臺灣高等法院刑事判決103年度軍上重更㈢字第2號上 訴 人即 被 告 葛廣明 男 （民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○里0鄰○○○路0段00
○0號選任辯護人 陳萬發律師
袁健峰律師鄧湘全律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部高等軍事法院99年度重訴字第4號中華民國99年8月16日第一審判決（起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署99年度偵字第3號），提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
葛廣明公務員犯侵占公有財物罪，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權壹年。
事 實
一、葛廣明原係國防部電訊發展室主任，於民國97年3月16日至98年10月2日（起訴書誤載為「98年10月5日」，應予更正）任職國防部軍事情報局（係於21年4月1日成立，原名軍事委員會調查統計局第二特務處，於27年8月1日擴編為軍事委員會調查統計局，35年8月8日改組為國防部保密局，嗣於44年3月1日改組為國防部情報局，74年7月1日與國防部特種軍事情報室併編為軍事情報局，下稱「軍情局」）局長，負責指揮督導該局全般業務職責，係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，核屬服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、緣於43年12月間，正聲廣播電台、正義之聲廣播電台改組成立正聲廣播股份有限公司【下稱「正聲公司」，設立登記貢本總額為新臺幣（下同）72萬元】，而軍情局因對匪心戰工作需要，出資39萬1,700元（其中以財產抵作股款38萬6,218
元）並借用吳思儉等18人名義登記持股，於44年4月7日完成設立登記，其後持續借用他人名義持股，截至96年間，軍情局以他人名義持有正聲公司約75.43％股權，而正聲公司歷來均將每年應分配予出名持股人之盈餘（稅後純益）逕呈繳軍情局，軍情局卻未依規定報繳國庫，而另行於金融機構開設專戶列帳管理支用，迄94年間該帳戶已累積正聲公司及其他相關機構以往迄至92年度止所呈繳之盈餘共計2億1,541萬7,427元。嗣於96年間，經審計部對軍情局財務收支抽查、稽核發覺上情，認此與預算法第25條第1項「政府不得於預算所定外，動用公款、處分公有財物或為投資之行為」之規定有違，軍情局遂結清該專戶，並於96年10月24日將前揭款項悉數以歲入預算報繳歸入國庫。另國防部主計局函請軍情局就前述違反預算法私設帳外帳之重大違失，檢討違失責任查復審計部。
三、軍情局為處理所掌控之正聲公司股權，乃政策決議籌設財團法人漢儒文化教育基金會（下稱「漢儒基金會」），由前軍情局局長沈世籍於95年間將正聲公司於94年間所呈繳之93年度現金股利2,888萬2,713元交由正聲公司代為保管持有，並指示正聲公司連同正聲公司尚未送至軍情局之94年度現金股利，總計6,384萬6,968元，均作為捐助成立漢儒基金會之開辦經費；而漢儒基金會於96年3月21日經主管機關教育部核准設立後，軍情局即將先前借名登記所掌控持有之正聲公司股權（約75.43％）中43.69％股權捐贈予漢儒基金會，所剩之
31.74％股權再以信託方式交由軍情局規劃之出名股東登己持有。而葛廣明於97年3月16日調任軍情局局長後，即因職務關係，經由時任漢儒基金會董事長楊天長、正聲公司董事長郭榮長等人口頭報告，並於97年4月14日親自核批「為正聲公司(原簽以化名代之) 96年度營運收支決算盈餘分配」案、97年4月11日核批「本局戰資中心主任退伍荐介正聲單位顧問」案、97年5月12日核批「國防部（主計局內部審核處）對本局掩護機構盈餘處理實施專案查核」案、97年6月16日核批「正聲單位總稽核荐任（段家麒）」案、97年6月23日核批「國防部蒞局實施97年度專案審核應辦事項」案、97年6月26日核批「本局聲復97年度專案審核應辦事項辦理情形」案（即針對審計部所指帳外帳違失所為專案說明）、97年7月9日核批「正聲公司股權移轉漢儒公司（原簽以化名代之，以下同）股票持有人變更事宜」案、97年8月5日核批「軍情局提供掩護機構盈餘存管帳戶銷戶憑單」案等公文，已知悉軍情局長期持有正聲公司股權並借用他人名義登記持股，而正聲公司之年度盈餘分配案等重要事務事項、相關重要職務人員(董事長、總經理、總稽核、臺長等)之任免等，均需呈報軍情局核備後使得為之，且於94年間前，各該年度應分派予出名持股人之股利盈餘均直接報繳軍情局支配使用，葛廣明亦經由上開公文批核，明確知悉正聲公司所呈繳軍情局之相關營收分配款項，當屬軍情局所有之公款，應依國有財產法、預算法或國家情報工作掩護機構設置及管理辦法等相關法令規定辦理。
四、詎葛廣明於97年8月間，透過曾任正聲公司董事長即時任漢儒基金會董事長楊天長轉述，得知前述軍情局退還正聲公司
93年度、94年度應派發予出名持股人之現金股利總計6,384萬6,968元，於捐助設立漢儒基金會、購置不動產及人事費用等開辦費用支出後，尚有餘款370萬9,601元，仍由正聲公司代管持有中，葛廣明明知該筆款項屬軍情局所有之公款，應依相關法令規定辦理，竟意圖為自己不法所有，基於侵占公有財物之犯意，利用其擔任軍情局局長之職務，指示楊天長協調正聲公司人員以提領現金之方式交其運用、處理，並囑不知情之辦公室秘書田家棟（業經國防部最高軍事法院100年度上重更㈠字第1號判處無罪確定）與楊天長商討交款時間、地點，嗣楊天長以漢儒基金會董事長身分電請正聲公司人員提領該筆未支用完畢之代管股利現金，經不知情之正聲公司會計王麗媜於97年9月3日如數提領現金370萬9,601元交由總稽核段家麒，再由楊天長、段家麒於同日10時許，在臺北市重慶南路星巴克咖啡店內交給田家棟，由田家棟於楊天長預先準備之領回代管款收據上簽名具領，葛廣明自斯時起即持有該筆款項，竟基於侵占公有財物之犯意，於田家棟翌日（即97年9月4日）向其報告該筆款項已領回時，囑不知情亦無權過問局長事務之田家棟將該筆款項存管於軍情局局長辦公室保險金庫內作為其個人使用，而易持有為所有，將系爭款項侵吞入己。其後葛廣明陸續指示田家棟以其個人名義從上開款項取出交由相關處室支用於致贈列管遺族、離退人員春節獎金及捐贈泰北地區學校合計45萬元。嗣於98年10
月4日葛廣明獲知翌（5）日將卸任軍情局局長職務，田家棟於當日請示葛廣明該筆款項所餘325萬9,601元如何處理，葛廣明即命田家棟「待命繳出」而利用田家棟為其保管侵占餘款，田家棟乃自行將餘款及相關支出憑證攜回家中保管，爾後葛廣明轉任國防部部長辦公室中將參事，田家棟復於同年月6日、7日二次請示葛廣明，葛廣明則同前指示「待命繳出」，直到國防部廉政建設行動小組於98年10月8日行政調查約詢田家棟，田家棟始供出上情並將餘款325萬9,601元繳交至國軍臺北財務組代管，因之循線查悉上情。
五、案經國防部總政治作戰局函送國防部高等軍事法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按軍事審判法已於102年8月13日修正，修正前之軍事審判法第1條第1項規定:「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同」，是現役軍人犯貪污治罪條例第4條第1項之罪者，依修正前之軍事審判法規定，自應由軍法機關追訴處罰，普通法院並無審判權。然軍事審判法嗣於
