臺灣高等法院刑事判決 103年度軍上訴字第21號上 訴 人即 被 告 陳聖傑選任辯護人 邱國旺律師（法律扶助）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院102 年度軍訴字第6號，中華民國103年9 月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第35號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
戊○○緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應向甲○給付損害賠償金餘額新臺幣貳拾萬伍仟元，給付方式：分二十期履行，自民國一０三年十二月十四日起，每月每期給付新臺幣壹萬零貳佰伍拾元至甲○指定帳戶，至給付完畢為止，如有一期不履行，視為全部到期。
事 實
一、戊○○（民國100年8月2日入伍）與陽冠宏（101 年4月18日入伍，陽冠宏涉犯妨害性自主部分經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑2年，緩刑4年確定）前於102 年間各係陸軍機械化二六九旅機械化步兵第二營第一連之一等兵機槍射擊兵及一等兵裝甲駕駛兵，其等經由同連上等兵曾○○（年籍詳卷）即代號：0000-000 000號成年女子（依性侵害犯罪防治法第12條第2 項規定，不得揭露足以識別被害人身分資訊，姓名及年籍等項，詳如卷內密存之性侵害案件真實姓名對照表，下稱甲）之男友介紹，而認識甲○。戊○○於102年1月5日13時許休假期間因甲○心情不好而以臉書（Facebook）聊天訊息邀約其外出喝酒，戊○○即與應允並約定至位於桃園縣中壢市○○路○段○○號之「好樂迪KTV」301號包廂內飲酒、唱歌。戊○○嗣並邀約斯時同在休假之陽冠宏共同前往飲酒，且陽冠宏嗣復再行邀約斯時同服役於陸軍機械化二六九旅機械化步兵第二營第一連且當日亦休假之一等兵迫擊砲兵彭建智（彭建智對甲○所涉共同乘機性交犯嫌部分，業經國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官以102 年度偵字第35號不起訴處分確定）一同前往前址KTV 飲酒。詎陽冠宏在與戊○○共赴KTV途中，竟提議如甲於包箱內因飲酒酒醉，其等可藉此與甲為性交行為，戊○○因而即與陽冠宏達成對甲○乘機性交之謀議，而戊○○、陽冠宏、彭建智及甲○並即於同日16時41分許進入前揭KTV包箱內飲酒、唱歌，嗣待甲0於同日19時許因不勝酒力醉臥包廂地板而意識模糊之際，戊○○與陽冠宏即共同基於對甲○乘機性交之犯意聯絡，共同利用甲○酒醉無力而行動無法自主，處於相類於精神障礙而不能抗拒之狀態，先共同將甲○身上所著之衣物、褲襪脫去至僅著內褲後，再合力將甲○抬入包箱內之廁所，且陽冠宏即先行離開廁所，嗣待戊○○將廁所之門關上並將甲○抱坐於馬桶上，戊○○旋將甲0內褲脫去並先親吻、撫摸甲0之嘴唇及下體，嗣再以其性器進入甲○性器而為性交行為得逞，並即返回包廂座位。陽冠宏見戊○○自該包廂廁所出來後，旋繼而進入包廂廁所，於見甲○仍因酒醉無力自主而不能抗拒且赤裸躺於廁所地上，將甲0抱坐於馬桶上，先撫摸甲0下體，再以其性器進入甲○性器而為性交行為逞。戊○○與陽冠宏嗣合力將甲○自廁所抬出而置於包廂沙發上，惟戊○○斯時於幫甲○穿著衣物之際，竟承前揭單一乘機性交犯意，接續將其性器進入甲○口腔之方式而為性交行為得逞，陽冠宏見狀，亦承前單一共同乘機性交之犯意，而接續以其手指進入甲０性器之方式性交行為得逞。嗣因甲0略為清醒後通知其男友曾○○至前址KTV接送其返家後，不甘受辱而報警處理，始經警循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局移送國防部北部地方軍事法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分
一、審判權部分按刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」，第2 項規定：「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰。」，是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。而軍事審判法於102年8月13日修正公布，修正前第1 條規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定。」，修正後同條規定改為：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第
