臺灣高等法院刑事判決 103年度軍上更(一)字第2號上 訴 人 國防部高等軍事法院檢察署軍事檢察官上 訴 人即 被 告 周畯豊選任辯護人 陳文雄律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服國防部高等軍事法院101 年度訴字第28號，中華民國102 年6 月14日第一審判決（起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署101 年度偵字第42號），提起上訴，本院判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年，領據上偽造之「蔡宜庭」署押壹枚沒收；又犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年玖月，褫奪公權貳年，已繳交之犯罪所得新臺幣陸仟肆佰元發還國立中央大學，收據上偽造之「蔡宜庭」、「萬艷芳」署押各壹枚均沒收。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，褫奪公權貳年，已繳交之犯罪所得新臺幣陸仟肆佰元發還國立中央大學，領據上偽造之「蔡宜庭」署押壹枚及收據上偽造之「蔡宜庭」、「萬艷芳」署押各壹枚均沒收。
事 實
一、甲○○（72年8 月22日入伍，陸軍軍官學校正期79年班畢業，志願役），自96年6 月1 日至98年12月1 日擔任國立桃園高級中學中校教官並借調教育部桃園縣聯絡處暨桃園縣學生校外生活輔導委員會（下稱桃園縣學生校外會）中校首席助理督導。98年7 月至同年12月間，桃園縣學生校外會與中國青年救國團直屬臺灣省桃園縣團務指導委員會（下稱救國團桃園團委會），共同辦理98年度「全民國防教育─國中小學體驗式活動」，依該實施計畫甲○○擔任執行長，負責規劃活動課程、選任授課講師、發放講師鐘點費及審核經費結報等業務，其就鐘點費領據之憑證黏貼單公文書，為有職掌製作權限之人。詎甲○○基於行使偽造私文書及不實登載公文書之犯意，明知原自行排定之助教講師為蔡宜庭，竟未通知蔡宜庭有關受聘擔任上開活動漆彈組助教講師之事，而係私下情商不知情之任懷魯充任上開活動課程助教講師，替代蔡宜庭排定任課部分，並且未通知救國團桃園團委會更改鐘點費領據之領款人資料，竟在救國團桃園團委會用以支付鐘點費新台幣（下停）3200元之領據上，於「領款人姓名」等欄位，偽簽蔡宜庭姓名，並自行填載蔡宜庭之單位、級職、身分證字號及聯絡地址等名籍資料，用以表示係由蔡宜庭個人名義出具領據之證明，復將上開不實領據交給不知情之陳靜怡，再轉交不知情之救國團桃園團委會人事及出納行政員陳湘盈，由不知情之陳湘盈將不實之領據黏貼在憑證黏貼單上辦理經費核銷，經桃園縣學生校外會兼任會計之甲○○不實審核後，送交桃園縣政府教育局結報核銷而行使，足生損害於蔡宜庭及桃園縣政府對於公文書製作及講師鐘點費支用核銷之正確性。甲○○於領得救國團桃園團委會所發放之鐘點費3200元後，私下已交予實際授課之任懷魯。
二、甲○○於99年3 月16日至100 年12月16日兼任國立中央大學生活輔導組組長期間，負責辦理學生宿舍管理及宿舍安全教育防災活動業務，係依據陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣99年11月30日由國立中央大學生活輔導組及軍訓室辦理99年度「校園安全暨宿舍防災計畫」活動，甲○○利用負責規劃活動課程、選任授課講師、發放講師鐘點費及審核上開經費結報等業務之機會，分別排定萬艷芳擔任「消防栓演練說明、緊急疏散」及蔡宜庭擔任「滅火器操作說明、傷患照顧」等課程授課講師，明知講師鐘點費應依「軍公教人員兼職費及講座鐘點費支給規定」覈實報支，竟基於意圖為自己不法所有詐領講師鐘點費之犯意，於活動開始前，先請不知情之該校行政專員即經費承辦人胡硯芬代墊萬艷芳及蔡宜庭之上開講師鐘點費各3,200 元，共計6,400 元鐘點費交付甲○○，於活動舉辦時，甲○○邀請萬艷芳及蔡宜庭到場參與活動，惟故未告知渠等擔任專題授課講師，所排定之課程，僅由桃園縣政府消防局第二大隊中壢分隊派員到場為公益宣導活動（未支領鐘點費），活動結束後，甲○○逕在國立中央大學收據「領款人簽章」等欄位，偽簽蔡宜庭姓名，並擅自填載蔡宜庭之身分證字號及戶籍地址等資料，表示蔡宜庭實施課程講授簽收鐘點費所出具收據之證明，再將上開不實收據交付不知情胡硯芬，及佯稱業經萬艷芳授權，指示不知情之胡硯芬在國立中央大學收據「領款人簽章」等欄位，偽簽萬艷芳姓名，及填載萬艷芳之身分證字號、戶籍地址等資料，表示由萬艷芳已領鐘點費出具收據之證明，再由胡硯芬在國立中央大學原始憑證單黏貼上開2 紙收據，並在經手人欄位鈐蓋行政專員個人職章後呈交甲○○，甲○○明知上開2 紙原始憑證單均為不實內容，仍在上開憑證單之單位主管欄鈐蓋生活輔導組組長職章後，層轉該校校長蔣偉寧批核用印而行使之，用以結報核銷，致使國立中央大學講師鐘點費核銷程序之承辦人員陷於錯誤，於檢據核銷後交付胡硯芬上開墊支之經費，足生損害於該校對於公文書製作、講師鐘點費支用核銷之正確性及蔡宜庭、萬艷芳。
