臺灣高等法院刑事判決 103年度軍上重更(二)字第1號上 訴 人即 被 告 陳鴻昇選任辯護人 葉智幄律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服國防部北部地方軍事法院100年重訴字第6號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署100年偵字第144號），提起上訴，經判決後，由本院第二次發交更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳鴻昇共同公務員犯侵占公有財物罪，處有期徒刑陸年陸月，褫奪公權肆年，所侵占之廢藥筒壹仟柒佰玖拾壹支，應與柳宗漢、郭炳宏連帶追繳，並發還陸軍第三地區支援指揮部彈藥庫直坑尾彈藥分庫，如全部或一部無法追繳時，應與柳宗漢、郭炳宏連帶追徵其價額。
事 實
一、陳鴻昇（於民國91年8月26日入伍）原係前聯勤第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫直坑尾彈藥分庫（現已整併更名為「陸軍第三地區支援指揮部彈藥庫直坑尾彈藥分庫」，下稱直坑尾彈藥分庫）彈藥庫管組上士副組長（業於100年9月1日退伍），負有協助彈藥庫管組組長督導該單位彈藥庫儲管理、執行彈藥接收、分類、儲存、撥發、檢整工作、帳籍建立管制暨負責單位空殼接收及廢品提領月報表製作等職責，柳宗漢（業經本院以101年度上訴字第3521號判處有期徒刑5年，褫奪公權2年，現由最高法院審理中）原係直坑尾彈藥分庫彈藥庫管組上兵彈藥補給兵（業於100年7月20日退伍），負有該單位彈藥庫存管理、執行彈藥接收、分類、儲存、撥發、檢整工作、帳籍建立管制暨負責單位空殼接收及廢品提領月報表製作等職責，其等均為依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。郭炳宏（業經本院以101年度上訴字第3521號判處有期徒刑5年6月，褫奪公權2年，現由最高法院審理中）則係「利六久五金有限公司」（址設桃園縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號1樓，實際營業處所為桃園縣○○鎮○○路○段○○○○○號；名義負責人為其胞弟郭勇均，實際負責人為其父郭金田；下稱利六久公司）之重要員工。
二、陳鴻昇、柳宗漢於任職直坑尾彈藥分庫彈藥庫管組上士副組長、上兵彈藥補給兵期間，均明知其等職務上所掌管庫儲空包裝場內之廢藥筒，屬行政院國防部所有之公有財物，非經法定程序，不得私自處分。而郭炳宏前因清理直坑尾彈藥分庫營區廢棄物，結識陳鴻昇後，於99年3月21日之前某日，再度前往直坑尾彈藥分庫清理廢棄木頭時，偶見營區內存放接收國軍各單位射擊後繳回之空殼（包含105公厘砲彈、76公厘加砲彈、105公厘榴砲彈、105公厘戰車加砲彈等各類廢藥筒，下稱「廢藥筒」）儲放甚多，如少量拿取部分變賣，不易被人發現，因而與在旁執勤之陳鴻昇討論可私下載運變賣，有利可圖，陳鴻昇雖認可行，然慮及實際擔任看管存放廢藥筒職務及登載「庫儲彈藥記錄卡」之人均係其下屬柳宗漢，遂未當場允諾，嗣陳鴻昇私下詢問柳宗漢是否願意配合，柳宗漢即應允之。陳鴻昇、柳宗漢、郭炳宏謀議既定，遂共同意圖為自己不法之所有，而基於侵占公有財物之單一犯意聯絡，接續自99年3月21日起至100年5月8日止（時間詳如附表所示），利用例假日營區留守人員較少、戒備較疏鬆之機會，由陳鴻昇事先聯繫郭炳宏進入營區搬運廢藥筒日期、當次可載運數量等事宜後，旋指示柳宗漢將部分廢藥筒先行整理並以塑膠材質之太空包加以包裝，以利搬運，待郭炳宏依約自行或與不知情之郭勇均（業經本院以101年度上訴字第3521號判決無罪確定）共同駕車至營區外等候，陳鴻昇即以廠商前來清理廢棄木頭為由，事先指示不知情之該管士兵協助押車帶領郭炳宏或郭勇均駕駛自用小貨車進入營內，並指示不知情之營區內安管中心值勤人員或巡察人員調整監視器，用以掩護郭炳宏得以進入該單位庫儲空包裝場內，待不知情士兵帶領郭炳宏至營區，再由陳鴻昇接應，協助郭炳宏將柳宗漢整理完畢之廢藥筒搬上小貨車運出營區，如遇陳鴻昇休假外出不在營內，陳鴻昇即以電話聯絡在營區內之不知情士兵帶領郭炳宏進入營區，由郭炳宏依循先前模式自行將柳宗漢業已整理、區隔出之廢藥筒搬運上車運出營區變賣，陳鴻昇、柳宗漢及郭炳宏共同以此方式，將屬陳鴻昇、柳宗漢職務上持有、保管之各類廢藥筒等公有財物侵占入己。