102年8月13日修正，修正後該法第1條第1項規定:「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰」、第2項規定「現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪」，且該次修正時審判程序尚未終結者，審判中案件移送該管法院審判，軍事審判法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，同法第237條第1項第1款亦有明文，是軍事審判法上開修正生效後，現役軍人於非戰時犯貪污治罪條例之罪者，普通法院業有審判權。又上揭軍事審判法於102年8月13日就軍事審判範圍所為之修正，係採取二階段生效之規範模式，其中犯貪污治罪條例之罪者，上開修正規定係於000年0月00日生效。從而，本件原由國防部高等軍事法院檢察署依軍事審判法規定對被告葛廣明提起公訴（國防部高等軍事法院檢察署99年度偵字第3號），並經國防部高等軍事法院初審判決（國防部高等軍事法院99年重訴字第4號）判處有期徒刑14年，褫奪公權6年，被告不服提起上訴，經國防部最高軍事法院以99年度上重訴字第2號案件審理並判處有期徒刑8年、褫奪公權4年，惟軍事檢察官、被告均不服而上訴至最高法院，經最高法院以100年度臺上字第3600號判決撤銷原判決並發回國防部最高軍事法院更為審理，由國防部最高軍事法院以100年度上重更㈠字第1號案件審理後，再度判處被告有期徒刑5年2月、褫奪公權2年6月，被告仍不服而提起上訴，經最高法院以102年度臺上字第289號判決第2次發回國防部最高軍事法院，由國防部最高軍事法院審理（102年度上重更㈡字第1號）後，改判處被告有期徒刑2年，緩刑2年，惟軍事檢察官、被告仍不服而上訴最高法院（102年度臺上字第5179號），經最高法院第3次撤銷原判決，然因軍事審判法第1條已於102年8月13日修正，依司法院頒「法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項」第5項規定「上訴審或抗告案件由該管高等法院或其分院接辦」、第6項規定：「法院受理軍事法院移送軍法案件之管轄標準如下：㈠被告在押者：以羈押地作為土地管轄之受理標準。但羈押地並非刑事訴訟法第5條所定土地管轄之原因者，以犯罪地為受理標準。㈡被告未在押者：以犯罪地作為土地管轄之受理標準。其犯罪地有數地者，基於移送便利，以距離原軍事法院最近之犯罪地為受理標準。」是本件依檢察官起訴之罪名（即貪污治罪條例第4條第1項第1款），係屬修正後軍事審判法第1條第1項第1款所規定之案件，而經最高法院第3度發回更審，且因被告並未在押，其犯罪地係在軍情局（該局地址係在臺北市○○區○○路0段00巷00號），其第二審土地管轄法院為本院，本院自得予以審判，先予說明。
二、證據能力部分：㈠關於證人楊天長於98年11月24日、99年1月18日接受法務部
調查局臺北市調查處人員詢問時所為陳述（即調詢筆錄）、於軍事檢察官99年1月12日、99年4月6日偵訊時所為證述：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人楊天長於臺北市調查處接受詢問時所為之陳述【見臺北市調查處案卷（下稱市調處卷）第30頁至第33頁、國防部高等軍事檢察署99年度偵他字第99號卷（下稱「偵他卷」）第107頁至第108頁】，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其選任辯護人於本院準備程序中已爭執證人楊天長上開調詢筆錄之證據能力（見本院卷第81頁、第118頁），而證人楊天長於上開臺北市調查處詢問中之陳述亦不具刑事訴訟法第159條之2
、第159條之3規定之例外情形，應認證人楊天長之調詢筆錄，無證據能力。
⒉次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯
有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而上開所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」之情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。又「證據能力」與證據之「證明力」不同，前者係指訴訟資料得為證據之法律上資格；後者係指證據於證明某種事實，具有何等實質之價值，故「證據能力」乃資格之有無，「證據證明力」則為效力強弱之問題，兩者有別。刑事訴訟法第159條之1第2項所稱「顯有不可信之情況」，係指取供違背法定程序規定而無可信任等情事，偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，屬程序上證據能力信用性之問題，與實質上其陳述內容是否真實可採之證明力憑信性不同，是證人偵查中之證述與審判中不符，應以何者為可採，係屬證據證明力判斷之問題，與證據能力有無之判定無關（最高法院101年度臺上字第3456號判決參照）。經查，證人楊天長於軍事檢察官偵查中所為之陳述【見偵他卷第125頁至第127頁、國防部高等軍事法院檢察署99年度偵字第3號（下稱「軍檢偵卷」）卷㈣第28頁至第30頁反面），其對軍事檢察官之問題均能為連續陳述，並經具結以擔保真實性，亦無受到脅迫、誘導或其他不正取供之情形，本院衡酌證人楊天長偵查筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，且與本件被告被訴違反貪污治罪條例之待證事實有所相關，況證人楊天長於國防部高等軍事法院初審、國防部最高軍事法院100年度上重更㈠字第1號案件審理時【分見國防部高等軍事法院99年度重訴字第4號卷（下稱「原審卷」）卷㈡第85頁至第90頁）、國防部最高軍事法院100年度上重更㈠字第1號卷（下稱「更㈠卷」）卷㈡第132頁至第142頁】，先後依軍事檢察官、被告及其選任辯護人聲請而以證人身分傳喚楊天長到庭，命其具結後而為交互詰問，並給予被告詰問之機會，被告於刑事程序上防禦之訴訟基本權當已獲充分之保障。至被告及其選任辯護人又爭執證人楊天長為本案利害關係人且所述前後矛盾，有不可信之情形，認無證據能力云云，然此係對證人所為證述內容之證明力加以爭執，依刑事訴訟法第155條第1項規定，證據之證明力應由法院本於確信自由判斷，核與證據能力無涉，此外，被告及其選任辯護人就證人楊天長於上開證述時之外在環境有何顯不可信或有何違法取證之情狀，均未提出相當程度之釋明，而僅止於空泛指摘，是證人楊天長於軍事檢察官偵訊時之證述，自有證據能力，被告及其選任辯護人此部分主張無證據能力，委無足採。
㈡再按除刑事訴訟法第159條之1至159條之3之情形外，下列
文書亦得為證據：1.除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2.除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3.除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。刑事訴訟法第159條之4定有明文。查卷附臺北市政府99年3月1日府產業商字第09981637000號函附正聲公司登記資料案卷中，關於軍情局改編前之國防部保密局44年1月23日（44）知計字速第22792號函影本（見軍檢偵卷㈢第142頁至第143頁），係國防部保密局為請免繳吳思儉等戶籍謄本一事而於44年1月23日發函予經濟部，依其文書性質固非屬刑事訴訟法第159條之4第1款所規定之「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書」，惟查，國防部保密局於44年1月23日間製作本函文時，應經相關公文作業流程簽核、蓋印國防部保密局關防後發文予經濟部，外觀上與一般公文函稿相符，復由臺灣省政府建設廳、經濟部、臺北市政府等政府機關依內部作業規定予以掌管保存迄今，佐以臺北市政府所提出之正聲公司設立登記案卷內，檢附有正聲公司設立登記之初迄至99年間之所有公司設立、變動資料，其中不乏經濟部、交通部、臺灣省政府建設廳之公函資料，系爭國防部保密局44年1月23日函文僅為其中1份公文資料，衡情該等文件資料於製作及保存時均無預見日後可能會被提供作為刑事證據之不實登載動機，其不實之可能性甚微，核屬刑事訴訟法第159條之4第3款規範之「於可信之特別情況下所製作之文書」，且與本案被告所持有之款項性質是否為公有財物有關，依該條款之規定，自得為證據。辯護人認此文書僅有影本，復非屬主管機關經濟部之職務上文書，亦非公務員（即保密局局長）例行性之公務或業務過程中所為文書，與本案無關聯性，無證據能力云云，尚有誤會。