三、案經法務部調查局桃園調查站接獲檢舉調查後，函送國防部高等軍事法院檢察署（以下稱軍乙○署）檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力本案所據以認定被告甲○○犯罪事實之供述證據及非供述證據，業據被告及其辯護人同意作為證據（本院更一卷第31頁），本院審酌屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述部分，認為各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等不適當情況，故就上揭證據認為均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實欄一所示事實，業據被告於本院更一審坦承不諱（本院更一卷第30頁反面、第82頁反面、第89頁），復有證人蔡宜庭於偵查及原審之證述（101 年度偵字第42號卷1 第
167 至171 頁，國防部高等軍事法院101 年度訴字第28號卷
2 第29頁）、證人即救國團桃園會服務組組員陳靜怡、證人即救國團桃園會行政組行政員陳湘盈等人於偵查時之證述（
101 年度偵字第42號卷2 第25至29頁、第36至39頁）、證人任懷魯於原審之證述（國防部高等軍事法院101 年度訴字第28號卷1 第199 至201 頁），及卷附桃園縣學生校外會101年8 月28日桃軍字第0000000000號函附相關活動資料（101年度偵字第42號卷2 第73至113 頁）、桃園縣98年度「全民國防體驗式活動」教官職掌表、救國團桃園團委會憑證黏貼單及該會發給蔡宜庭3200元領據影本（101 年度偵字第42號卷1 第30頁、第33頁）等件為憑；上開事實欄二所示事實，則據被告於偵查中具狀表示認罪（101 年度偵字第42號卷3第193 至195 頁），繼於原審及本院更一審坦承不諱（國防部高等軍事法院101 年度訴字第28號卷1 第122 頁，本院更一卷第30頁反面、第82頁反面、第89頁），並有證人即桃園縣警察局少年警察隊警務員王瓊琳於原審之證述（國防部高等軍事法院101 年度訴字第28號卷2 第25至26頁）、證人蔡宜庭於偵查及原審之證述（101 年度偵字第42號卷1 第167至171 頁，101 年度偵字第42號卷3 第170 至174 頁，國防部高等軍事法院101 年度訴字第28號卷2 第29至33頁）、證人萬艷芳於偵查及原審之證述（101 年度偵字第42號卷1 第
178 至182 頁，101 年度偵字第42號卷3 第179 至180 頁，國防部高等軍事法院101 年度訴字第28號卷2 第178 至182頁反面）、證人胡硯芬於偵查時證述（101 年度偵字第42號卷2 第14至18頁）及卷附國立中央大學101 年9 月6 日中大學字第0000000000號函附辦理「校園安全宣導教育研習暨防災演練」公文簽辦單（稿）（101 年度偵字第42號卷3 第49至51頁）、國立中央大學101 年9 月10日中大學字第0000000000號函（101 年度偵字第42號卷3 卷第56至57頁）、國立中央大學101年9月10日中大學字第0000000000號函所附校園安全暨宿舍防災計畫簽呈（101年度偵字第42號3卷第58至61頁）、軍公教人員兼職費及講師鐘點費支給規定（101年度偵字第42號卷2第130至132頁）、國立中央大學99學年度學生事務處校園安全暨宿舍防災計畫課程表（101年度偵字第42號卷3第104至106頁）、國立中央大學100年度原始憑證單編號000000000000所附蔡宜庭及萬艷芳收據影本各1張（101年度偵字第42號3卷第152至153 頁）等件為憑。足認被告上開自白均與事實相符，堪予採信。因認本案事證明確，被告上開犯行，均洵堪認定，各應依法論科。
二、論罪部分㈠按行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項從舊從輕主