1 項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」，將非戰時期現役軍人犯罪應受軍法審判之範圍減縮（所謂「戰時」依同法第7 條規定，係指「謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時。」，現時並無上述總統宣告作戰、或有戰爭、叛亂而宣告戒嚴，自非屬戰時）。同時為因應修法前後正處於偵查、審判或執行中尚未完結案件之後續處理，亦同時於修正後同法第237 條增加規定：「本法中華民國102年8月6 日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案件，依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。二、裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。三、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行。」，上述修正後之法律除第1條第2項第2款自公布後5個月施行外，其餘自公布日施行，亦即自102年8月15日施行。此外，亦同時制訂頒佈「法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項」。經查，被告戊○○於 100年8月2日入伍服役，有其兵籍表在卷可查（偵卷第168 頁至第180 頁），又本件被告所犯之乘機性交犯行，屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款之罪，且被告於102 年1月5日犯本案時係現役軍人，發覺亦在服役中，依前開修正後之軍事審判法第1條第2項第1 款及「法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項」第3條第1款等規定，自應依照刑事訴訟法規定訴追並移送該管（普通）法院審理，合先敘明。
二、有關證據能力之說明被告及其辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第29頁）。以下就本判決引用之證據說明如下：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1、2 項亦定有明文。被告及辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員
違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序暨審理時均坦承不諱（偵卷第13頁反面至第15頁反面、第 118頁至第126 頁，原審卷第37頁、第83頁，本院卷第29頁至第30頁、第56頁反面至第57頁反面），核與共犯陽冠宏於警詢及偵訊供述（偵卷第29頁反面至第33頁、第130頁至第137頁）、證人即被害人甲○於警詢及偵訊證述（偵卷第51頁至第60頁、第98頁至第106 頁）、證人彭建智於警詢及偵訊證述（偵卷第45頁至第48頁、第141頁至第146頁）、證人曾○○於警詢及偵訊證述（偵卷第63頁至第65頁、第111頁至第113頁）、證人即好樂迪KTV 員工陳煌仁於警詢及偵訊證述（偵卷第68頁至第71頁、第193頁至第195頁）及證人即好樂迪KT
V 員工呂宛宜於警詢證述（偵卷第75頁至第78頁）之情節大致相符，並有監視器翻拍照片7 張（偵卷第81頁至第84頁）、現場照片6張（偵卷第85頁至第87頁）、甲0手繪之現場圖1紙（偵卷第88頁）、好樂迪股份有限公司珠江分公司102年1月5日之消費結帳明細及發票資料各1張（偵卷第89頁至第90頁）、被告與陽冠宏之休假紀錄影本1紙（偵卷第167頁）、被告與陽冠宏之兵籍表各1份（偵卷第168頁至第180頁）、內政部警政署刑事警察局102年3月12日刑醫字第0000000000號鑑定書1份（偵卷第200頁至第202頁）、壢新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份及辦理性侵害案件專用代號與真實姓名對照表各1份（附於偵卷資料袋）等在卷可稽。可見被告之自白與事實相符，其乘機性交犯行，洵堪認定。
二、論罪的理由㈠核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。被告於
上開包廂廁所內對甲○所為之親吻、撫摸嘴唇、下體之乘機猥褻行為，均屬性交之階段行為，均不另論罪。
㈡被告與陽冠宏既於當日至上揭包廂飲酒之前，即就倘甲○酒
醉即欲趁機與之性交有所共同謀議，嗣並果趁甲○酒醉不能抗拒之狀態，輪流各以性器、手指進入甲○之性器、口腔等方式，性交得逞，顯見被告與陽冠宏間就上開乘機性交犯行，確有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈢數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，
各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括一罪。而行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於刑法廢除牽連犯及連續犯後，應依個案情狀，考量一般社會通念及刑罰公平原則，適度擴張一行為概念，論以接續犯或一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院86年度台上字第3295號判例、97年台上字第1880號判決意旨）。被告於上開時、地先後各於包廂廁所內及包廂沙發上對甲為如上述2次之性交行為，該等行為於自然概念上雖屬數行為，然對於自然概念上屬多數行為之犯罪，於法律評價上究屬「行為單數」抑或「行為複數」，即應針對個案情形予以審究；如具備主觀上一致性（即行為人每次行為時主觀上之意思，均維持其意思形成之一致性）與客觀上一致性（包括行為手段維持同類性、行為客觀情狀具不變性、行為侵害關係具一致性），則雖於自然上係複數行為，然於法律評價結果應屬單數，而無庸為複數評價，於此情形應認其犯罪屬「行為單數」之一罪，而不應以複數評價之數罪論處。查被告對甲所為之2次性交行為之時間，在自然意義上雖有不同，然時間甚為密接，且被告之犯罪目的單一，即對甲○為乘機性交行為，其犯罪手段亦同一，並均係在上開包廂內所為，依一般社會通念，如予數罪併罰，容有過度處罰之疑，本院認於本案適度擴張一行為之概念，將之評價為接續犯一罪，較符刑罰公平原則，是公訴人認係數罪而應予分論併罰，容有誤會，併予敘明。
