臺灣高等法院刑事判決 103年度軍上重更(四)字第3號上 訴 人 國防部高等軍事法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鍾永祥選任辯護人 謝思賢律師
李傳侯律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服國防部高等軍事法院98年度重訴字第1號，中華民國98年4月28日第一審判決（起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署97年度偵字第42號），提起上訴，經最高法院第三次發回國防部最高軍事法院判決後，最高法院發交本院更審，判決如下：
主 文原判決除被訴公務員對於主管之事務，明知違背法令直接圖自己不法利益，因而獲得利益部分外，撤銷。
鍾永祥公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年，所得財物新臺幣肆拾伍萬元，追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、鍾永祥（民國72年8月14日入伍，空軍軍官學校76年班畢業，志願役）自95年11月1日起至97年10月24日因本案受羈押前，任職於國防部後備司令部（102年1月1日改制為國防部後備指揮部，以下稱後備部）後勤處採購組上校組長，負責綜理後備部採購業務推展、督導與管制等業務，係依陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例等法令，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且職司該部採購案件購案計畫審查、核定、招標及履約驗收等採購事項，依採購人員倫理準則第2條規定，亦則採購人員之身分。緣於94年底，鍾永祥任職後備部後勤處採購組中校採購官時，經由他人介紹，結識民人林治崇（綽號「Marco」，亦會使用「表哥」別稱），對外自稱為國泰集團第三代私生子，當時從事仲介軍事機關相關工程標案業務，期間為業務推展，僱用丁顗慈（僱用期間自96年3月至97年7月）、許佩君（僱用期間自96年7月9日至97年4月10日）及張雯雅（僱用期間自97年5月1日至97年6月初）為協助其推展前述業務之助理（林治崇、丁顗慈、許佩君共同涉犯對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益等罪部分，分別經本院判處應執行有期徒刑3年，褫奪公權3年、有期徒刑1年8月，褫奪公權2年，緩刑3年、有期徒刑1年6月，褫奪公權2年，緩刑3年，張雯雅無罪確定）。林治崇獲悉鍾永祥將於95年11月1日擔任後備部後勤處採購組組長，為自鍾永祥處取得尚未公告之軍事工程訊息及相關文件，以利交由其下游掮客巫毓貞（涉犯對於公務員關於違背職務之行為，交付賄賂及不正利益等罪部分，經本院判決無罪確定），以每件5至30萬元之費用，轉售有意參加軍方工程標案之建築師及工程顧問公司，並約定得標後再支付13％至20％之工程款作為報酬，以便廠商預先進行備標，造成公務採購之有利競爭，林治崇即藉以牟利。林治崇乃基於對公務員違背職務之行為，交付賄賂及不正利益之犯意，交付如下賄賂及不正利益予鍾永祥：自95年12月18日起，以顧問費名義，按月支付鍾永祥新臺幣（以下同）2萬5,000元之賄款，並為躲避查察，與鍾永祥約定由林治崇以無摺現金存款方式，將賄款存入不知情之鍾永祥同財共居女友關家怡帳戶，以代現款之交付收受。自95年12月18日至96年10月19日，除95年12月18日第1筆顧問費2萬5,000元，係由林治崇直接以現金交付鍾永祥，並由鍾永祥自行存入其合作金庫商業銀行（帳號0000000000000）之帳戶外，餘由林治崇指示助理丁顗慈於96年1月15日起自96年10月19日（附表一項次2至10），按月支付鍾永祥2萬5,000元賄款，並存入關家怡於國泰世華商業銀行（帳號000000000000）之帳戶內，嗣雙方為避免帳戶存款遭檢調單位查覺，乃自96年11月起至97年7月止（附表一項次11至18，97年3月份林治崇未支付），由林治崇指示助理丁顗慈或許佩君，改以信封袋密封