義規定之適用，新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院97年度台上字第2518號判決參照）。查貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款後段「詐取財物者」，為求與刑法第339 條之條文一致，以避免適用上之疑義，於100 年6 月29日修正公布改為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，審此僅為文字、文義之修正，無關有利或不利於行為人，參諸上揭說明，被告99年11月30日行為後，貪污治罪條例第5 條第
1 項第2 款雖有修正，然因非屬刑法第2 條第1 項所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。次按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，而其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照），均合先敘明。
㈡查桃園縣學生校外會及桃園縣救國團團委會係受桃園縣政府
教育處委託辦理98年度全民國防教育體驗活動，此有上開桃園縣學生校外會101 年8 月28日桃軍字第0000000000號函附相關活動資料（101 年度偵字第42號卷2 第73至113 頁）可參，是被告應屬受桃園縣政府教育處委託，從事與教育處權限有關之公共事務之人，而屬刑法第10條第1 項第2 款之公務員；又被告因兼任桃園縣學生校外會會計，其於活動結束後，先透過不知情之出納員陳湘盈，將被告所偽造之不實「蔡宜庭」領據黏貼在憑證黏貼單上，再自行核章後，向桃園縣政府教育處請領補助經費，是該憑證黏貼單自屬被告受託從事委託公共事務職務上所製作之文書，而屬公文書。
㈢核被告就上開事實一所示之部分，係犯刑法第216 條、第
210 條行使偽造私文書、陸海空軍刑法第76條第1 項第4 款、刑法第216 條、第213 條「行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人」罪。其偽造署押為偽造私文書之部分行為，不另論罪。又偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收；公務員登載不實公文書之低度行為，亦為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。其行使偽造私文書及登載不實公文書之行為，為一行為同時觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以行使登載不實公文書罪處斷。
㈣核被告就上開事實二所示之部分，係犯刑法第216 條、第
210 條行使偽造私文書、陸海空軍刑法第76條第1 項第4 款、刑法第216 條、第213 條「行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人」罪、陸海空軍刑法第76條第1 項第2 款、第2 項、貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款「公務員利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付者」等罪。其偽造署押為偽造私文書之部分行為，不另論罪。又偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收；公務員登載不實公文書之低度行為，亦為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。另就被告整體犯罪計畫觀察，其行使偽造私文書及登載不實公文書行為之目的，乃在利用職務上之機會，詐取財物，且行使登載不實公文書行為，實為被告使用詐術之行為，故被告就事實二部分所犯上開三罪具有行為局部同一之現象，合於想像競合犯之規定，應依刑法第55條之規定，從一重論以「公務員利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付」罪。被告利用不知情之胡硯芬偽簽後將明知不實、偽簽萬艷芳署押之收據黏貼在其職務上掌管之公文書上，應論以間接正犯。
㈤被告所犯上開兩罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥按貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定，犯該條例第4 條至