㈢復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有
規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所援引之其餘各項供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序對於證據能力均表示「沒有意見」等語（見本院卷第80頁至第119頁），迄本案言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等供述證據作成時、非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證或證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其選任辯護人表示意見、辯論，認以之為本案證據並無不當，自有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、訊據被告葛廣明固坦認於97年3月16日至98年10月2日擔任軍情局局長期間，曾指示其部屬田家棟於97年9月3日向楊天長領取現金370萬9,601元，並將之交由田家棟代行保管，其後於98年間陸續支用於致贈列管遺族、離退人員春節獎金、捐贈泰北地區學校等用途合計45萬元之事實，惟矢口否認有何侵占公有財物之犯行，並辯稱：楊天長所交付之現金370萬9,601元係漢儒基金會成立後之剩餘款項，並非屬軍情局所有，伊不清楚楊天長是何時結算、如何結算，但伊當初跟楊天長協商打算將該筆款項用於特別慰助及專案，而伊拿到錢後，亦確實用在上開用途，並未有一分一毫挪作私用；當初交接時，伊原本要找楊天長協商，再找新任局長張戡平討論如何接收剩餘款項，但因交接時間緊迫而未完成，伊並無侵占公有財物之行為或主觀犯意。另被告之選任辯護人則為被告辯護稱：㈠正聲公司並非公營事業，依卷內經濟部之公司登記資料，正聲公司股東名簿上並無記載代表軍情局之官股，且正聲公司選任董事、監察人名單影本所載43年12月30日發起人會議選任之董事，亦無任何軍情局官股代表之記載，可認正聲公司係百分之百的民營公司，則系爭款項當屬私款；㈡又漢儒基金會董事長楊天長交付之現金370萬9,601元，係成立漢儒基金會之剩餘款項，自為漢儒基金會所有，且與正聲公司無關，依漢儒基金會之捐助章程觀之，該基金會係由私人捐助基金而成立，法律上與軍情局並無關連，並無法律規定應將該筆370萬9,601元解交軍情局，當非屬被告職務上持有之款項，何來侵占或背信？況且系爭款項係經軍情局退還給正聲公司，軍情局本不可能再行收回，是系爭款項本即預劃以密帳方式列管，用作專案及特慰使用，嗣後未報繳國庫，要屬當然；㈢再者，就被告之主觀而言，其將該筆款項作為推動特別慰助及專案使用，客觀上，自97年9月3日由田家棟向漢儒基金會董事長楊天長收受系爭款項，迄至98年10月2日被告卸任軍情局局長之職，該款項始終未入私人帳戶，所支出之45萬元均用於致贈列管遺族、離退同仁春節獎金及捐助泰北地區學校等顯然與公務有關用途，且由田家棟保管相關簽呈、明細及憑證，分文未用於己身個人消費，若果被告欲侵吞，何以不逕與田家棟就地分贓？足證被告主觀上並無「易持有為所有」之犯意；㈣被告自獲悉調職至交接，未足1日，且交接之時間僅十餘分鐘，因此來不及處理剩餘款項325萬9,601元，乃委請未調職之田家棟代為保管並告以「待命繳出」，俟安排楊天長、新任局長一同討論，始為處理，衡與常情無違，何來侵占之有？檢察官及原審判決逕以被告於調職當日未交接，而推認被告侵占，顯違背經驗及論理法則等語。
二、經查：㈠按刑法第10條第2項第1款前段所稱「依法令服務於國家、
地方自治團體所屬機關」之「公務員」，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，即所謂「身分公務員」，著重於其身分及所執行之職務，僅須具有法定職務權限，為公務員職務範圍內所應為或所得為之事務，即應負特別保護義務及服從義務，不問該職務是否涉及公權力或公共事務，均屬之。又本款所定之公務員，以具有法定職務權限為要件，亦即所從事之事務，須有法令規定為依據，其所謂「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部之組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等行政規則在內（最高法院97年度臺上字第2020號判決參照）。
查本件被告軍階為中將，原係擔任國防部電訊發展室主任，於97年3月16日至98年10月2日任職軍情局局長，負責指揮督導該局全般業務職責，並於97年11月1日起兼任軍情局督察室主任，此有軍情局99年5月27日國報督察字第0990002674號函所附葛廣明法定業務職掌表、國防部97年3月15日國人管理字第0970003120號令暨97人令（職）字第230號調職名冊、98年10月5日國人管理字第0980013644號令暨98軍官人令（職）字第711號調職名冊在卷可憑（見原審卷㈠第58頁至第65頁），足證被告係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，核與刑法第10條第2項第1款前段所定，及貪污治罪條例第2條所稱公務員定義相符合；至起訴書誤載被告原係國防部部長辦公室中將參事、任職起訖時間為「97年3月16日至98年10月5日」，尚有所誤，應予更正。
㈡軍情局曾以現金及電機器材等財產出資正聲公司而持有正聲公司股權部分：
⒈正聲廣播電台、正義之聲廣播電台於43年12月問籌組、
44年4月1日獲經濟部同意而改組成立正聲公司，並於44
年4月7日完成設立公司設立登記，而軍情局（時稱「國防部保密局」）因對匪心戰工作需要，出資39萬1,70
0 元（其中38萬6,218元係以電機器材等資產作價）並借用吳思儉等18人名義登記持股等情，此有正聲公司之經濟部公司執照、臺北市政府99年3月1日府產業商字第09981637000號函暨所檢附正聲公司所有登記資料可資佐證（見軍檢偵卷㈢第55頁，及外放之「葛廣明貪污案參考資料卷」），其中，卷附之國防部保密局44年1月23日（44）知計字速第22792號函文載有「查正聲公司改組為股份有限公司，本局因對匪心戰工作需要向該公司投資新臺幣三九一七○○元，計三九一七股由等吳思儉等十八人出面代表認定之」（見軍檢偵卷㈢第142頁至第143頁），佐以卷附「正聲廣播股份有限公司董事監察人股款報告書」記載郭履洲、張龍文、楊震裔、裘方、吳思儉、蘇業光、夏曉華、章宏為、王永慶、黃國中、屠錚、呂靖民、聶寅、王定先、周中原、何啟明、王合泉、蔣濟雲等18人除以現金出資外，並以電機器材、樂器康樂器材、房屋裝修、傢具什物、圖書資料等財產抵作股款（財產價值為38萬6,218元），足認於43年12月間正聲廣播電台、正義之聲廣播電台欲改組成立正聲公司時，軍情局以上開電機器材等財產及現金之方式出資39萬1,700元而取得3917股，惟借用吳思儉等18人名義出名登記為股東之事實，應堪認定。雖被告之選任辯護人雖一再以正聲公司43年12月30日發起人會議選任之董事、監察人或股東均無軍情局之官股代表，質疑軍情局是否確有出資等語為辯，然本案實因年代久遠，以致關於正聲廣播電台、正義之聲廣播電台改組成立正聲公司之原由、股東出資及驗資等過程難以考校「完全」，惟臺北市政府所提出之正聲公司設立登記案卷內檢附有正聲公司設立登記之初迄至99年間之所有公司設立、變動資料，其中不乏經濟部、交通部、臺灣省政府建設廳之公函資料，該等公司資料於製作之時，並無預料日後會被提供作為證據，該些文件資料不實之可能性甚微，是卷附之國防部保密局44年1月23日（44）知計字速第22792號函文、正聲廣播股份有限公司董事監察人股款報告書等文件資料，當可認定軍情局於43年12月至44