方式直接將款項每月2萬5,000元交付鍾永祥收受，合計林治崇以顧問費名義共交付予鍾永祥賄款18次，總計45萬元（詳如附表一）；林治崇復於96年5月1日替鍾永祥支付鍾員女友關家怡及其姊、妹關家祺、關嘉珍等3人至日本北海道旅遊5日所需費用，於96年7月4日替鍾永祥支付其子鍾宇涵、女友關家怡及其親屬關嘉惠、張錦中、楊巧寧、楊峻杰、劉柏辰、張任熙、張兆勛等9人至日本東京旅遊5日所需費用，鍾永祥收受前述旅費之不正利益分別計11萬1,000元及27萬6,000元（詳如附表二），均由林治崇以現金支付予東南旅行社之業務人員翁婉婉；又因關家怡之胞妹關家祺原擬訂於97年5月9日在臺北市六福皇宮舉行結婚喜宴，由鍾永祥出面負責委請林治崇代訂筵席以取得一定之價格折扣（預估折扣後所需費用約為21萬元），惟因訂席有誤，六福皇宮已無合適場地，鍾永祥乃將關家祺之婚宴改訂於台北君悅大飯店舉行，而另訂婚宴場地所增加之支出，鍾永祥並要求林治崇負責支付，婚宴當日台北君悅大飯店消費金額合計42萬5,700元，林治崇為向鍾永祥示好，藉以為鍾永祥消弭訂席誤失所引起關家怡、關家祺等人之不諒解，及繼續維持其與鍾永祥間之關係，俾能日後取得所需購案文件，遂指示丁顗慈於喜宴當日至該飯店，以現金替鍾永祥支付關家祺給付21萬元後所剩餘之尾款21萬5,700元（詳如附表三），使鍾永祥獲得此數額之不正利益。鍾永祥身為採購人員，竟接續為酬報林治崇，違背其職務，利用後備部後勤處工程營產組就有關「新中營區整建工程委託規劃工作計畫案」（以下稱新中案）送會採購組審查時，於97年6月10日將其職務上經手會辦、呈核所知悉尚未公告之「『新中營區整建工程』委託規劃工作計畫說明書」、「國防部後備司令部『新中營區整建』委託規畫服務經費明細表」、「『新中營區整建』委託規劃作業說明書」等軍事工程計畫相關文件（以下稱新中案三項軍事工程委託規劃資料），私自影印後，於97年6月12、13日左右，透由丁顗慈轉交林治崇收受，而交付公務上應秘密之文書。嗣因之前藉由巫毓貞向林治崇購買其他軍事工程招標文件之中升工程顧問股份有限公司（以下稱中升公司）負責人邱鴻翼，投標後未得標，憤而提告林治崇詐欺，林治崇為示安撫，而親自出面將新中案三項軍事工程委託規劃資料補送予邱鴻翼收受。
二、案由臺灣板橋地方法院檢察署（業於102年更名為臺灣新北地方法院檢察署，以下稱板橋地檢署）指揮法務部調查局北部地區機動工作組（以下稱北機組）偵辦，並就林治崇等人進行通訊監察，發現鍾永祥涉有前揭貪污等罪嫌，旋於97年9月22日對鍾永祥、中升公司及該公司負責人之住所等處進行搜索，並查扣渠等涉案之資料，鍾永祥部分由北機組函請國防部高等軍事法院檢察署（以下稱軍高檢署）偵辦，經軍事檢察官偵結起訴。
理 由
壹、關於本院審理範圍之認定
一、本案起訴意旨有關被告鍾永祥接受林治崇交付之GUCCI牌皮包2個，涉嫌陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第6條1項第4款「對於主管之事務，明知違背法令直接圖自己不法利益，因而獲得利益」罪部分，國防部最高軍事法院99年5月14日98年上重更一字第004號判決，認被告所涉此節尚屬不能證明，予以撤銷原審98年重訴字第1號判決，改判諭知該部分無罪，軍事檢察官未對此部分上訴，是以「鍾永祥收受林治崇GUCCI牌皮包2個」部分，業經判決無罪確定在案，非本院審理範圍，合先敘明。
二、本件被告被訴涉犯「公務員對於違背職務之行為，收受賄賂」1罪、「對於主管之事務，明知違背法令直接圖自己不法利益，因而獲得利益」2罪、「對於主管之事務，明知違背法令直接圖他人不法利益，因而獲得利益」3罪等6罪，前經原審98年重訴字第1號及國防部最高軍事法院98年上重訴字第2號判決認上開6罪間有實質上一罪關係之適用，論以一罪並為有罪之宣告，嗣經最高法院第一次發回更審後，國防部最高軍事法院98年上重更一字第004號判決，宣告「鍾永祥公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益，處有期徒刑十二年，褫奪公權五年，所得財物新臺幣四十七萬五千元，追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。」