第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部犯罪所得財物者，減輕其刑。是偵查中自白與自動繳交全部犯罪所得財物之事實，乃法定減刑事由；所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該法律事實之評價，故被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上字第448 號判決參照）。查被告於偵查中具狀陳明就被訴在防災活動中，有關侵占蔡宜庭及萬艷芳各3200元之講師鐘點費部分（即事實二部分），願意認罪，並繳納犯罪所得（101 年度偵字第42號卷3 第193 至195 頁），雖其辯以無詐取財物之犯意，惟此辯解屬其對該行為在刑法上評價之主張，不能據此即否定其於前開偵查中已就被訴犯罪事實自白之效力，應從寬認定已符合偵查中自白之要件，且被告業於原審審理時繳交詐得款項合計6400元呈請原審法院辦理繳回國庫，此有甲○○於102 年3 月6 日開立面額各計3200元之臺灣銀行支票（號碼FA0000000 、FA0000000 ）各1 張在卷可參（國防部高等軍事法院101 年度訴字第28號卷2 第94頁），應依貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定減輕其刑。又貪污治罪條例第12條第1 項規定，犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑。申言之，須所犯係同條例第4 條至第6 條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下」2 項條件者，始可依上述規定減輕其刑（最高法院96年度台上字第5565號、97年度台上字第3275號判決意旨參照），而所謂「情節輕微」與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態，戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年度台上字第7578號判決參照）。經衡酌被告所得財物僅為6400元，未超過5 萬元之數額，難認對社會秩序及官箴有重大戕害，與一心利用職務斂聚財物之貪污樣態，亦顯有別，認有貪污治罪條例第12條第1 項減輕其刑之適用，並遞減其刑。
三、撤銷改判理由㈠原審經詳查後，就被告所犯如事實欄一所示部分之偽造蔡宜
庭姓名簽收講師鐘點費收據，暨以不實之蔡宜庭領據詐領講師鐘點費計3200元部分（詐領鐘點費部分，詳後述不另為無罪諭知部分），以犯罪不能證明為由為無罪之諭知，固非無見；對被告上揭如事實欄二所示之犯行，予以論罪科刑，並就被告所涉偽造戴朝明姓名簽收講師鐘點費收據，併詐領講師鐘點費3200元部分，以犯罪不能證明為由，為不另為無罪之諭知（詳後述不另為無罪諭知部分），固屬的見。惟：①原判決就事實一部分，漏未考量被告有偽造蔡宜庭署押及行使不實領據等行為，遽為被告無罪之諭知，尚有未盡。②就上開事實欄二所示部分，其中萬艷芳之領據，既係被告向不知情之胡硯芬佯稱業經萬艷芳授權，故而指示胡硯芬在國大中央大學收據「領款人簽章」代替萬艷芳簽名，然萬艷芳並未同意被告代簽領據，且當日亦無實際授課之事實等情，此有證人胡硯芬、萬艷芳之證述可參（101 年度偵字第42號卷
2 第15至16頁，101 年度偵字第42號卷1 第179 至180 頁），已如前述。是被告利用不知情之胡硯芬偽簽後將明知不實、偽簽萬艷芳署押之收據黏貼在其職務上掌管之公文書上，應論以間接正犯，原判決未審究及此，亦有未洽。
㈡檢察官及被告均提起上訴。檢察官就上開事實欄一所示之部
分提起上訴，以蔡宜庭並未實際授課且未授權簽名領取鐘點費領據，縱被告事實上已將鐘點費3200元交由實際進行授課之講師任懷魯，本身並無不法獲利，然被告既有將該不實領據交陳靜怡辦理核銷，此部分所為仍應構成刑法第216 條、第210 條及第220 條之行使準私文書及行使公務員登載不實文書等罪嫌為由，指摘原判決不當；被告則就事實欄二所示部分提起上訴，先否認犯罪，辯稱：並非刑法第10條所指之公務員，且其以蔡宜庭、萬艷芳名義領取鐘點費後，均係用在與活動有關之相關支出上面，本身並無獲利任何不法利益云云，嗣於本院更一審時則坦承犯罪，請求從輕量刑等語。衡以檢察官、被告上訴理由，固非全然有據，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告為桃園縣98年度全民國防教育體驗活動校外會聯