而陳鴻昇、柳宗漢為避免遭督察人員發覺，復共同基於登載不實公文書之犯意聯絡，接續於郭炳宏載運廢藥筒離營後數日內，由陳鴻昇指示柳宗漢在職務上掌管之「庫儲彈藥記錄卡」（俗稱508卡）之公文書上，登載不實之廢藥筒接收數量，使廢藥筒現品數量與應有結存數量相符，足以生損害於直坑尾彈藥分庫對廢藥筒管制之正確性。陳鴻昇、柳宗漢、郭炳宏於前述期間接續以上開方式侵占陳鴻昇、柳宗漢職務上所持有之廢藥筒數量達1,791支（起訴書誤載為2,095支），待郭炳宏將侵占所得之廢藥筒變賣與不知情之下游回收廠商得款，並從中抽取12%至15%不等之數額後，餘款則交付陳鴻昇。嗣經不詳人士於100年6月間匿名向國防部聯合後勤司令部提出檢舉，始循線查悉上情。
三、案經國防部聯合後勤司令部函送國防部高等軍事法院檢察署函轉國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告陳鴻昇犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其於任職直坑尾彈藥分庫彈藥庫管組上士副組長期間，有與柳宗漢、郭炳宏共同於前揭時、地侵占廢藥筒等事實，惟矢口否認有何公文書登載不實犯行，辯稱：製作「庫儲彈藥記錄卡」乃帳管人員柳宗漢之職責云云。經查：
㈠被告於行為時係直坑尾彈藥分庫彈藥庫管組上士副組長，負
有協助彈藥庫管組組長督導該單位彈藥庫儲管理、執行彈藥接收、分類、儲存、撥發、檢整工作、帳籍建立管制暨負責單位空殼接收及廢品提領月報表製作等職責，柳宗漢則係直坑尾彈藥分庫彈藥庫管組上兵彈藥補給兵，負有該單位彈藥庫存管理、執行彈藥接收、分類、儲存、撥發、檢整工作、帳籍建立管制暨負責單位空殼接收及廢品提領月報表製作等職責，其等均為依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員乙節，業據被告坦承不諱，並有被告之調令（97年官兵人職令字第86號）、聯勤第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫令、聯合後勤司令部核定陸軍新訓常備兵轉服志願士兵名冊、直坑尾彈藥分庫編置裝備表及業務職掌表、柳宗漢之退伍除役名冊資料、聯勤第三地區支援指揮部101年8月6日聯三支綜字第0000000000號函暨所附被告、柳宗漢業務職掌等資料附卷可稽（見國防部北部地方軍事法院檢察署100年偵字第144號卷《下稱「偵卷」》㈠第40頁、偵卷㈡第25頁反面至第29頁、國防部北部地方軍事法院100年重訴字第6號卷《下稱「原審卷」》㈡第16頁至第19頁反面、國防部高等軍事法院101年上重訴字第2號卷《下稱「高等軍事法院卷」》第87頁正、反面），是被告、柳宗漢行為時均屬刑法第10條第2項第1款前段所稱之身分公務員，已堪認定。
㈡再據被告於偵查及原審審理時供稱：廢品場（又稱空包場）
係存放廢棄物，包含廢木頭、廢藥筒等，伊任職於直坑尾彈藥分庫期間，廢品場之保管人為柳宗漢，伊負責督導柳宗漢管理廢品場，並與柳宗漢一起接收各單位送交之廢藥筒，至於廢品場之鑰匙則放在分庫長辦公室，伊可隨時取得鑰匙進入廢品場等語（見偵卷㈦第81頁至第84頁反面、原審卷㈢第131頁反面、第132頁），核與柳宗漢於偵查、原審審理暨另案偵審時所述：廢品場（空包場）確由伊保管，存放廢鐵、廢藥筒、廢包裝等物品，伊負責接收廢品、廢藥筒清點及帳籍校對，被告平常與伊一起整理、清點廢品場，並告知伊物品應擺放之位置等語大致相符（見偵卷㈦第90頁反面至第93頁、原審卷㈢第48至50頁、本院更二審卷第102頁反面），復經證人即時任直坑尾彈藥分庫分庫長之王中平於偵查中證稱：處理廢藥筒確係被告之業務範圍，伊曾以口頭方式交付被告、柳宗漢須辦妥廢品場處理作業，在伊到部之前，亦均由被告、柳宗漢負責該項業務等語（見偵卷㈢第48至50頁），參以卷附聯勤第三地區支援指揮部101年8月6日聯三支綜字第0000000000號函附之業務職掌，顯見被告職掌內容為協助庫管組組長，負責單位內庫房彈藥接收、撥發及彈藥調儲等各項作業，並負責單位空殼接收及廢品提領月報製作，而柳宗漢係庫管組上兵彈藥補給兵，擔任A05、A23、A30、A31庫房保管人及單位空殼接收廢品管理承辦人（見高等軍事法院卷第87頁反面），是柳宗漢既負責接收、清點各單位送交之廢藥筒，並得隨時進出廢品場，被告則係其直屬長官，足認其等對於直坑尾彈藥分庫廢品場內之物品（含各式廢藥筒）均有事實上之管領力及支配力，該等廢藥筒為被告與柳宗漢職務上所持有無訛。