年1月23日發函前，確有以現金、上開財產抵作股款等方式出資成立正聲公司，僅係借用他人名義登記為股東，辯護人此部分所為主張，尚不足採。
⒉況正聲公司歷來應分配軍情局所安排之出名持股人之年
度盈餘股利均以函文送軍情局支配，若為股票者，則由出名持股人簽立名下持有正聲公司股權，載明該股權仍屬軍情局所有之切結書後，置於該局存管，若屬現金繳回者，則以帳外帳方式存於金融機構設立專戶管理，且有關正聲公司之重要職務人員之任免、相關股息、紅利及董監事酬勞分派等項，均由軍情局核定後始得為之等事實，亦有軍情局99年1月26日國報督察字第099000051
2號函所附94年以前，正聲公司報繳所有收支款項明細、報繳支用簽呈影本、軍情局管理正聲公司股權持股分配表影本、歷次修正之「本局事業單位重要職務人員任用規定」及「正聲單位重要職務人員任用規定」等在卷可稽（見偵他卷第128頁反面至第145頁反面），另依軍情局99年3月1日國報督察字第0990001148號函附該局93
年3月17日劍開字第0930003595號令頒「本局事業單位股務管理原則」規定正聲公司名義持股人遴選條件資格為該局兼任董、監事（各單位主官），遴選單位內現階少校階（含）以上同仁之眷屬，擔任名義持股人；股權
管理方式是與名義持股人簽訂契約，俾保障該局權益（見軍檢偵卷㈢第69頁至第71頁）。而證人楊繼威於軍事檢察官偵查中明確證稱：「正聲公司股權管理業務當初是歸軍情局主計處負責，有關於正聲公司的其他業務，是由通電處負責，人事業務則由人事室負責，後於91、
92年間，陸續由第六處負責正聲公司的相關業務，我自 91、92年間即接管正聲公司的相關業務，但迄94、95年後，才接管正聲公司的股權業務，正聲公司股權移轉規劃名單，有部分的人員是我接手時就已經是代名持股的股東，其他人員則是我接手後由第六處處長李樂民告知我，應由局內現役人員的配偶來擔任，要我去接洽這些人（收辦證件等事宜）」、「名單內這些代名持股人員，當初簽立切結書，只知道他們是代軍情局出名持有正聲公司之股權，而實際上正聲公司之營運情形及他們所擔任之股東職務，他們都不清楚」（見軍檢偵卷㈣第47頁）、證人即軍情局人員之配偶蕭嘉瑩（原名蕭玉玲）
證稱：「我先生張景庭拿切結書回家給我簽的，他只告訴我簽名就好，其他內容不用看...我只見過切結書，有我的簽名，但內容我沒有看過」（見軍檢偵卷㈣第3
7 頁）、證人張景庭證稱：「我當時在現在的軍情局第六處任職，楊繼威學長來說想請我幫個忙，要我的配偶（蕭玉玲）出名擔任公司股東，但我們什麼事都不做，也沒有法律上的責任，我當時基於同事的情誼協助他，楊繼威拿了1張切結書給我，請我太太簽名，是否出名擔任何公司股東或何職務我都不知道...沒有分得股息盈餘」等語甚詳（見軍檢偵卷㈣第41頁），並有軍情局99年3月1日國報督察字第0990001148號函暨所附該局第六處權管頂名持股人楊天長、蕭玉玲等人代持正聲廣播公司股權切結書（切結書內容為：「立切結書人...名下之正聲廣播股份有限公司股權係國防部軍事情報局所有
，該公司前向官署辦理登記以本人...名義申報股數...純係頂名性質，是項股數及股本全屬國防部軍事情報局所有是實，今後國防部軍事情報局如須變更登記、處分或改以其他任何人名義申報、登記，本人同意完成授權國防部軍事情報局以留存印章辦理...」）共27份，及該局主計處權所有正聲廣播公司股權資料（內含正聲公司呈繳89年度盈餘增資分配股票案、辦理增資及修訂章程變更登記准予備查案、軍情局盤點代管股票、正聲公司股權調整案暨軍情局持有正聲公司計1,493萬5,089股達股權總數75.43％之統計圖、軍情局核覆正聲公司96
年度決算盈餘分配准予備查案等簽呈）等資料（見軍檢偵卷㈢第21頁至102頁），在在足證軍情局確有於43年
12月至44年1月間以現金及財產抵作股款等方式投資正聲公司，並借用（指派）他人名義登記為股東，縱其後股權、持股名義人有所變動，惟軍情局仍持續持有正聲公司之股權，於96年間已持有正聲公司計1,493萬5,089
股，達股權總數75.43％，且正聲公司股東之相關權利義務，亦即正聲公司之股票所有權、年度盈餘分配等，仍係真正持股人即軍情局所享有。
⒊至曾任正聲公司董事長即證人楊天長證述：「我不知道
正聲廣播公司有國家出資之情事」（見原審卷㈡第91頁）、「我在當董事長時，曾經叫會計單位清查過，當時原始公司成立出資的資料，裡面沒有軍情局的任何出資證明」、「我在今天（即100年8月30日）之前從未看過此份保密局44年的函文，我認為這份文有它的時間背景，軍情局從未持有正聲公司的股權，因為正義之聲廣播電台交回給軍情局時，這些都未經釐清，所以我個人還是認為，軍情局並未持有正聲公司股權」【見國防部最高軍事法院99年度上重訴字第2號卷（下稱「上訴卷」）卷㈡第131頁、第137頁至第139頁）；另曾任正聲公司董事長即證人郭榮長證述：「我當董事長後，因監察院、調查局調查正聲公司與軍情局的關係，經檢查公司文件並與公司顧問討論過，我才知道正聲公司是民營公司」、「公司組成概況是由夏曉華先生所寫的書找到的」、「夏先生的書名是『不一樣的廣播人』，是在敘述正聲公司經營狀況」、「我未查證夏曉華先生的身分，因為找不到公司成立的歷史資料，只有找到他的寫的書」（見上訴卷㈡第43頁背面至第45頁）、「我主持董事會的過程中沒有感覺到軍情局有股權在裡面」（見上重更㈠字卷㈡第141頁），惟證人楊天長亦證稱：正聲公司之盈餘、股利均有上繳軍情局，其擔任軍情局副局長時都還有上繳，且因為軍情局代管陳毅峰公司（即正聲公司之代名）股票，所以由主計處來盤點等語（見原審卷㈡第91頁，上重更㈠字卷㈡第132頁至第133頁），而證人郭榮長也證述：「昇揚公司（即指正聲公司）96年度盈餘分配董事會審查意見通知單是我親自簽名；昇揚公司將年度營收盈決算分配案報軍情局備查，這是個慣例」（見上重更㈠字卷㈡第141頁），佐以楊天長、郭榮長亦均證述曾簽具「名下之正聲公司股權係軍情局所有」之切結書（見軍檢偵卷㈢第21頁、第22頁，上重更㈠字卷㈡第132頁、第141頁），參以渠二人於偵審中所述，任職正聲公司董事長前，均曾服務於軍情局任少將副局長一職，亦為軍情局所荐介至正聲公司任職（見軍檢偵他卷第125頁、原審2卷第86頁、上訴卷㈡第43頁、上重更㈠字卷㈡第131頁、第141頁），是以證人楊天長、郭榮長對於正聲公司歷來年度盈餘分配報繳軍情局，或報請該局核備年度盈餘分配案，而正聲公司重要職務
人員之任免、相關股息、紅利及董監事酬勞分派等項， 均須由軍情局核定後始得為之事實等，當知之甚明，則軍情局投資正聲廣播公司，並指派人員借名持股，且正聲公司分配借名持股人年度盈餘均逕交軍情局收執，當無所疑，是證人楊天長、郭榮長雖曾證稱正聲公司為民營公司等語，然僅係證人個人意見之陳述，尚無從以之作為被告有利或不利之證明。至於選任辯護人以正聲公司成立緣起於保密局或軍情局退伍人員集資成立，實際上未持有正聲公司股份，核與事實不符，亦非可採。