絡人兼執行長，明知蔡宜庭未實際擔任體驗活動之教官，不得支領講師鐘點費，竟偽造蔡宜庭之署押，製作不實領據，足生損害於蔡宜庭及桃園縣政府對於公文書製作及講師鐘點費支用核銷之正確性；又被告擔任國立中央大學軍訓室上校教官及該校生活輔導輔導組組長，負責該校宿舍安全教育防災活動辦理等業務，承辦上開業務本應恪遵各項法規，潔身自愛，僅一時失慮萌生貪念，意圖為自己不法所有，偽造蔡宜庭及萬艷芳講師鐘點費之收據，使國立中央大學陷於錯誤致交付上開財物，惟念被告偵、審期間表明願意認罪，尚知悔悟，態度良好，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，另按貪污治罪條例第17條規定，依刑法第37條第2 項規定宣告褫奪公權2 年。又被告詐取財物之犯罪所得6400元，依貪污治罪條例第10條第1 項之規定，應發還國立中央大學。偽造在領據上之蔡宜庭署押1 枚（101 年度偵字第42號1 卷第33頁），及偽造在國立中央大學收據上蔡宜庭及萬艷芳署押各1 枚（101 年度偵字第42號卷3 第152 頁、第153 頁），均應依刑法第219 條規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之。復查，被告未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有軍乙○署101 年8 月10日被告刑案資料前科查註表在卷可參（101 年度偵字第42號卷1 第145 頁），考量其服役軍旅22年餘擔任軍訓教官推展全國民防及宿舍防災動均表現良好，並獲相關機關表揚致贈獎狀及感謝狀（國防部高等軍事法院101 年度訴字第28號卷2 第50至80頁，本院更一卷第38至65頁），且該校學務長郝玲妮教授並以書狀陳述被告平時擔任上開職務有關推動校園宿舍安全教育及宣導活動盡責等情（國防部高等軍事法院101 年度訴字第28號卷2第199 頁），其正值人生黃金階段，若因之入獄執行，恐貽誤其生涯前景，未免婉惜，且其於偵查中及本院審理中表明願意認罪，被告經此罪刑之宣告，當知所警惕，而無再犯之虞。復以刑罰係嚴厲之法律制裁手段，對受判決人及其家屬之日常生活、職業活動、社會形象及事件本身均具有決定性之影響，且刑罰之積極目的，須納入防免再犯及再社會化之特別預防考量，對於初犯，惡性未深，天良未泯者，僅因偶然觸法，即置諸刑獄與社會隔離，不僅無助於行為人改過遷善，反切斷其參與社會之機會，徒增其重返社會之成本，是本院斟酌再三，認被告所宣告之有期徒刑部分，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑五年，以啟自新。至被告另交付蔡宜庭現金袋之3200元，為蔡員拒領並於偵查中呈請軍事檢察官扣案部分，應俟本案判決確定後發還被告，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：
⒈99年11月30日，國立中央大學生活輔導組及軍訓室辦理99年
度「校園安全暨宿舍防災計畫」活動，被告負責規劃活動課程、選任授課講師、發放講師鐘點費及審核上開經費結報等業務之機會，詎被告排定戴朝明擔任「高樓逃生、緩降機演練說明」課程授課教官，竟基於偽造私文書、行使偽造私文書、不實登載公文書、行使不實登載公文書及為自己不法所有詐領鐘點費之犯意，未通知戴朝明受聘前往擔任授課講座，將活動開始前已取得之鐘點費3200元據為己有，並偽造戴朝明姓名簽收講師鐘點費收據，交由胡硯芬辦理經費核銷，致使國立中央大學講師鐘點費核銷程序之承辦人員陷於錯誤，因而核銷戴朝明鐘點費3200元，足生損害戴朝明個人權益及國立中央大學對於公文書製作及講師鐘點費支用核銷之正確性，因認被告此部分涉有刑法第210 條「偽造私文書」罪、刑法第216 條「行使偽造私文書」罪及陸海空軍刑法第76條第1 項第4 款、刑法第213 條「公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人」罪，陸海空軍刑法第76條第1 項第4 款、刑法第216 條「行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人」罪、陸海空軍刑法第76條第
1 項第2 款、第2 項，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款「公務員利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付者」罪。
⒉被告自96年6 月1 日至98年12月1 日擔任國立桃園高級中學
中校教官並借調教育部桃園縣聯絡處暨桃園縣學生校外會中校首席助理督導，為依據陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。98年