㈢關於直坑尾彈藥分庫內存放之各類廢藥筒之性質：
⒈按凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均
應視為國有財產；國有財產區分為公用財產與非公用財產兩類，各部隊使用之國有財產，屬公務用財產，為公用財產，此觀國有財產法第2條第2項、第4條第2項第1款規定即明。
而軍品及軍用器材之保管或使用，仍依其他有關法令辦理，同法第5條第1款亦有明文。
⒉再依國防部令頒軍品及軍用器材管理作業規定第2點：所謂
「軍品及軍用器材」，屬國軍所有且於軍事用途上有直接效用之各種補給品，必需品及裝備，其中「彈藥」列屬國軍第五類補給品。準此，國軍彈藥係供部隊使用之公（務）用財產，屬國有財產之範疇，則國軍彈藥在未報廢、汰除前，亦屬公有財物無疑。又依上開管理作業規定第6點第9款：軍品納入國軍5年汰除計畫、或專案奉核定汰除，軍用器材並經權責單位鑑定為廢舊及不適用物資時，單位仍應具有保管責任，俟依據國軍廢舊及不適用物資處理作業規定完成相關作業程序，方准解除保管責任。至⑴軍品及軍用器材經權責單位鑑定為廢舊物資之汰除，依國防部令頒國軍廢舊及不適用物資處理作業規定第1003點：所稱「廢舊物資」，指逾規定使用年限，或已經喪失繼續使用價值，並已依規定完成除役報廢程序有案之一切廢舊物資屬之，但屬環境保護署公告認定之一般廢棄物及事業廢棄物不在此限。⑵各式廢損軍械，依該作業規定第1005點第11款，列屬廢舊物資。其處理方法，依被告等人行為時所適用之國防部聯合後勤司令部廢舊及不適用物資處理作業規定第2001點、第2007點、第4001點、第4003點、第6010點及第6023點：廢舊物資之處理，係由各地區彈藥庫開設廢品收集站及各項管理、鑑定作業，將接收之廢舊物資，實施檢查、整理、分類編號登帳，分區集中、統一標售，並於每月或依廢品存量，報由各地區支援指揮部（下稱地支部）辦理廢舊物資之現勘鑑定，並將鑑定結果呈報前國防部聯合後勤司令部審查核定，再依司令部核定之處理方法，分別為調節、拼修、拆零（含減值）利用、標售、贈與、銷燬、資源回收、國防部專案處理、後送（軍備局205廠）等方式執行廢舊物資之處理，其中經鑑定為「標售」之廢舊物資，則由各地支部依規定辦理公告底價函件投標或依洽商簽訂標售合約，得標廠商並應於簽約次日起5日內完成繳款，始得辦理提貨（見原審卷㈡第126至140頁）。是依上開規定，各式廢損軍械屬「廢舊物資」，若逾規定使用年限，或已喪失繼續使用價值，並依完成除役報廢程序，以奉核定之調節、拼修、拆零（含減值）利用、標售、贈與、銷燬、資源回收、國防部專案處理、後送等方式執行廢舊物資之處理，且未完成相關作業程序之前，保管單位仍負有保管責任。
⒊又廢藥筒屬已完成處理之廢品，依上開「廢舊及不適用物資
處理作業規定」第1006、7002條，需納入廢品處理系統，由處理執行單位建議該物資鑑定處理方式及執行，標售所得價款由繳納人依處理執行單位所填歲入預算收入憑單解繳，處理執行單位不得經收等情，此有國防部聯合後勤司令部101年3月23日國聯授支字第0000000000號函可憑（見本院更二審卷第103頁反面）。而直坑尾彈藥分庫曾於99年8月30日申請廢藥筒鑑定，並經國防部聯合後勤司令部於99年10月25日核定105公厘加砲藥筒及76公厘加砲藥筒採「標售」方式處理，同年12月1日合約廠商即至直坑尾彈藥分庫辦理提領，此亦有原聯勤第三地區支援指揮部99年11月2日聯三支管字第0000000000號令暨所附直坑尾分庫廢舊不適用物資處理申請鑑定表及原聯勤第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫99年12月15日聯三彈藥字第0000000000號呈報標售結案資料呈文在卷可稽（見原審卷㈡第23頁反面至第26頁）。