、「其餘被訴交付國防以外之秘密及公務員對於主管之事務，明知違背法令直接圖自己不法利益，因而獲得利益部分，均無罪。」經最高法院99年度台上字第4538號判決認被告被訴「交付國防以外之秘密」罪與論罪部分間，有接續犯之實質上一罪關係適用之可能，爰將國防部最高軍事法院上開判決關於公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益，及被訴交付國防以外之秘密諭知無罪部分均撤銷發回國防部最高軍事法院更為審理，並經國防部最高軍事法院99年上重更二字第003號判決後，復經最高法院101年度台上字第2112號判決第三度發回國防部最高軍事法院審理。經國防部最高軍事法院101年度上重更三字第1號判決後，最高法院以103年度台上字第1347號依修正後用軍事審判法發交本院審理，是除上開已確定部分外，本件被告被訴之「公務員對於違背職務之行為，收受賄賂」1罪（含交付、洩漏國防以外之秘密罪部分）、「對於主管之事務，明知違背法令直接圖他人不法利益，因而獲得利益」3罪，合計4罪，均屬本院審理範圍。
貳、證據能力部分
一、被告鍾永祥在偵查、原審、發回國防部最高軍事法院及發交本院歷次審理時之陳述，業經被告於國防部最高軍事法院審理中稱，其歷次供述均出於自由意志屬實（見更三審1卷第59頁、3卷第56頁背面），而上開筆錄並均經當事人、選任辯護人同意具有證據能力，於經本院調查後認與事實相符者，自得採為證據。
二、刑事訴訟法第159條之1第1項規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。原審98年3月25日證人林治崇、丁顗慈審判筆錄（原審卷第122至138頁、第139至144頁）、98年4月8日證人關家怡、邱文賓審判筆錄（原審卷第156至165頁、第165至170頁）、國防部最高軍事法院98年6月18日證人李豫強審判筆錄（上訴審1卷第125頁至第127頁）、板橋地院98年6月22日證人謝傳仁、關家怡（本院函覆資料卷3-1冊第49至58頁、第135至145頁）、98年6月24日證人袁肖龍、林治崇（本院函覆資料卷3-2冊第3至30頁、第30至89頁）、98年7月1日證人巫毓貞、丁顗慈、許佩君、張雯雅、林治崇（本院函覆資料卷3-2冊第104至123頁、第125至139頁、第140至157頁、第158至161頁、第163至210頁），均係基於證人身分於具結後向軍事審判官、法官所為之陳述，依上揭規定，均認有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，其中因軍事檢察官與軍事審判官同為軍事審判法第10條第2項所稱之軍法官，於實施刑事偵查程序之實務運作上，當能恪遵法定程序之要求，不致有違法取供之情事，其可信性甚高，檢察官亦同，為兼顧理論與實務，故上開證述雖屬審判外之陳述，然除有顯不可信之情形外，得為證據。至所稱前開「顯有不可信之情況」，乃證據能力之要件，而非陳述之實質證明力。板橋地檢署97年9月12日、97年9月15日、97年12月3日、97年12月10日證人林治崇（偵2卷第4至9頁、第17至20頁、第141至145頁、第177至181頁）、97年9月12日、97年10月16日證人丁顗慈（偵2卷第10至16頁、第80至88頁）、97年10月2日證人許佩君（偵2卷第36至52頁）、97年11月27及28日證人關家怡（偵2卷第121至132頁）偵查筆錄、高等軍事法院檢察署97年10月7日、97年11月19日、97年11月26日、97年12月24日證人丁顗慈（偵他卷第5至18頁、偵1卷第53至57頁、第88至96頁、第262至266頁）、97年10月14日、97年11月26日證人許佩君（偵他卷第21至30頁、偵1卷第88至96頁）、97年10月14日證人張雯雅（偵他卷第34至37頁）、97年10月15日證人巫毓貞（偵他卷第41至49頁）、97年10月21日證人邱鴻翼（偵他卷第53至64頁）、97年12月1日證人邱文賓（偵1卷第131至134頁）、97年12月1日證人林于淳（偵1卷第138至141頁）、97年12月17日證人翁婉婉（偵1卷第204至207頁）、97年11月19日證人關家怡（偵1卷