7 月至同年12月間，桃園縣校外會與中國青年救國團直屬臺灣省桃園縣團務指導委員會，共同辦理98年度「全民國防教育─國中小學體驗式活動」，依該實施計畫被告係擔任執行長，負責規劃活動課程、選任授課講師、發放講師鐘點費及審核經費結報等業務，詎被告排定蔡宜庭擔任上開活動漆彈組助教講師，竟基於為自己不法所有詐領講師鐘點費之犯意，未通知蔡宜庭受聘前往擔任助教講師，將活動開始前已取得之鐘點費3200元據為己有，因認被告此部分另涉犯陸海空軍刑法第76條第1 項第2 款、第2 項，貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款「公務員利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付者」罪嫌。
㈡公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌（即四、㈠之⒈所示部分），
固係以：證人戴朝明、胡硯芬之證述、國立中央大學101 年
9 月10日中大學字第0000000000號函、國立中央大學101 年
9 月10日中大學字第0000000000號函所附該校於99年11月30日舉辦校園安全暨宿舍防災計畫活動之簽呈資料、活動計畫、課程表、原始憑單及非由戴朝明親自簽名之講師鐘點費收據等件為其主要論據；至於公訴意旨認被告涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款罪嫌（即四、㈠之⒉所示部分），則係以證人蔡宜庭、陳靜怡、陳湘盈等人之證述、教育部96年
5 月28日台軍字第0000000000號甲○○調職令暨甲○○96年
6 月1 日任職桃園縣校外會首席助理督導簽呈、桃園縣學生校外會101 年8 月28日桃軍字第0000000000號書函所附「98年度全民國防體驗式活」實施計畫、桃園縣教育局簽呈、排定課表、教官職掌表、救國團桃園會101 年8 月31日（101）青服字第174 號函等件，為其主要論據。
㈢訊據被告堅決否認有公訴人所指之上開犯行（即上開四、㈠
之⒈所示部分），辯稱：戴朝明當日確實有到該校協助課程之進行，係戴朝明因有事要先離開才請被告代簽領據，且被告確有將鐘點費交予戴朝明等語；另就上開四、㈠之⒉所示部分，訊據被告甲○○對上揭時、地，任職國立桃園高級中學中校教官並借調桃園縣校外會中校首席助理督導，負責學生校外生活輔導業務，於辦理98年度全民國防教育－國中小學體驗式活動擔任執行長，負責規劃活動課程、選任授課講師、辦理經費核銷結報及審核業務，排定蔡宜庭擔任上開活動漆彈組助教講師，並將非由蔡宜庭親自簽名之領據交由陳靜怡轉交不知情之陳湘盈辦理經費核銷並開立救國團代辦講師費收據，經被告不實審核後，送交桃園縣政府教育局行使結報核銷等情，固不否認，惟堅詞否認有利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付之犯意。辯稱：係因蔡宜庭因故無法擔任助教，故改由任懷魯代替擔任助教，被告並有將鐘點費3200元交由任懷魯收受，被告並未獲取任何不法利益，亦無詐領鐘點費之意圖等語。
㈣經查：
⒈就上開四、㈠之⒈所示部分⑴被告擔任國立中央大學軍訓室上校教官並兼任該校生活輔導
組組長，負責辦理學生宿舍管理及宿舍安全教育防災活動業務，係服務於國家所屬機關具有法定職務權限之公務員，職掌宿舍安全教育防災活動辦理等業務並將國立中央大學於99年11月30日舉辦校園安全暨宿舍防災計畫活動之講師鐘點費收據交胡硯芬辦理核銷上開經費等情，固詳如前述。
⑵雖證人戴朝明曾於偵查中證稱：伊有參與99年11月30日在中
央大學舉辦之校園安全暨宿舍防災活動，但伊並沒有擔任授課教官；這段期間被告有跟伊提到與本案有關的事項，他說他被別人誣陷了，他也有問伊有無拿到這一筆錢，伊告訴他伊不記得了，他回答說要伊仔細回想當日所舉辦的活動，以及是否他曾經親自將授課教官鐘點費交給伊，伊當時回想時真的想不起來，所以還是告訴他伊不記得了；收據上面的「領款人簽章」、「服務單位」、「職稱」等3 欄位都不是伊的親自簽名，伊也不知道是何人幫伊簽名，後來調查站的訊問人員問伊有無授權他人簽名，伊也是回答伊並未授權任何人代伊簽名等語（101 年度偵字第42號2 第5 至9 頁），然證人戴朝明嗣於原審審理時則證稱：伊曾經參與99年11月30日中央大學舉辦校園安全防災活動，當天早上9 時30分至中央大學參與該次活動，伊負責緩降機演練，伊早上有看到賴姓消防員；當時伊早上有參與，另外中午的時候，因為伊有事要回學校，在伊準備離開學校時，被告通知伊要到他的辦公室簽領領據，伊當時有說請被告代簽代領，也有說該筆鐘點費要請當時有參與活動的教官當做飲料、點心費，但後來隔2 個禮拜被告還是有把3200元鐘點費給伊；是於桃園中壢饗宴餐廳吃飯的場合拿給伊；確定是被告有拿3200元現金給伊；講師費收據不是伊親自簽名，是授權交由被告負責等語（國防部高等軍事法院101 年度訴字第28號卷1 第202 頁正反面、第204 