參以證人即時任直坑尾彈藥分庫副分庫長韓澤民於原審審理時證稱：廢藥筒是各單位射擊彈藥後所繳回之空殼，屬廢舊物資，各單位將廢藥筒送至直坑尾彈藥分庫，承辦人依據彈藥憑單所載之品項及數量逐一清點後，將廢藥筒集中在廢品場統一存放，並登載於彈藥憑單登記簿，待廢藥筒數量到達一定程度時，向原聯勤第三地區支援指揮部提出鑑定申請，指揮部鑑定後向司令部呈報，司令部核定後，交由分庫執行提領交廠商標售等語（見原審卷㈢第6頁反面至第10頁），證人即時任北部地區彈藥庫庫長李世忠於偵查中證稱：廢舊軍品應報請權責單位核准後，再通知合格廠商提領標售等語（見偵卷㈢第52頁），是依證人韓澤民、李世忠所述及前開作業規定、直坑尾分庫99年8月30日辦理之廢藥筒標售資料記載，本案各式彈藥之廢藥筒，雖屬已喪失繼續使用價值之廢舊物資，然其處理方式必須報請上級單位鑑定及核定，並由合約廠商進行「標售」處理，報廢之財物，得予標售或卸除後就其殘料另予改裝或標售，而在鑑定為廢舊或不適用物資時，保管單位仍負有保管責任。從而，不宜流入民間之廢藥筒，既須先依規定破壞變形後，方能撥交「國軍廢品長期性開放式標售合約」得標商提領，且標售所得並依規定解繳當地國軍地區財務單位，足見國軍仍重視廢藥筒之剩餘經濟上價值，並訂立規定處理之，所得標售款項並應由國軍權責機關收繳，非可任由民間廠商或單位主管（官）恣意處置，中飽私囊，是該等廢藥筒雖已無軍事上之直接效用，惟因屬銅、鋼等材質，回收利用仍具相當之剩餘經濟價值（此觀被告等人侵占各式廢藥筒後仍可變賣得款亦明，詳如後述），故於標售結案前，為列帳管理之公有財物，非該管公務員或非合約廠商可得任意處分，是該等各式廢藥筒仍屬公有財物無疑。
㈣又郭炳宏為利六久公司員工，自99年3月21日起至100年5月8
日止（時間詳如附表所示），於接獲被告電話通知後，或獨自一人、或協同其不知情之胞弟即利六久公司名義負責人郭勇均一同駕車前往直坑尾彈藥分庫營區載運廢藥筒，並販售與其他不知情之資源回收場人員，變賣所得款項，由郭炳宏從中抽取12%至15%不等之數額，餘款以現金交付被告等情，除據郭炳宏於另案偵審時坦認不諱（見本院更二審卷第104頁）外，並經被告於偵查、原審及高等軍事法院審理時供述明確（見偵卷㈦第80至86頁、卷㈧第20至29頁、卷㈩第24至27頁、原審卷㈠第10至11頁、第21至24頁、第38至53頁、卷㈡第2至9頁、卷㈢第2至10頁、第45至51頁、第56至75頁、第81至84頁、高等軍事法院卷第11至13頁、第160至168頁）；而郭炳宏於附表編號1至3、9、11、12所示時間駕駛車號000-00號小貨車進入直坑尾彈藥分庫、郭勇均於附表編號4至8、10、13至18所示時間分別駕駛車號00-0000號、000-00號小貨車進入直坑尾彈藥分庫等情，亦有直坑尾彈藥分庫99年1月至100年6月之人員、車輛進出管制登記簿及100年3月5日、19日、20日、4月16日、17日、5月8日之直坑尾彈藥分庫大門監視畫面翻拍照片在卷可參（見偵卷㈢第77至118頁、卷㈦第115至186頁、原審卷㈠第159至183頁）。被告與柳宗漢未依規定報請上級單位辦理鑑定，再交由合約廠商提領標售，即於附表所示之時間，逕將其等持有、保管之直坑尾彈藥分庫廢品場內所存放之各式廢藥筒交付郭炳宏變賣，又為避免督察，在郭炳宏將部分廢藥筒載運離營後數日內，由被告指示柳宗漢在職務上掌管之「庫儲彈藥記錄卡」（俗稱508卡）登載不實之廢藥筒結存數量等事實，亦據被告於本案偵審時供述暨另案審理時具結證稱：伊曾依連上長官之命令，清理多餘之廢藥筒料件（非指本案之廢藥筒），因而認識從事資源回收業之郭炳宏，嗣後營區需要清理廢棄木頭，伊就找郭炳宏來處理，郭炳宏在清理廢棄木頭時，見軍營裡放置廢鐵之處，即詢問伊可否順便賣廢藥筒，伊當下未直接答應，事後徵詢廢藥筒保管人柳宗漢之同意，待郭炳宏再來清理廢木頭時，才答應配合郭炳宏；伊有告知郭炳宏廢藥筒係軍品；郭炳宏要來搬廢藥筒之前，都會打電話給伊，問伊有無「垃圾」準備要清理，伊就知道意思，伊會叫柳宗漢把要交給郭炳宏之廢藥筒以太空包包裝、先區隔開來並整理好，再選擇假日伊留守的時間，讓郭炳宏來載運離營；郭炳宏第一次來營區搬運廢藥筒時，見營區有很多監視器，就問伊是否可調整監視器角度，伊就指示不知情之營區小兵調整監視器，並向衛兵佯稱係廠商來營區搬運廢棄木頭，再由柳宗漢於事後配合不實登記廢藥筒之庫儲彈藥記錄卡以掩飾，事後郭炳宏會在龍潭交流道或其營業之資源回收廠等地交付現金給伊，伊再請部隊預財士將現金存入伊申設之日盛銀行帳戶，而郭炳宏給伊存入帳戶之現金中，除侵占