第63至71頁）、97年11月5日、97年12月15日、97年12月22日證人林治崇（偵1卷第99至113頁、第188至199頁、第251至258頁）偵查筆錄中所為之證人供述，已經具結在案，其證言之憑信性，已受保障，並無「顯有不可信之情況」，且均係上開人員出於任意性，對於渠等與被告接觸之親身見聞所為陳述，訊問機關並無對之施以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等違法取供情事，究其訊問時之客觀條件，尚無證據足認「顯有不可信之情況」，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認前揭證述資料均有證據能力。
四、按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，性質上雖為傳聞證據，惟依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，除顯有不可信之情況外，仍得作為證據。查後備部後勤處97年4月2日國後勤工字第0000000000號「新開營區整建工程專案管理及監造委託技術服務」案採購評選委員薦報名單函暨候選名冊、簽呈（偵他卷第72至73頁、第148至149頁）、97年4月3日國後勤工字第0000000000號「新開營區整建工程規劃設計委託技術服務」案採購評選委員薦報名單函暨候選名冊、簽呈（偵他卷第156至161頁）、國防部軍備局採購中心97年5月1日核定「新開營區整建工程專案管理及監造委託技術服務」案採購評選委員名單簽呈及名冊（偵他卷第76至79頁）、97年5月14日核定「新開營區整建工程規劃設計委託技術服務」案採購評選委員名單簽呈及名冊（偵他卷第87至90頁）、國防部軍備局採購中心97年4月11日備採工包字第0000000000號函所附「新開營區整建工程專案管理及監造委託技術服務」案投標須知及開標、評選結果簽核單、評選委員會會議紀錄（偵他卷第93至118頁）、該中心97年4月14日備採工包字第0000000000號函附「新開營區整建工程規劃設計委託技術服務」案投標須知及開標結果簽核單、開標紀錄、評選委員會會議紀錄（偵他卷第119至146頁）、國防部總政治作戰局97年10月28日國政保防字第0000000000號函暨所附浮水印暗記編號「V486」之使用單位影本（偵1卷第45至46頁）、國防部軍備局採購中心97年12月4日備採綜計字第0000000000號函及所附各購案之公告、招標、開標、決標及招標文件表（偵1卷第180至185頁）、內政部警政署關家怡、關家祺及關嘉珍96年5月1日至5日出入境紀錄、關家怡、鍾宇涵、關嘉惠、張錦中、楊巧寧、楊峻杰、劉柏辰、張任熙及張兆勛96年7月4日至8日出入境紀錄及關家怡、關家祺、鍾宇涵、關嘉惠、張錦中、楊巧寧、楊峻杰、劉柏辰、張任熙及張兆勛全戶戶籍資料（偵1卷第209至248頁）、後備部97年6月26日國後勤工字第0000000000號令稿所附新中案三項軍事工程資料（偵7卷第8至84頁）、97年6月16日工程營產組新中案簽呈及會辦單影本（偵7卷第2至7頁）、國防部軍備局98年2月19日國備綜合字第0000000000號書函暨所附說明資料（原審卷第77至79頁）、後備部99年12月13日國後勤工字第0000000000號函附新中案預算編審說明資料（更二審1卷第86至94頁）、後備部101年8月27日國後勤工字第0000000000號函暨所附澄復說明資料（不包括所附說明表項次三「澄復說明」欄第2點最末段記載內容無證據能力部分，更三審1卷第116至135頁）、國防部後備指揮部102年1月29日國後勤工字第0000000000號函覆新中案投標須知、開決標紀錄暨新中案無依政府採購法第34條第1項所定，於招標前公開說明或公開徵求廠商提供參考資料之情形等資料（更三審3卷第44至48頁）、高等軍事法院檢察署97年11月25日、國防部最高軍事法院檢察署101年12月20日鍾永祥刑案資料查註紀錄表（偵1卷第41至44頁、更三審3卷第12至14頁）等證據資料，乃屬公務員依職權所為之紀錄文書、證明文書，與其職責、信譽攸關，設若發生錯誤或虛偽之情事，製作之人員將因此而負有刑事或行政責任，本院審核彼等製作過程，均具中立性，並無不適當之情形，故其正確性甚高、虛偽之可能性低且無顯有不可信之情況，認均具證據能力。