㈢正聲公司93年度、94年度原應解繳軍情局之盈餘股利總計6,384萬6,968元，應屬軍情局所有之公款：
⒈軍情局因將歷來收受正聲公司及相關掩護機構繳交之年
度盈餘，均以私設密帳方式於金融機構開設專戶，由軍情局自行支用管理，嗣經審計部於96年10月間至軍情局稽核財務收支狀況，發現上情，認已違反預算法第25條第1項「政府不得於預算所定外，動用公款、處分公有財物或為投資之行為」之規定，軍情局始於96年10月24
日將金融專戶內所存放之正聲公司與其他具相同性質公司於92年度之前所呈繳之營運盈餘款項解繳國庫等事實，有國防部主計局98年12月14日國主審核字第0980003802號函所附國防部97年度對軍情局專案審核報告附卷為憑（見偵他卷第7頁至第8頁），復以前開證人楊繼威、張景庭證詞、及正聲公司歷來年度盈餘均報繳軍情局支配，且該公司相關重要職務人員之任免、股息、紅利及董監事酬勞分派等重要事項，均由軍情局核定後始得為之等事實，足認正聲公司就軍情局持股範圍內所生之分配盈餘當屬軍情局身為股東所享有之股東權益，自屬「公有財物」，縱95年7月間由該局前局沈世籍中將批示核退正聲公司代為保管、支用，仍無礙該款項為「公有財物」之性質（詳如後述）。是被告之選任辯護人以正聲公司為民營企業，系爭款項為該公司股利，以之成立漢儒基金會，即屬漢儒基金會所有，而漢儒基金會與軍情局無關，主張系爭款項為「私款」云云，核與事實不符，委不足採。
⒉又軍情局前局長沈世籍於95年7月間，核定將正聲公司於
94年間已送至軍情局而未辦理繳入國庫之93年現金股利支票2,888萬2,713元退還正聲公司併同尚未送至軍情局之94年現金股利，共計6,384萬6,968元，均以作為捐助成立漢儒基金會開辦經費，嗣漢儒基金會於96年3月21日經主管機關教育部核准設立，並於同年4月4日向臺灣士林地方法院辦理法人設立登記後，軍情局即將持有正聲公司75.43％股權中之43.69％捐贈予漢儒基金會，剩餘之31.74％股權再以信託方式交由軍情局規劃之出名股東持有乙節，有漢儒基金會法人登記證書、軍情局 99年1月26日國報督察字第0990000512號函所附該局95年7月18日之簽案資料、軍情局99年2月2日國報督察字第0990000673號函所附正聲公司之43％股權捐贈漢儒基金會持股之簽案文件、軍情局規劃持有正聲公司31.74％股權之頂名持股人名單、軍情局持有正聲公司公司32％股權之信託簽案文件等在卷可據（見偵他卷第146頁至第152頁，軍檢偵卷㈡第5頁至第12頁、第70頁）。而證人段家麒於軍事檢察官偵訊、原審審理時證稱：「94年後因薛石民局長（按：94年間薛石民已任國安局局長
，證人所指應為余連發或彭勝竹局長）發現正聲公司盈餘由軍情局運用，顯有不妥，便將之後之盈餘退回正聲公司，由正聲公司暫時代管，後來便用這筆款項用來成立漢儒基金會」、「這筆錢是漢儒基金會成立前的股息紅利，也就是94至95年間應該付給官股代表的股息紅利，而不是付給漢儒基金會法人的股息紅利，因為漢儒基金會是在96年成立的，不會擁有正聲公司94至95年間的股息紅利」等語明確（分見偵他卷第95頁，原審卷㈡第95頁），另證人楊天長於軍事檢察官偵訊時已證稱：「93年以前正聲廣播公司的股利會繳回軍情局，但93年之後就未再繳回，後來用作成立漢儒基金會，尚餘370萬9,601元」、「該筆370萬9,601元是94年以後至成立漢儒基金前，所累積的正聲廣播公司股利」等語（見偵他卷第125頁反面至第126頁反面），進而於更㈠審審理時再次到庭具結證稱：「正聲公司所代管股利，放在一個未支領股息的帳戶中」、「軍情局指導成立決策，由正聲公司代名持股的股東完成法定程序後將全部股權捐贈給漢儒基金會，基金會成立的過程中如果需要使用現金
，需向軍情局報備後以未上繳的股利支用」等語（見上重更㈠字卷卷㈡第133頁），綜上，足認前開6,384萬6,968元實係漢儒基金會設立前，因軍情局持有正聲公司之股權而於93年度、94年度獲分配之盈餘股利，僅因軍情局內部決定交由正聲公司以專戶代為保管持有，事後正聲公司依軍情局指示，以之作為設立漢儒基金會所需開辦費用等支出，相關支出均須上簽呈報經原所有權人即軍情局之同意後方可支用等事實，亦即本案系爭款項370萬9,601元，係軍情局政策指導運用正聲公司分配予出名持股人應送交軍情局列帳之93年、94年盈餘股利成立漢儒基金會後所餘款項，當屬軍情局所有，僅暫交予正聲公司代為保管之款項，非屬正聲公司所有，亦非漢儒基金會所有。甚或，證人即同案被告田家棟承被告之命取回系爭款項時所簽立之領據（見偵他卷第110頁）亦記載「茲領到繳回之代管款...代管單位㈠代表人楊天長、代管單位㈡代表人段家麒、具領單位代表人田家棟」等文字，亦可佐證被告、證人楊天長（漢儒基金會代表）、段家麒（正聲公司代表）主觀上確認系爭款項乃為軍情局所有而交正聲公司代管無誤。被告之選任辯護人逕以證人即正聲公司出納小姐王麗媜不確定之證詞：「系爭款項370萬9,601元為正聲公司應給付予漢儒基金會之股息紅利」、「不記得此究係何年股利」等語（見原審卷㈡第99頁、第101頁），推論系爭款項為漢儒基金會所有而屬私款云云，容有誤解。
㈣至被告辯稱其並不知前述原由，亦不知正聲公司呈繳之盈
餘股利係屬公款云云，然被告於97年3月16日起任職軍情局局長，負責指揮督導該局全般業務職責，此有軍情局99年5月27日國報督察字第0990002674號函所附葛廣明任職起迄時間、人事命令及任職期間法定業務職掌，軍情局沿革等相關資料影本（見原審卷㈠第58頁至第65頁），又被告自承於97年3月16日調任軍情局局長職務，於同年4月14日親自核批97年4月11日主計處會審組簽呈「為正聲公司96年度營運收支決算盈餘分配」案、同年7月9日核批97年6月26日簽呈「『昇揚公司』（即正聲公司）股權移轉『瀚基』公司（即漢儒基金會）股票持有人變更事宜」案（見偵卷㈢第98頁至第102頁）、97年5月1日核批97年4月30日主計處會審組簽呈「國防部（主計局內部審核處）對本局掩護機構盈餘處理實施專案查核」案（見偵他卷第13頁反面至第14頁）、97年6月23日核批97年6月20日主計處會審組簽呈「國防部蒞局實施97年度專案審核應辦事項」案
（見偵他卷第16頁）、97年6月26日核批「本局聲復97年度專案審核應辦事項辦理情形」呈文（見偵他卷第17頁至第18頁）、97年8月5日核批主計處會審組簽呈「國防部主計局協調本局提供掩護機構盈餘存管帳戶銷戶憑單」等資料案（見偵他卷第19頁至第21頁），另於97年4月11日核批第六處呈「本局戰資中心主任退伍荐介昇揚單位顧問」案、97年6月16日核批97年6月13日第六處呈「昇揚單位總稽核荐任」案（見原審卷㈡第20頁至第47頁），參佐以證人陳玄書於偵查中證稱：「97年4月30日、97年6月20日及
97年8月5日這3份簽呈都是我簽辦的，均係處理關於正聲公司盈餘報繳及銷戶相關作業，葛廣明有批示」（見偵他卷第81頁反面）、及楊天長於軍事檢察官、原審審理、軍事法院更審審理時，先後證述：「葛廣明接任局長後，至繳交370萬9,601元之前，我跟他見過3次面，除了一些例行性公務報告，曾將基金會成立的來龍去脈向他詳細報告」（見軍檢偵卷㈣第30頁）、「歷任局長都知道正聲公司的股息有繳回軍情局的情形」（見偵他卷第126頁）、「是我向葛廣明報告正聲公司有股息成立漢儒基金會剩餘370萬餘元」（見原審卷㈡第91頁）、「當時我擔任漢儒基金會的董事長，基金會成立後還有餘款，軍情局是一個有歷史傳統的單位，所以就向葛廣明報告」等語（見上重更㈠字卷卷㈡第133頁），足認被告透過批示前開公文、證人楊天長、郭榮長等人告知，對於正聲公司年度盈餘分配出名持股人之股利逕送軍情局乃係因軍情局持有正聲公司之股權，且正聲公司相關重要職務人員之任免、股息、紅利及董監事酬勞分派等重要事項，均由軍情局核定後始得為之，併同96年間經審計部稽核、糾正後，軍情局將持有之正聲公司股權捐贈予漢儒基金會等情事，均應已知之甚詳，被告辯稱其不知情云云，實非可採。