三、上訴駁回的理由原審以被告犯乘機性交罪罪證明確，適用刑法第28條、第225條第1項、第59條等規定，並審酌刑法第225條第1項規定，對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年下有期徒刑，刑度可謂重大，然同對於處於此類狀態之女子為性交之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所涉法定最低本刑卻同為「3 年以上10年以下有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依情狀處以3 年下有期徒刑，即足懲儆，並可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，冀使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告對其等所為上開犯行，前於偵查中迄至原審均坦承犯行，犯後態度尚屬良好，且被告前僅有於100 年間因侵占遺失物案件，經臺灣桃園地方法院於101年9月24日以101 年度桃簡字第1169號判決判處罰金新臺幣（下同）4,000 元之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷足佐，且被告為本案犯行之時年齡為19歲，因血氣方剛，一時意志不堅，貪圖色慾而觸犯本件重罪，事後坦承犯行，考量其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱使量處法定最低度刑仍嫌過重，實屬情輕法重，依被告上開客觀犯行及主觀惡性二者加以考量其等犯罪情狀，認對被告若論以刑法第225條第1項乘機性交罪之法定最輕本刑，猶屬過重，其犯罪之情狀，尚有可憫之處，而依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑；另審酌被告為滿足一己性慾，竟利用甲○邀約其至上開包廂飲酒唱歌之機會，趁甲○對其無防備、且因酒醉致意識不清楚且身體受酒精影響而無力抵抗之際，趁機對甲○為上開性交行為，致甲○身心受創，所為實誠不該，惟念被告自偵查迄至原審審理中均坦白承認，犯後尚知悛悔，且被告之素行尚可，被告犯後雖欲與甲○和解，惟始終未能達成，並衡諸被告犯罪之手段、情節、所生損害等一切情狀，及斟酌甲○前於偵訊表示願給被告一次機會，嗣於原審表示就被告部分請從重量刑（原審不公開卷之電話紀錄查詢表）等情，而量處被告有期徒刑2 年，經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。被告以原審得依職權裁量之量刑事項指摘原判決量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且事後已與甲達成和解，願賠償22萬5千元，除已給付之2萬元外，其餘20萬5千元自103 年12月14日起分20期給付，每期每月給付10250 元，有和解契約書在卷可稽（本院卷第34頁），甲○於和解契約書中表示願原諒被告（本院卷第34頁）。被告因一時失慮，誤觸刑章，經此偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，因此本院認前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，並依同條第2項第3 款規定諭知被告應向甲給付損害賠償金餘額20萬5千元，分20期履行，自10
3 年12月14日起，每月每期應給付10250元至甲指定之帳戶，至給付完畢為止，如有一期不履行，視為全部到期，另依同法第93條第1項第1款規定，諭知緩刑期間交付保護管束。
若被告不履行前揭條件，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第368條。
二、刑法第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項第1款。本件經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉麗霞
法 官 陳志洋法 官 劉興浪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃文儀中 華 民 國 104 年 2 月 26 日附錄本件論罪科刑法條全文刑法第225 條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。