頁），核與證人桃園縣政府消防局中壢分隊隊員賴宜萱於原審審理中證稱：99年11月30日國立中央大學辦理校園安全宿舍防災活動，有到該校公益宣導，當天上課後伊並未支領鐘點費，伊等在做這宣導時，本來就沒有支領鐘點費；作宣導時，除伊之外，還有一位小隊長及隊員，另外校方還有派一位教官來協助；101 年12月19日軍法準備書狀被證二照片中戴墨鏡的那位教官（按即戴朝明教官）就是當天協助伊操作緩降機的助教；若本次活動有鐘點費，應該由現場支援的軍訓教官領取等語（國防部高等軍事法院101 年度訴字第28號卷2 第27至28頁反面）、證人新北市救國團活動組組長余果萍於原審審理中證稱：99年12月間於桃園中壢享宴聚餐當天，有看到被告交付戴朝明千元現金，但金額不確定，經詢問被告是否為本次聚餐費用，甲○○告知為中央大學活動的津貼等語（國防部高等軍事法院101 年度訴字第28號卷2 第177 頁反面至178 頁）大致相合。可知，戴朝明確實有擔任國立中央大學99年11月30日舉辦校園安全暨宿舍防災活動「高樓逃生、緩降機演練說明」之課程授課教官並授權被告代簽上開講師鐘點費收據，被告並將鐘點費交付戴朝明。因認被告上開辯稱戴朝明當日確實有到該校協助課程之進行，係戴朝明因有事要先離開才請被告代簽領據，且被告確有將鐘點費交予戴朝明等情，應屬可採。
⒉就上開四、㈠之⒉所示部分：
⑴被告於96年6 月1 日至98年12月1 日，任職國立桃園高級中
學一般教官並借調教育部桃園縣聯絡處暨桃園縣校外會首席助理督導，自98年7 月至12月間，桃園縣校外會與救國團桃園會共同辦理98年度「全民國防教育－國中小學體驗式活動」，依上開實施計畫被告係擔任執行長，負責規劃活動、選任授課講師（教官）、辦理講師鐘點費發放及審核經費結報核銷等業務，此有卷附桃園縣學生校外生活指導委員會101年8 月28日桃軍字第0000000000號書函所附「98年度全民國防體驗式活動」實施計畫簽呈影本（101 年度偵字第42號卷
2 第73頁、77頁）、教育部桃園縣聯絡處98年8 月26日桃軍字第000000000 號書函暨所附桃園縣98年度全民國防教育－體驗式活動推行實施計畫、課程表、教官職掌表、經費概算表、申請表（101 年度偵字第42號卷2 第78至84頁），及教育部96年5 月28日台軍字第0000000000號令（101 年度偵字第42號卷2 第75至76頁）等件可參。足認被告係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例及陸海空軍軍官士官服役條例等法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，且案內相關業務為其職掌之範圍，要屬無疑，顯見被告為刑法第10條第2 項第1 款前段之身分公務員。
⑵檢察官固指述被告涉嫌詐領蔡宜庭之鐘點費3200元，然：①按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐
取財物罪，係刑法詐欺罪之特別法，其構成要件除行為人利用職務上機會以詐術使人將本人或第三人之物交付外，主觀上尚應具有不法所有之意圖，始克成立。倘公務員就業務核銷，確有公款公用，未落入私囊，即難認有不法所有之犯意，縱其報帳憑證不齊全或以不實單據混充或與記載請款名目不符，仍祗應就其不實單據等部分令負偽造文書等相關罪名，尚無逕以貪污罪名相繩之餘地（最高法院101 年度台上字第5555號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第5 條第1 項第
2 款利用職務上之機會詐取財物罪，就構成要件言，與刑法詐欺取財罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其使用之方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。又因詐欺取財罪，係侵害財產權之犯罪，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產上之損害為必要，若無所損害，行為人除按其情形或應成立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地（最高法院94年度台上字第5286號判決意旨參照）。次按刑法上偽造文書罪之成立，以足生損害於公眾或他人為特別要件，所謂足生損害，固不以實已發生損害為必要，然亦必須足以生損害之虞者，始足當之，若僅具偽造之形式，而實質上並不足以生損害之虞者，尚難構成本罪（最高法院49年台非字第18號判決意旨參照）。
②查本件蔡宜庭未於98年度全民國防體驗式活動中實際授課，