㈤被告身為軍情局局長，明知其於97年9月3日指示田家棟所
領回之系爭款項370萬9,601元係屬公款，卻仍將之侵占入
己：⒈查證人楊天長在軍情局局長辦公室向被告報告正聲公司
、漢儒基金會始末關係後，被告即指示不知情之部屬田家棟與楊天長聯繫商討取款時間、地點，嗣田家棟依被告指示，於97年9月3日10時許，在臺北市重慶南路「星巴克咖啡」店，由證人段家麒為見證，田家棟立據簽領該筆自正聲公司金融帳戶提領而交付之370萬9,601元，並由田家棟依被告之指示存管於該局局辦室保險金庫內等事實，此經被告所供承在卷，並分經證人即同案被告田家棟、證人楊天長、段家麒於原審、更㈠審審理時分別證述明確（見原審卷㈡第83頁至第84頁、第88頁至第92頁、第95頁至第98頁，上重更㈠字卷㈡第165頁至第166頁），復有田家棟於具領單位代表人處、楊天長、段家麒於代管單位代表人處分別署押簽立之「茲領到繳回之代管款合計：新台幣參百柒拾萬玖仟陸佰零壹元整」之領據、彰化商業銀行台北分行98年11月13日彰台北字第0982743號函暨所附交易明細、號碼CM0000000號支票影本等附卷可佐（見偵他卷第110頁，市調處卷第41頁背面至第43頁），此部分事實堪以認定。
⒉依據人楊天長於偵查中證述：被告要伊將系爭款項秘密
交給田家棟等語（見軍檢偵卷㈣第30頁），此核與被告葛廣明於原審時所述：「我原本以為向楊天長收取370萬9,601元，只有我、田家棟、楊天長、段家麒及正聲公司董事長知道」、同案被告田家棟於原審時供述：「只知道我、葛廣明、楊天長、段家麒，知道我向楊天長收得該370萬9,601元」等語（見原審卷㈡第138頁、第141頁）相符，亦即被告係要求證人楊天長私下交付給同案被告田家棟，若被告自始對該款項無不法所有意圖，以軍情局已有處理正聲公司股利盈餘前例，並有專責業管幕僚單位可為處理，被告縱不依成規，擅自收取正聲公司設立漢儒基金會後之剩餘款現金，其於收得系爭款項後，大可依權責命所屬專業幕僚或交軍情局主計處依循前例辦理彙繳國庫存款戶之作業，惟其捨正當途徑不為，反指示田家棟將該大筆現金（系爭款項）存放於局長辦公室金庫內，顯足認被告不欲他人知悉系爭款項之存在，其不法所有之心態已昭然若揭。
⒊再者，被告業已於軍事檢察官訊問時自承：「系爭370萬
9,601元不是私人贈與，楊天長因我是軍情局局長才交付」等語（見軍檢偵卷㈠第186背面），核與證人楊天長於軍事檢察官偵訊時證稱：「葛廣明接任局長後，我印象中跟他見過3次面，除了一些例行性公務報告，曾將基金會成立的來龍去脈、成立後所剩餘經費向他詳細報告」、「基於傳統，370萬9,601元款項需尊重軍情局局長支配權」（見軍檢偵卷㈣第30頁）、於最高軍事法院更㈠審審理時進一步具結證稱：「因為整個基金會成立後還有餘款，軍情局是一個有歷史傳統的單位，所以就向葛廣明報告」、「這是一個例行性的報告，當時我擔任漢儒基金會的董事長，而且我也曾任正聲公司的董事長，我要告訴他我基金會成立的狀況」、「這個錢是要經過軍情局同意之後才能動用的，我跟葛局長在談到這筆錢時，葛局長說他有工作上的需要，要用到這筆錢，叫我跟正聲講要提領這筆錢，這筆錢要用在工作上，叫我放心，這筆錢他一定會交接清楚。所以我就告訴正聲要提領這筆錢」等語明確（見上重更㈠字卷卷㈡第133頁至第138頁），堪信被告、證人楊天長均係基於被告時任軍情局局長之身分，認被告對於軍情局所有之業務、財務均有監督管理之權責，證人楊天長方會協同證人段家麒就正聲公司持管之系爭款項370萬9,601元，交付予被告所指派之田家棟攜回軍情局，選任辯護人執被告無經管系爭款項之職務置辯，殊無可採。從而，被告透由不知情之田家棟於97年9月3日領回系爭款項後，已然以軍情局局長身分代為持有系爭款項，然被告並未親自或命田家棟將系爭款項存入軍情局相關帳戶或交由會計單位處理，反逕自放入軍情局局長辦公室保險金庫內，以供自己使用，其意圖為自己不法所有而侵吞入己之行為業已昭然若揭。雖被告辯稱其認為該筆款項是成立漢儒基金剩餘的經費，係與漢儒基金會董事長楊天長商討後，因其時任軍情局局長，方決定交由其全權處理云云（見軍檢偵卷㈠第186頁，軍檢偵卷㈢第165頁，原審卷㈡第147頁），而證人楊天長亦於軍事檢察官偵查中證稱：在98年8月27日，被告在其辦公室內告知系爭款項要用在軍情局專案及特別慰助使用，其會將相關使用情形列帳，如果有剩餘也會移交給後任局長等語（見偵他卷第125頁反面至第126頁反面，軍檢偵卷㈣第28頁背面）相符，然軍情局政策指導將正聲公司代管該公司93年度、94年度應配發予軍情局之股利盈餘，用以設立漢儒基金會，而系爭款項370萬9,601元即為設立漢儒基金會所支用開辦費之剩馀款，性質上仍屬軍情局所有，業經本院認定如前，又國軍歲出預算科目表，各項經費之運作、用途、支用，均有其一定之支用範圍及規定，則被告既已知悉系爭款項之性質與來源，其於指示田家棟收回持有後，當應報繳軍情局，甚或依循軍情局96年間處理審計部稽核違失所為之模式予以報繳國庫，自不能由被告一人或與楊天長商討即可決定用途，是被告此部分所為辯解，殊無可採。
㈥被告雖辯稱系爭款項均用於專案及特別慰助，並未將一分
一毫放入其私人口袋云云，被告之選任辯護人亦為被告辯護稱：被告於97年9月3日收取系爭款項至98年10月8日國防部廉政建設行動小組約談、田家棟繳出325萬9,601元之期間，未有分文花用於己，且被告係臨時奉命卸任軍情局局長，剩餘款項未及交接，難認有不法所有意圖乙節為辯。然查：
⒈被告確陸續指示證人即同案被告田家棟，以其個人名義
，將上開款項於98年1月12日致贈離退同仁春節獎金共計16萬元（陳鈞、李樂民、李永貴、郭榮長、謝建章等
5人各1萬元，段家麒、兆中華等2人各3萬元，楊天長5萬元）及致贈前軍情局局長盧光義2次各3萬元（共計6萬元），於98年2月間致贈列管遺族陳國治等8人，各1萬元，共計8萬元，嗣於98年6月11日匯款捐贈泰北地區「回莫健行學校」10萬元、98年7月16日匯款致贈列管遺族何邱秀春等5人各1萬元，共計5萬元，合計為45萬元等事實，此有軍情局99年2月1日國報督察字第0990000665號函附淡漢玲、陳國治、陳彩珍、邱秀春、李希、梁志華、劉張星兒、饒劉從懷簽名具領面額1萬元之領據、第一商業銀行光復分行98年6月11日匯出匯款交易憑證（匯款額10萬）、士林名山里郵局98年7月1日大宗入戶匯款執據（匯款額5萬）、李樂民、陳鈞、郭榮長、李永貴、謝建章98年1月12日簽名具領面額1萬元之領據、兆中華、段家麒98年元月12日簽名具領面額3萬元之領據、楊天長98年1月12日簽名具領面額5萬元之領據、盧光義簽名具領面額3萬元之領據、盧光義98年9月24
日簽名具領面額3萬元之領據等在卷可憑（見軍檢偵卷㈡第20頁、第31頁至第38頁、第43頁、第46頁至第55頁），惟被告於97年9月3日透過田家棟取得系爭款項之持有、保管權限之時，即已將之侵占入己，至其事後如何使用，乃屬處分贓物之行為，無解於被告自系爭款項責由不知情之田家棟領回後，未依規定處理所表現之意圖為自己不法所有之認定。
⒉況證人即時任軍情局業管參謀吳秀美於偵查中所述：「
軍情局每年度皆有編列專款，定期對列管遺族為慰問」、「局長秘書田家棟拿了8萬元給我，說是局長（指葛廣明）自己的私款」等語、證人即軍情局業管遺族事項之單位主管李文芳於偵查中證稱：「軍情局每年都有編列預算支用於列管遺族慰問金」、「我聽參謀說是局長葛廣明的私款，我還特別打電話給田家棟確認，田員跟我說這是局長自己個人的情報獎金拿出來的，要我別再多問，且發放完畢後，我還向葛廣明局長回報...因為田家棟告知這是局長私款，所以我們發放這些款項也沒會主計、監察及辦理結簽事宜」等語（見軍檢偵卷㈣第56頁至第57頁、第63頁至第64頁）、證人即時任國防部主計局內部審核處審核官陳慧生於軍事檢察官偵查中證稱：「正聲公司的盈餘款項屬公款，不得支用饋贈遺族、捐贈泰北地區學校及致贈離退同仁春節獎金，必須繳回國庫，若有上列支出需求，必須以大陸工作相關科子目支應」等語（見偵他卷第86頁），佐以軍情局102年5