五、合作金庫商業銀行博愛簡易型分行97年11月10日合金博字第0000000000號函所附95年12月18日存款憑條（偵4卷第1至3頁）、臺灣銀行萬華分行97年11月11日萬華營字第0000000000號函及所附97年3月21日存入憑條（偵4卷第4至5頁）、國泰世華商業銀行營業部97年11月19日國世業字第0000000000號函所附關家怡（帳號000000000000）帳戶傳票及交易明細表（偵4卷第6頁、第18至25頁、第27至29頁）、合作金庫商業銀行97年10月20日合金總業字第0000000000號函所附鍾永祥（帳號0000000000000）帳戶交易明細（偵4卷第33至45頁）、臺灣銀行萬華分行97年10月22日萬華字第0000000000號函及所附鍾永祥（帳號000000000000）帳戶交易明細表（偵4卷第60至61頁）、台北君悅大飯店97年4月7日訂單、關家祺與飯店簽立之喜宴合約書、訂席確認書及付款單據（偵3卷第303至318頁）、東南旅行社96年5月1日及96年7月4日出團訂單（偵3卷第327至329頁），為從事業務之人於業務上或通常業務過程，所製作之紀錄文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，自無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，認有證據能力。
六、刑事訴訟法第159條之5第1項規定，被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。查本案證人馬聖婷於北機組所為之調查筆錄（偵3卷第299至302頁）、軍高檢署98年2月6日林于淳偵查筆錄（軍高檢署99年10月7日國高等檢字第0000000000號函附林于淳、邱文賓洩密案資料卷【以下稱新開案洩密卷】第63至68頁）、98年2月6日邱文賓偵查筆錄（新開案洩密卷第60至61頁）。檢察官、被告及其選任辯護人等，於本院審理時，均表示同意作為本案證據，本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，並無受到脅迫、利誘或以不正當手段及筆錄親自簽名等情況，認為適當且與本案待證事實具關聯性，均得為本案證據。
七、後備部後勤處97年11月27日國後勤管字第0000000000號函附後備部95年10月27日御人字第0000000000號鍾永祥任職人令、工作職掌表及後勤處採購組業務職掌表、被告兵籍表（偵1卷第157至179頁），屬一般文書證據，均非供述證據，且為合法蒐集所得，當事人及選任辯護人對證據能力亦不爭執，故無傳聞法則及證據排除法則之適用，復於審理期日經合法提示調查，且與本案待證事實具有相當關聯性，故有證據能力。
八、板橋地院97年度聲搜字第2977號搜索票、北機組97年9月22日陳廷杰（陳廷杰建築師事務所）、邱鴻翼（中升公司）搜索、扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表等物證、書證（偵6卷第2至276頁），均屬公務員依刑事訴訟法第128條、第128條之1、之2、第133條之規定，實施搜索、扣押所得，並有板橋地院法官簽發之搜索票及北機組扣押筆錄，可資證明其合法性，自得為本案證據。
九、司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院101年度台上字第2331號、100年度台上字第3567號判決意旨參照）。易言之，即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之派生證據，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執，軍事法院並依軍事審判法第118條第1項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。