廢藥筒之報酬外，每筆新臺幣（下同）3、4萬元以上之金額中，就有1萬元係伊另行販賣自家茶葉與郭炳宏之價金，另於100年3月21日存入14萬9,000元那次，則有2萬元係茶葉價金；原則上都是利用星期六、日伊留守營區之機會，帶同郭炳宏進入營區載運廢藥筒，100年5月份那次，印象中伊休假在外，伊以電話聯繫單位內不知情士兵帶郭炳宏他們進入營區等語甚詳（見偵卷㈦第191至204頁、卷㈧第74至79頁、卷㈨第281至285頁、卷㈩第102至109頁、原審卷㈢第131頁反面第135頁、高等軍事法院卷第208、209頁、高等軍事法院更一審卷㈠第9頁、本院更二審卷第104至105頁），並有日盛銀行歷史交易明細表、郵政跨行匯款單在卷可查（見偵卷㈥第1至17頁）；而被告指示不知情之士兵調整營區內監視器角度，避免拍到廠商，並指示不知情之士兵押車帶領郭炳宏、郭勇均進入營區等情，亦為被告所是認，並經證人即直坑尾彈藥分庫士兵張永儒、陳奕夫、王彥叡於偵查中證述明確（見偵卷㈢第4頁正、反面、第45頁反面至第47頁、卷㈥第90頁）。
㈤按刑法第10條第3項所稱「公文書」，係指公務員職務上所
製作之文書。查前國防部聯合後勤司令部100年度「彈藥庫儲安全設施維護暨清點管理」指導計畫「伍、彈藥庫儲管理作業」之「三、空殼接收庫房」規定，空殼接收庫房之庫管人員，與送繳空殼單位完成清點、檢分後，應將空殼按口徑累整成箱，裝箱打包（箱內放置裝箱點驗單）、張貼封條（由接收作業庫管、督管及打包人員親自簽名）分區儲存於空殼庫（間）內，並建立庫儲彈藥記錄卡（即508卡）、庫儲定位卡（即507卡）及彈藥帳卡管制，其中庫儲彈藥記錄卡格式並規定於附件10及附件11（見偵卷㈡第5、11、12、33頁），是「庫儲彈藥記錄卡」乃空殼接收庫房之庫管及督管人員紀錄及管理接收各單位送交空殼之文件，核屬公文書無訛。而柳宗漢於偵查及原審審理時坦認：伊確為該等廢藥筒之保管人，有時伊收假返營時，發現廢藥筒數量短少而詢問被告，被告要求伊把假的帳籍資料做好，伊畏懼被告之權勢，故配合在各項廢藥筒帳籍製作不實數據，使之與販賣後之現品數量相符等語（見偵卷㈦第219至224頁、原審卷㈢第92頁至第96頁反面），核與被告於另案審理時具結證稱：伊侵占廢藥筒之犯行，須經柳宗漢同意，因柳宗漢係廢藥筒之保管人，須柳宗漢整理廢藥筒完畢後，才有辦法將廢藥筒搬運離營，且柳宗漢負責登載之庫儲彈藥記錄卡與人工帳籍，會由輔導長與主官不定期檢查，所以需要柳宗漢配合登載不實數量等語大致相符（見本院更二審卷第108頁），足見被告之侵占廢藥筒計畫，若無廢藥筒之實際保管人柳宗漢協助整理，並登載不實之庫儲彈藥記錄卡，上開廢藥筒將無法順利搬運離營得逞，並有可能立即遭督察人員發覺，而無法遂行侵占變賣之情事。柳宗漢既為廢品場保管人，於執行彈藥類廢品接收業務過程中，負有登載「庫儲彈藥記錄卡」之職務，其平日負責之業務又係受被告督導，則該「庫儲彈藥記錄卡」自屬被告與柳宗漢職務上所掌之公文書。詎被告竟指示柳宗漢於郭炳宏載運廢藥筒離營後數日內，在職務上掌管之公文書即「庫儲彈藥記錄卡」上，就接收之廢藥筒數量予以調整，使廢藥筒現品數量與應有數量相符，而為不實之登載，是被告與郭炳宏、柳宗漢確有於附表所示之時間共同侵占廢藥筒後變賣得款之犯意聯絡及行為分擔，而被告與柳宗漢亦有於各次郭炳宏載運廢藥筒離營後數日內共同登載不實公文書之犯意聯絡及行為分擔。至該等「庫儲彈藥記錄卡」雖未扣案，然依證人韓澤民證述：職務上應管制彈藥憑單登記簿上關於廢藥筒數量記載是否正確，但並未落實管理等語（見高等軍事法院更一審卷㈡第22頁反面），參以被告與郭炳宏私下載運各類廢藥筒變賣之行為長達1年2月，為規避檢查並掩飾其等侵占廢藥筒之犯行，柳宗漢所稱於其職務上應登載之「庫儲彈藥記錄卡」上，以調整接收數量之方式，使現有廢藥筒之數量與應有結存數量相符等情，無悖於常理，是被告指示柳宗漢配合製作上開不實帳籍資料以協助、掩護被告將廢藥筒交付郭炳宏變賣之犯行，亦堪認定。又被告與柳宗漢共同就「庫儲彈藥記錄卡」登載不實之接收數量，以符合侵占後之實際結存數之行為，自足生損害於直坑尾彈藥分庫對廢藥筒管制之正確性。被告空言否認公文書登載不實犯行，辯稱：製作「庫儲彈藥記錄卡」乃柳宗漢之職責云云，洵屬事後卸責之詞，自不足採。
㈥至公訴意旨雖以直坑尾彈藥分庫中士補彈士謝岳廷所製作之