月6日國報情六字第1020002477號函「本局依據『國防部軍事情報局撫慰先烈遺族暨無依軍眷實施規定』辦理列管遺族慰問相關案件，經查98年度本局政戰綜合處編列「000000-0軍事情報作業」總計新臺幣216萬9000元整，其中編列辦理遺族慰問所需金額，計新臺幣158萬5,000元整，前揭預算支用於本局列管遺族『三一七特別慰助金及春節慰問金』、「遺族急難病困及三節慰問金』。另查本局98年並無編列『離退人員春節獎金』及『捐贈泰北地區回莫學校』等預算」等語（見國防部最高軍事法院102年度上重更㈡字第1號卷㈡第12頁），顯見軍情局本有編列法定預算用於列管遺族慰問，實無須另列名目甚至由私人財源予以支應，而致贈離退人員春節獎金部分，因渠等本非軍情局編制人員，依法自不得發放慰問金，尤有甚者，被告身為中將局長，依預算法定額度不過1萬5000元，被告卻將本應繳交軍情局之正聲公司盈餘分配股利，以其私人名義擅權重複發予已受國家恩給之遺族或不應領取獎金之人予以支用，以規避軍情局主計處或相關監察部門之監督。另依卷附軍情局人事室主任98年6月15日撰提之重要工作提報單所載，關於捐助泰北地區「回莫健行學校」校務經費案，鑑於該校陳請事項屬行政院僑務委員會業管，業經軍情局函轉僑務委員會，責成駐泰國代表處評估辦理等語（見軍檢偵卷㈡第40頁），足認捐助泰北地區學校案，權屬行政院僑務委員會之業管事項，且該案已轉請行政院僑務委員會評估辦理，亦無須由被告以其私人名義再行捐助。尤以被告於軍事檢察官偵訊時自承：「由我決定將款項支用於致贈該局列管遺族、離退人員春節獎金及捐贈泰北地區學校」、「發放獎金的標準由我全權決定」等語（見軍檢偵卷㈠第187頁）、證人即同案被告田家棟於原審具結後證稱「45萬元的支用是局長決定，局長指示以葛廣明名義支出」（原審卷㈡第145頁）等語，顯然系爭款項納入被告實力支配後，關於支用之項目、數額等均由被告個人決定、使用，完全未受到相關法令或內部稽核管考。職是，自被告上述行為時、行為後之外在表現，被告於指示同案被告田家棟向楊天長領回系爭款項後存入其局長辦公室金庫之際，其對系爭370萬9,601元即已有將之變易為自己所有之不法所有意圖，至為明確，自不能僅以未發現系爭款項花用於被告自身利益上之事證，即反推被告自始無為自己不法所有意圖。⒊再者，被告葛廣明於97年10月4日下午5時接獲命令，將
於翌（5）日卸任軍情局局長，同案被告田家棟曾向其請示如何處置系爭款項所餘325萬9,601元時，被告命田家棟「待命繳出」，田家棟乃於同月6日（或7日）將該筆款項攜回家中存放，並曾於該二日接連向葛廣明請示如何處置，葛廣明均同前指示，而始終未命田家棟交出或自行將餘款及相關支出憑證明細交接予繼任之軍情局局長張戡平等事實，為被告葛廣明所不爭執，復經同案被告田家棟迭於軍事檢察官偵訊、原審審理時供述明確，且有證人即接任軍情局局長張戡平、接任局長辦公室秘書張忠於軍事檢察官偵查中證述甚詳（見軍檢偵卷㈣第8頁至第9頁、第15頁至第17頁）。是被告確實未於卸任、移交事務時，主動將系爭款項之餘款325萬9,601元移交給繼任局長張戡平，亦未將業已使用之45萬元之相關單據列冊移交，雖被告一再辯稱係欲待與楊天長商量過後，再與新任局長交接云云，惟自被告於98年10月5日卸任局長職務至同年月8日接受行政調查，共有3日之時間，期間同案被告田家棟亦曾3次詢問被告如何處理該筆款項，則被告應有充裕時間與證人楊天長聯繫或協商處理系爭款項如何交接事宜，被告卻始終無法舉出任何證人、證物以佐其說，被告此部分空言否認，尚乏所據。況本院前已認定被告於97年9月3日透過田家棟向楊天長領取系爭款項並指示田家棟將之存放在局長辦公室金庫內時，系爭款項即已置於其自己保管持有之狀態下，被告本應依規定辦理解繳國庫之作業，卻未予處理時，即已將系爭款項納歸己用之意，則無論係被告其後挪用45萬元以其個人名義慰勞遺族等之用，或係被告於卸任軍情局局長職務後未將系爭款項所餘325萬9,601元列入移接，均係屬處分贓物之不罰後行為，無礙於犯罪之成立，被告及其選任辯護人執辯之詞，委不足採。
㈦另公訴意旨及原審雖認被告係與同案被告田家棟共犯本案
侵占公有財物犯行，然查，同案田家棟僅係奉被告葛廣明之命，代為出面收取系爭款項，並依被告葛廣明之指示將系爭款項存放於局長辦公室保險金庫內，對系爭款項之性質及來源均不知情等事實，業據被告葛廣明供述在卷，核與證人楊天長於偵查、原審審理時證述內容相符（見偵他卷第125頁反面，原審卷㈡第90頁）。參佐以證人即曾於 96年12月至98年10月15日任軍情局局長辦公室秘書朱文河在原審審理時證稱：「各處室先呈業管副局長，再由副局長參謀送到局長室，再由我或其他辦公室同仁登記在工作處理籌，田家棟不負責這部分」、「擔任局長秘書期間沒有經手正聲公司及漢儒基金會的公文，因為這部分的承辦人都是用持呈方式辦理」等語（原審卷㈡第50頁反面）；證人即在軍情局承辦正聲公司及漢儒基金會業務之參謀方松江則證述：「相關公文都是以機密方式處理」、「因當時沒有處長，所以我是直接向執行長報告，再逐級向副局長報告，至於局長部分我是用密封套套好上呈」、「我不確定田家棟會否看到公文。因為我上呈都是直接交給朱文河，且公文都是密封起來的」等語（上訴審卷㈡第51頁反面至第52頁），足認正聲公司及漢儒基金會相關業務之公文均以密封方式上呈至局長室，公文登記亦非同案被告田家棟之職責，而本案卷證亦無證據可資證明田家棟曾接觸或處理軍情局與正聲公司、漢儒基金會之業務，堪信同案被告田家棟就本案並無與被告葛廣明有意圖侵占系爭款項之不法所有之共同犯意，公訴意旨此部分所指，容有誤會，特予說明。
㈧末查，公訴意旨及原審以軍情局為情報機關，在94年2月5
日國家情報工作法頒行前，情報工作早已運作執行，在情報機關設立掩護機構法制化前所成立之正聲公司，不得因無法源依據，即否認其存在事實與性質，逕認正聲公司係軍情局為執行情報工作所設之掩護機關（國家情報工作法第3條第1款、第10條第1項參照），進而推論軍情局曾出資成立正聲公司，在該局持股範圍內配發之股利俱為國家資產之「公款」。查國防部高等軍事法院檢察署99年6月25日國高等檢字第0990001290號函所附軍情局第六處97年11月21日簽呈「研修翰基等3單位工作人員任用規定案」併附翰基單位（即漢儒基金會）工作人員任用規定、昇揚單位（即正聲公司）工作人員任用規定、海平單位工作人員任用規定、97年4月11日簽呈戰資中心主任退伍荐介昇揚單位顧問案，97年6月13日簽呈昇揚單位總稽核荐任案（見原審卷㈡第19頁至第56頁），其工作人員任用均須曾任某職務，而於退伍後經軍情局荐介任職，雖符94年6月21日國家安全局（094）陽勵字第0000000號令訂定發布「國家情報工作掩護機構服務人員管理及監督辦法」第2條規定，然掩護機構係為執行情報工作之必要，遍觀卷附資料查無正聲公司有情報人員或情報協助人員任職，並為「對足以影響國家安全或利益之資訊，進行蒐集、研析、處理及運用，或為應用保防、偵防、安全管制等措施，反制外國或敵對勢力對我國進行情報工作之行為」等情報工作，正聲公司固為國營事業，惟是否即為國家工作情報法所謂之「掩護機構」，自難憑認，軍事檢察官對此僅以推演論之，未詳舉證明正聲公司為軍情局掩護機構之事實，本院固得依職權調查證據，然以調查卷內證據為限，並無蒐集案內不存在之證據之義務（最高法院91年臺上5846號判決參照），則正聲公司是否為軍情局之掩護機構，既有存疑，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得為不利被告葛廣明之認定，選任辯護人關此所辯，尚屬可採