且未授權被告簽名領取鐘點費領據之事實，固如前述；而對照卷附證人陳靜怡所製作之救國團桃園會憑證黏貼單所附教官鐘點費領據及會計傳票等經費結報核銷資料（101 年度偵字第42號卷1 第62頁），亦僅列有蔡宜庭等6 人並查無任懷魯擔任上開活動講師簽收鐘點費之領據。然觀諸證人任懷魯於原審審理中具結證稱：被告有請伊擔任98年度全民國防教育－國中小學體驗式活動，兼任漆彈組及BB彈組課程助教，當時伊要調職，一開始先拒絕，但是活動前一天被告告知有一位女性教官無法授課，要伊幫忙才答應擔任授課教官並於98年7 月至12月間參與授課，課程內容負責T65K2 步槍機械訓練及射擊預習，伊當時任職成功工商（夜校）生活輔導組組長，所以白天有空，由被告於活動前通知伊去授課2 至3次，一直到活動結束，伊有領取被告交付鐘點費3200元，有問被告是否要簽收領據，被告告知不用簽名等語（國防部高等軍事法院101 年度訴字第28號卷1 第199 頁至第202 頁反面）。又任懷魯兼任漆彈組及BB彈組助教，此有桃園縣學生校外生活指導委員會101 年8 月28日桃軍字第0000000000號書函所附桃園縣98年度「全民國防體驗式活動」教官職掌表在卷（101 年度偵字第42號卷2 第82頁）可佐，是證人任懷魯有到場授課並領取鐘點費3200元等情，應堪認定。足見被告上開辯稱：因蔡宜庭無法擔任助教授課，改由任懷魯代替蔡員授課，擔任上開活動課程助教，並將鐘點費3200元交由任懷魯收受等語，應堪採信。
③況依教育部桃園縣聯絡處101 年12月17日桃軍字第00000000
00號書函所示（國防部高等軍事法院101 年度訴字第28號卷
2 第40頁），由該處向桃園縣教育局申請經費辦理「全民國防」教育系列活動，因蔡宜庭教官不克參加，改由任懷魯教官替代並支領活動相關費用，活動承辦人甲○○當時未呈報代理人資料，有關行政作業修訂函請桃園縣教育局列入檔案記錄變更。桃園縣政府教育局101 年12月25日桃教體字第0000000000號亦函覆相關行政作業修定已配合列入檔案紀錄（國防部高等軍事法院101 年度訴字第28號卷2 第41頁），並將原填報核定資料所得人姓名蔡宜庭更正為任懷魯，此有財政部臺灣省北區國稅局桃園分局98年度綜合所得稅各類所得資料更正註銷通知書、更正後任懷魯各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本各1 份在卷（國防部高等軍事法院101 年度訴字第28號卷2 第42頁、第44頁）足憑。
④按行為人是否構成犯罪，應就行為時主觀犯意與外在表徵併
合觀察，倘行為人尚未著手實施，或於行為時無此犯意，尚不得遽以先前概括外在表徵行為，即認定行為人有無該不法行為之故意。職是，被告在支付講師鐘點費，未及將上開漆彈組助教蔡宜庭變更為任懷魯，本身並無獲得任何不法利益，自不得據其檢附不符之領據，層轉救國團結報之外在表徵行為，即以貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款「公務員利用職務上之機會，以詐術使人將第三人之物交付之」相繩，因認被告上開辯稱其無獲取任何不法利益，且無詐領鐘點費之犯意等情，尚非無可採信。
⒊綜據上述，檢察官固指述被告另涉有四、㈠之⒉所示部分犯
行，然依卷證資料既查無其他積極證據，足以證明被告涉有上開檢察官所指之犯行，因認檢察官所舉之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，且其指出證明之方法，亦無從說服本院形成被告此部分有罪之心證，惟因上開四、㈠之⒉所示部分與前揭事實欄一所示有罪部分有裁判上一罪之關係、上開
四、㈠之⒈所示部分與前揭事實欄二所示有罪部分為實質上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依軍事審判法第1 條第2 項第1 款、刑事訴訟法第
369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，陸海空軍刑法第13條、第76條第1 項第2 款、第4 款、第2 項，貪污治罪條例第2 條、第5 條第1 項第2 款、第8 條第2 項前段、第10條第1 項、第12條第1 項、第17條，刑法第210 條、第213 條、第
216 條、第219 條、第37條第2 項、第55條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 梁耀鑌法 官 王偉光以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠中 華 民 國 103 年 7 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。