「廢品場之廢品應有數量與短少數統計表」為據（見偵卷㈠第9頁反面），而認被告與柳宗漢、郭炳宏共同侵占之各式廢藥筒數量為2,095支云云，惟被告爭執該統計表之證據能力（見本院更二審卷第63頁反面），且證人謝岳廷於偵查中明確證稱，該統計表係其偶然間聽聞被告似有盜賣廢藥筒情事，而自行依據其保管之彈藥憑單登記簿所登載之接收數量，自99年12月1日起至100年5月16日止彙整所得之廢品廠之廢品應有數量，再與100年5月16日廢品廠庫房保管人員移交清冊之數量加以比對後，得出短少數量，據以製作該統計表，然實際應有數量仍應視單位是否有依程序報繳而定等情（見偵卷㈢第7頁），並有其出具之報告書附卷可稽（偵卷㈠第7頁），而被告侵占公有財物之犯罪時間係自99年3月21日起至100年5月8日止，已與前開統計表彙整數據之期間有所出入，故該統計表尚難資為認定被告犯罪之依據。此外，檢察官復未舉證證明公訴意旨所指侵占數量2,095支究係如何計算而得，是被告與柳宗漢、郭炳宏既爭執此數之正確性，卻又均稱不知實際載運之各式廢藥筒數量，本院自應參酌卷內事證認定如下：
⒈證人即負責統計前揭短缺數量之彈藥補給官韓澤民於原審審
理時證稱：直坑尾彈藥分庫所接收之各類廢藥筒，係依據各單位送交之彈藥憑單（即前揭廢舊及不適用物資處理作業規定第3002點所稱「軍品繳庫作業憑單」），逐一清點現品後，將品項及數量登載於「彈藥憑單登記簿」，並將廢藥筒集中於廢品場存管，故欲計算被告犯罪期間（99年3月21日至100年5月8日）直坑尾彈藥分庫各類廢藥筒之短缺數量，須依彈藥憑單及彈藥憑單登記簿，先確定期間所接收之廢藥筒數量，再確認現有存管數（存管數係依據該分庫空包裝月報表上所載之數據）及期間經提領標售之數量後，以接收數量減去現有數量再減去提領標售數量，所得之數即為短缺數量；其中各單位送交之彈藥憑單，有部分已逾保存期限，有部分已無從找起，故無法提供查核等語（見原審卷㈢第7頁至第9頁反面）。
⒉證人即陸軍第三地區支援指揮部本部及支援隊上尉彈藥補給
官陳仁政於偵查中證稱：現品之應有數量，應依據彈藥憑單之數據計算，確認直坑尾分庫憑單之應有數量後，再就分庫每月所呈報之月報表所載數量，比對各月間之差異數，再將該差異數與該月憑單之應有數量比對，如有短少，即為遭被告等人盜賣之數量等語（見偵卷㈩第1頁反面至第2頁反面）。
⒊依證人韓澤民、陳仁政前揭證述，彈藥憑單登記簿之內容，
既係依據各單位送交之彈藥憑單之品項及數據所登載，縱部分彈藥憑單有所缺漏，惟彈藥憑單登記簿之內容，既無錯載或不實情事，自得作為認定被告犯罪期間廢藥筒應有數量之統計依據。從而，依卷附彈藥憑單登記簿所載，直坑尾彈藥分庫自99年3月21日起至100年5月8日止，共接收105加砲彈廢藥筒（銅質）648支、76加砲彈廢藥筒（銅、鋼質）414支、105榴砲彈廢藥筒（鋼質）730支、105戰車加砲彈廢藥筒（鋼質）3,167支，合計此期間應有之各類廢彈藥筒共4,959支，另依直坑尾彈藥分庫100年5月份空包裝月報表所載，100年5月26日製表時之105加砲彈廢藥筒（銅質）365支、76加砲彈廢藥筒（銅、鋼質）313支、105榴砲彈廢藥筒（鋼質）307支、105戰車加砲彈廢藥筒（鋼質）1,585支，合計100年5月26日之現有各類廢彈藥筒共2,570支，惟被告等人最後一次載運（即100年5月8日）至100年5月26日製表期間，依彈藥憑單登記簿所載，尚於100年5月11日分別接收105加砲廢彈藥筒（銅質）137支及76加砲廢彈藥筒（銅、鋼質）52支，合計189支，故計算被告等人於100年5月8日最後一次載運時，廢品場現有之各類廢藥筒數量應再扣除189支，而為2,381支；又直坑尾彈藥分庫於被告等人犯罪期間之99年12月1日，曾申請鑑定並奉准標售由廠商提領各類廢藥筒（含105加砲彈及76加砲彈）787支（見原審卷㈡第25頁正、反面）。綜上，被告等人於99年3月21日至100年5月8日侵占各類廢藥筒之數量，應由期間接收之數量4,959支，減去100年5月8日之現有數量2,381支，再減去期間已奉准標售提領之數量787支，而為1,791支。