，惟正聲公司究否為該局掩護機構，於本件犯罪事實之認定，亦無所礙，併此指明。
㈨綜上所述，本件事證明確，被告之上開辯詞顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。被告犯行已經證明，應依法論科。
三、論罪：㈠查被告葛廣明任職軍情局中將局長期間，負責指揮督導該
局全般業務職責，係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，為服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。被告葛廣明於任職軍情局局長後，明知正聲公司所報繳之年度盈餘股利分配，均係軍情局投資正聲公司所享有之股東權益，核屬軍情局所有之公款，應依相關規定辦理或動支使用，竟於前揭時、地，以軍情局局長身分要求漢儒基金會楊天長協調正聲公司提領原應送繳軍情局及經軍情局退還予正聲公司代為保管，而用以設立漢儒基金會所剩餘款之系爭款項370萬9,601元，再指示不知情之田家棟具名領回並存放於軍情局局長辦公室保險金庫內，未報繳軍情局或國庫，以此方式將系爭款項置於自己實力支配，核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第4款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第1款公務員侵占公用財物罪。
㈡按貪污治罪條例第8條第2項前段規定所謂「偵查中自白」
，乃被告對所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白供述者而言，至於其在坦白供述事實之同時，對於阻卻違法或阻卻責任之事由，有所主張或辯解，應屬辯護權之行使，不能據此即否定該自白之效力（最高法院94年度臺上字第7392號判決參照）。查被告葛廣明已於軍事檢察官偵查中陳述有前開命田家棟收取楊天長交付款項、攜回存放於局長辦公室保險金庫內及其後支用等客觀事實（見偵卷㈠第185頁至第190頁），且前於軍事檢察官偵查中由同案被告田家棟交回餘款325萬9,601元，被告葛廣明復於原審審理時自動繳交45萬元，此有國軍台北財務組代管現金收入通知單影本2份可證（見偵卷㈠第9頁，原審卷㈡第109頁），雖被告及其辯護人於歷來審理中對系爭款項是否屬公有財物、被告主觀上是否具有明知該款項屬公有財物而為其職務上持有之財物及是否具有不法所有意圖等項有所爭執，然此爭執應屬被告防禦權之行使，尚無礙本院認定被告符合貪污治罪條例第 8條第2項前段寬減規定，爰引為減輕其刑。
㈢次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，
得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。且刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10
款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。又刑法第60條明定：依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。經查，被告前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，素行尚佳，其於本案犯後於調查人員詢問、檢察官偵訊、法院審理時均供承基本之犯罪事實，審酌被告將侵占所得款項之45萬元，用作致贈軍眷遺族、離退同仁獎金及捐贈泰北學校等用途，固以其個人名義為之而有所不該，終究未用在其個人享樂或消費，對國家社會危害非鉅，依本案情節，相較於貪污洽罪條例第
4條第1項第1款侵占公有財物罪之最輕本刑有期徒刑10年之刑度，縱依前揭規定減輕後，科以最低刑度猶有5年有期徒刑，仍有情輕法重失衡之情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰可認其犯罪情狀有憫恕之事由，是爰依刑法第60條、第59條之規定減輕其刑，並同法第71條第2項規定遞減輕之。
四、撤銷改判之理由及量刑：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴
本件同案被告田家棟係聽從被告之指示而向楊天長領取系爭款項，並依被告指示將之存放在局長辦公室金庫內，事先並不知道系爭款項之來源與性質，而與被告並無犯意聯絡或行為分擔等情，業經本院認定如前（見前述理由），既無證據足認同案被告田家棟亦有參與本件侵占公有財物之犯行，原審認其為共犯，尚屬有誤。⑵又被告服務軍職多年，因一時失慮致罹重典，本院衡酌各情，認其犯罪情節，依一般社會之客觀觀察，縱經依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕後，仍有情輕法重之情形，顯堪憫恕，原審未審酌刑法第59條規定酌減其刑，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，執前揭情詞指摘原判決不當，然所指各點業經本院說明認定如上，上訴意旨係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，自無可採。惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判（另同案被告田家棟所涉違反貪污治罪條例案件部分，業經國防部最高軍事法院以100年度上重更㈠字第1號判決無罪確定，不在本案審理範圍，附此說明）。
㈡爰審酌被告葛廣明身為國軍高階將領，理應謹慎廉潔，恪
遵相關法令，尤以政府近年來對於「依法行政」、「公款法用」等原則之宣導不遺餘力，而「整飭軍紀、弊絕風清」向為國軍持續要求之重點工作，被告身為軍情局局長，當應以高道德標準自持，力行崇法務實，竟為規避審監單位之監督，明知其個人無權處分正聲公司分配軍情局之待繳（存）庫之盈餘款，竟命不知情之部屬田家棟代為領取系爭款項達370萬9,601元，並置入自己實力支配之下而為侵占，行為至屬不該，兼衡其事後以個人名義挪用支出之
45萬元確係用於致贈列管遺族、離退人員春節慰問金及捐助泰北地區學校，服務軍旅三十餘年，對國家著有貢獻， 復無任何刑事犯罪前科紀錄，此有國防部高等軍事法院檢察署99年2月6日葛廣明刑案資料前科查註表、本院之被告前案紀錄表在卷可稽，素行實稱良好，兼衡其犯罪之手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條之規定宣告褫奪公權期間，以示懲儆。
㈢末按貪污治罪條例第10條雖規定，貪污所得財物，應予追
繳，並依情節分別沒收或發還被害人；全部或一部無法追繳時，應追繳其價額，或以其財產抵償之。惟本案系爭款項屬軍情局所有，前於軍事檢察官偵查中由同案被告田家棟交回餘款325萬9,601元，被告葛廣明復於原審審理時自動繳交45萬元，此有國軍台北財務組代管現金收入通知單影本2份可證（見軍檢偵卷㈠第9頁，原審卷㈡第109頁），則本案系爭款項既已追回或經被告於審理中主動繳交在案，即無庸為追繳之諭知，特此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段，陸海空軍刑法第13條、第76條第2項，貪污治罪條例第4條第1項第1款、第8條第2項、第17條，刑法第11條前段、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官 蔣忠興中 華 民 國 103 年 5 月 13 日附錄本案論罪科刑法條貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。