經查，本案卷附相關通訊監察譯文即板橋地檢署96年12月5日96年板檢榮閏監（續）字第000694號（偵5卷第257頁）、板橋地院97年1月2日97年聲監字第000001號（偵5卷第339頁）、97年2月4日97年聲監續字第000063號（偵5卷第396頁）、97年3月4日97年聲監續字第000144號（偵5卷第445頁）、97年3月31日97年聲監續字第000226號（偵5卷第511頁）、97年聲監字第000344號（偵5卷第514頁）、97年4月28日97年聲監續字第000330號（偵5卷第591頁）、97年聲監續字第000331號（偵5卷第594頁）、97年聲監字第000447號（偵5卷第596頁）、97年5月27日97年聲監續字第000429號（偵5卷第663頁）、97年聲監續字第000430號（偵5卷第670頁）、97年聲監續字第000431號（偵5卷第675頁）、97年聲監字第000530號（偵5卷第678頁）等通訊監察書所附電話附表、通訊譯文，均係該署檢察官依96年12月11日修正施行前及現行通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第3款之規定，依職權及向板橋地院法官聲請准予核發後，實施通訊監察而來，且其監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍之相符，而被告及證人丁顗慈、許佩君等就其相互間對話內容譯文真實性亦不爭執，上開證據並經合法調查，揆諸上揭說明，自有證據能力。
叁、實體部分
甲、有罪部分
一、上訴及辯護意旨
（一）被告鍾永祥上訴及選任辯護人辯護意旨略以：
1.新中案之預算係納入98年施政計畫總預算，並於97年8月12日呈報國防部，由國防部陳轉立法院審議，嗣立法院於98年1月15日三讀通過，是被告於97年6月間將新中案三項軍事工程資料交付予林治崇時，新中案因預算尚未通過，尚非係軍事工程採購案，則其既非購案，有關該案資料當不屬政府採購法之招標文件而為應秘密事項。且被告所得接觸之文件僅有「國防部後備司令部公共工程及各類房屋建築經費概算表」、「國防部後備司令部總經費需求項目表」及「後備司令部歲出計畫提要及分支計畫概況表（公開部分）」，無關採購物品或勞務之功能或效益之標準、特性等資料，非屬政府採購法第34條第1項所規定之於公告前應保密之「招標文件」，而係一般公務資料，是被告所為與洩密罪無涉。又被告雖任職後備部後勤處採購組長，然就新中案，由於公告招標金額高達2,250萬元以上，符合政府採購法第22條第1項第9款需採用限制性招標（即「最有利標」）之招標方式，依據軍備局之作業流程，應係由國防部軍備局負責採購計畫之核定與招標作業。被告所屬後備部後勤處採購組，就新中案之職務內容，僅為配賦編號及列管，並無實際參與採購作業之權限，顯不該當為被告職務上行為。另就被告職務內容而言，政府採購法第34條所規定之保密義務，並非屬被告職務範圍內事項，故不該當貪污治罪條例之職務行為，縱有洩密，仍不構成違背職務。
2.林治崇當時以國泰第三代之身分與被告交往，並以投資為名邀約被告一同出資參與，且承諾會將獲利分紅予被告。被告遂以其女友關家怡之名義出資48萬元，並於95年11、12月間將前開投資款交予林治崇作為投資之用。林治崇於96年1月到10月間共9次，有將各筆2萬5,000元之投資紅利以無摺存款方式直接存入被告女友關家怡之帳戶，嗣後林治崇另委請助理以每筆現金2萬5,000元方式給付關家怡以代替存款，共計8次。以上金額純係關家怡委請林治崇投資之紅利所得，並非賄賂。況以當時林治崇之身分、背景觀察，林治崇願意為被告理財，被告已感激不盡，怎會想到要向林治崇索取收據，並不因被告無法提出相關投資證明而認定被告收賄。另95年12月18日之金額並非林治崇交予被告，而是被告己有財物自行存入之款項。
3.關家怡親友接受招待出國旅遊部分：林治崇確曾於96年間，以國泰集團辦理員工旅遊尚有多餘名額，需找人消化為由，邀請被告親友赴日旅遊，而被告是以幫助朋友消化該餘額的心態，代為詢問關家怡及其親友是否有意前往。證人林治崇在庭雖證稱：不記得是不是有說是國泰集團旅遊名額，惟其亦供稱係為討好關家怡，亦與被告無涉。雖出國旅遊有一定之財產價值，但被告本身並未接受招待，自難認定被告有收受不正當之利益。且被告主觀上並無任何不法之認識及故意，亦無藉此圖利而違背法令之故意可言。