另經原審函請聯勤第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫計算本案廢藥筒於99年3月21日至100年5月8日間之短缺數量，經該庫依99年3月22日至100年5月25日之間接收各式廢藥筒之憑單數量，減去直坑尾彈藥分庫100年5月26日呈報之當月空裝月報表所載廢藥筒現有數量，再減去期間已核定標售並經廠商提領之廢藥筒數量後，得出本案各類廢藥筒（含105加砲彈、76加砲彈、105榴砲彈、105戰車加砲彈）短缺數合計1,791支，此有原聯勤第三地區支援揮部北部地區彈藥庫101年4月17日聯三彈藥字第0000000000號函附直坑尾分庫廢品盜賣案短少分析報告、彈藥憑單登記簿及標售結案資料在卷可憑（見原審卷㈡第16頁、第20至125頁），亦核與本院認定之侵占（短少）數額相符。是被告與共犯柳宗漢、郭炳宏既無法確認侵占之各類廢藥筒數量，檢察官又無法證明被告侵占數量為2,095支之計算依據及方式，依罪證有疑、利於被告原則，自應以前述計算方式所得之數據1,791支，為被告等人共同侵占之廢藥筒數量。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告公務員侵占公有財物及公文書登載不實犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物及刑法第213條之公文書登載不實罪。辯護人雖謂：
被告應成立陸海空軍刑法第64條第3項之侵占軍用物品罪云云，惟查被告所侵占之廢藥筒，既係已經報廢之廢品，而無軍事上之直接效用，業如前述，難認仍屬「軍用物品」，自無從適用陸海空軍刑法第64條第3項論處（最高法院96年度台上字第1766號判決意旨參照），辯護人此部分所指，容有誤會。至辯護人另援引最高法院100年度台上字第3600號、102年度台上字第289號等判決意旨，謂本案並無貪污治罪條例之適用云云，惟細譯該等判決全文，意指貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，為刑法第336條第1項公務侵占罪之特別規定，並非陸海空軍刑法第76條第1項第2款或第4款、第2項所稱刑法瀆職罪或偽造文書印文罪之特別規定，自不得引用陸海空軍刑法第76條第1項第2款或第4款、第2項，而因該案被告為現役軍人，所犯上開貪污治罪條例之罪，既非屬陸海空軍刑法或其特別法之罪，似無「軍事審判法」規定之適用（見本院更二審卷第70頁反面、第73頁），而非謂現役軍人如犯侵占公有財物罪，概無貪污治罪條例第4條第1項第1款規定之適用，辯護人此部分所指，亦有誤會。至原審誤認貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，係陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項所稱刑法瀆職罪之特別規定，而就本案被告所為，引用陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項規定，固有未洽，惟本案被告為現役軍人，所犯刑法第213條之公文書登載不實罪，既屬陸海空軍刑法第76條第1項第4款之罪，自仍有軍事審判法規定之適用，附此敘明。
㈡被告與柳宗漢間就侵占公有財物、登載不實公文書犯行，有
犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有侵占公有財物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3條之規定，即應論以該罪之共同正犯。查郭炳宏固無公務員身分，然被告與柳宗漢於行為時係依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，是郭炳宏係無公務員身分之人而與有公務員身分之被告、柳宗漢共同實施侵占公有財物罪，依刑法第31條第1項前段規定，以共犯論。
㈢被告與柳宗漢、郭炳宏利用不知情之郭勇均協助搬運廢藥筒出營，為間接正犯。
㈣被告與柳宗漢、郭炳宏利用被告、柳宗漢服役期間負責保管
、持有各式廢藥筒之機會，接續侵占庫儲空包裝場（即廢品場）內之廢藥筒，被告與柳宗漢並接續登載不實之庫儲彈藥記錄卡，其時間緊密、地點、手段均相同，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一犯意接續而為，屬接續犯，應僅成立一侵占公有財物罪及一公務員登載不實公文書罪。
㈤被告與柳宗漢係共同基於侵占公有財物之行為決意，以在庫
儲彈藥記錄卡上為不實登載，進而遂行其等侵占廢藥筒之犯行，為一行為觸犯數罪名，屬想像競合犯，應從一重之公務員侵占公有財物罪論處。
㈥再查本案係謝岳廷察覺被告疑似變賣廢藥筒，而向直坑尾彈
藥分庫少校兵參官王齡瑩報告，再經王齡瑩呈報直坑尾彈藥分庫庫長李世忠指示王齡瑩查證後，由具犯罪偵查權限之李世忠依據調查所得事證，約談被告，被告始向李世忠坦認部分犯行，進而供出共犯柳宗漢，嗣經前國防部聯合後勤司令部監察官劉志宏為行政調查，約談謝岳廷等人，掌握相關事證後訪談被告，被告始坦承不諱等情，業據證人謝岳廷、王齡瑩、李世忠、劉志宏證述明確，是被告在偵查中已自白，因而查獲共犯柳宗漢，應依貪污治罪條例第8條第2項後段規定，減輕其刑。
㈦又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。被告為圖一己私利而與郭炳宏共同搬運廢藥筒變賣得款朋分，顯居於犯罪主導地位，參與犯罪之程度及情節非輕，且其已有如前所述之減刑事由，於依法減刑後，已難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，併此敘明。
三、撤銷改判之理由：原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本案並無證據足認郭勇均知情而參與犯行，原審認其為共犯，已有未合。㈡被告係與柳宗漢、郭炳宏共犯侵占公有財物罪，原審認柳宗漢非共同正犯，自有未合。㈢原審關於公文書登載不實部分，以不能證明被告犯罪為由，而為被告無罪之諭知，亦有未合。㈣被告等人於附表所示之時間侵占公有財物，應論以接續一罪，原審予以分論併罰，容有未洽。㈤本案貪污犯罪所得係各類廢藥筒共計1,791支，為應諭知追繳之對象，至被告等人如何變賣、所得價款為何，均係其等事後所為，無礙於應諭知追繳對象之認定，原審認其等犯罪所得為變賣廢藥筒後所得財物，亦有違誤。㈥被告上訴猶執前詞否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑：㈠爰審酌國軍近年來一再宣導廉潔軍風，被告身為國軍士官幹
部，本應恪遵國家法令，明知廢藥筒之處理須先呈報上級單位鑑定，並於核准標售後，始得通知合約廠商提領，不得私自處理變賣，竟與郭炳宏共謀策劃侵占、變賣廢藥筒得款數十萬元，涉案情節非輕，惟犯後坦承部分犯行，態度尚可，又無前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，所侵占之廢藥筒雖具經濟上之財產價值且數量高達1,791支，然已不具實際可使用性，尚不致影響國軍之戰備，兼衡其犯罪之手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權4年。
㈡末按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應
予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，同條例第10條第1項定有明文。被告與柳宗漢、郭炳宏侵占廢藥筒共計1,791支，業如前述，應由其等負連帶追繳責任，並諭知發還被害人直坑尾彈藥分庫；惟因被告與柳宗漢、郭炳宏於歷次訊問時均陳稱所侵占之廢藥筒皆已變賣與下游回收場而不知去向，爰併依貪污治罪條例第10條第3項規定，諭知如全部或一部無法追繳時，被告應與柳宗漢、郭炳宏連帶追徵其價額。至被告與柳宗漢登載不實之庫存彈藥紀錄卡，既非屬被告或柳宗漢所有，自無從為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，陸海空軍刑法第13條、第76條第1項第4款，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第1款、第8條第2項後段、第10條第1項、第3項、第17條，刑法第11條、第28條、第31條第1項、第213條、第55條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳芬中 華 民 國 103 年 10 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。