4.關家祺婚宴尾款部分：林治崇因受被告委託預訂六福皇宮之關家祺婚宴，但林治崇將婚宴時間記錯，以致六福皇宮當日能容納的桌數不足，由於事出緊急，被告乃四處奔走，最後覓及台北君悅大飯店之場地，每桌價格為2萬5,800元。因與原先預定之金額差距甚大，林治崇為表歉意，本欲代為支付全額之婚宴費用，但被告表示僅需代墊超出原先預算(原先預定：每桌價格1萬4,000元×15桌＝21萬元)之差價即可。林治崇因而支付關家祺婚宴費尾款21萬5,700元。林治崇因處理代訂婚宴場地一事有可歸責之事由，被告基於民法無償委任關係請求林治崇賠償因此須額外負擔之差價，亦屬合法。
5.林治崇所交付之款項須出於特定行賄之意思，且與被告違背職務之事項有關，被告所為始該當收受賄賂罪。本案林治崇並沒有向被告表示其交付財物及代付出國旅遊、婚宴尾款等費用之目的為何，且被告交付新中案三項軍事工程資料之目的，僅係為討好自稱國泰第三代之林治崇，並無任何對價，基此，林治崇既無行賄之意，被告又係純為討好林治崇，則被告當無收受賄賂及不正利益之犯意。另林治崇所交付之款項中，究竟何筆特定款項，係林治崇出於行賄之意思，而與被告交付新中案三項軍事工程資料間有對價關係，均未見軍事檢察官進一步具體指明，且起訴書抽象地將全部投資紅利視為違背職務之對價而歸由被告概括承擔，嫌有未洽。是被告自無違背職務收受賄賂及不正利益之行為。
6.綜上，被告確未涉犯起訴書所指之犯罪，亦無積極、合法之證據足證被告犯罪，請撤銷原審判決，並依法諭知無罪判決。
（二）軍事檢察官上訴意旨略以：
1.原判決認定被告並未交付「新開營區整建工程需求說明書」予林治崇，其認事用法有誤。被告分別於97年10月23日及同年11月20日偵查中，自承曾交付「新開營區整建工程需求說明書」予林治崇，此文件並自陳廷杰建築師事務所及中升公司扣得，顯見被告之自白尚堪採信。佐以證人丁顗慈與被告於97年3月13日之對話，足證被告確於公告前，交付「新開營區整建工程需求說明書」予林治崇。
2.原判決認被告洩漏之「新開營區整建工程之推薦評選委員名單」及交付之新中案三項軍事工程資料，均非國防以外應秘密之事項，其適用法則顯有不當。按評選委員名單，係採購評選委員會組織準則第6條第1項所規定應予保密之事項，不得於開始評選前洩漏，業經行政院公共工程委員會函覆確認，另依政府採購法第34條第1項規定，辦理機關採購，其招標文件於公告前應予保密，同條第2項規定，機關辦理招標，不得於開標前洩漏足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，被告洩漏評選委員名單及交付新中案三項軍事工程資料，已構成洩漏及交付國防以外之秘密罪。
3.綜上，原審判決既有前述適用法則不當之當然違背法令情事，而判決時復漏未認定被告前揭犯行，則所量刑度亦有違誤，請撤銷原判決並為適法判決。
二、訊據上訴人即被告鍾永祥固對於前揭時、地，與林治崇相識過程、收受林治崇交付之顧問費每月2萬5,000元、關家怡及其親友2次出國旅遊費用、關家怡胞妹關家祺之婚宴尾款等款項，及將其職務上經手會辦、呈核所知悉之新中案三項軍事工程委託規劃資料，私自影印後，透由林治崇助理輾轉交予林治崇等情坦認不諱，惟矢口否認有何貪污犯行，辯稱顧問費每月2萬5,000元係投資之按月分紅，出國旅遊費用及婚宴尾款，是由林治崇先代為墊付，事後會償還予林治崇，且被告交付新中案三項軍事工程委託規劃資料，與收受林治崇款項間，並非違背職務行為及無對價關係云云。經查：
（一）被告係服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，亦具採購人員之身分：被告係依陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例服務於後備部後勤處，為服務於國家所屬機關，於95年11月1日起至97年10月24日因本案被羈押止，任職後備部後勤處採購組上校組長，並依所隸機關業務職掌規定，負責綜理後備部採購業務推展、督導與管制業務，業經被告供承在卷（更三審3卷第56頁背面），並有後備部後勤處97年11月27日國後勤管字第0000000000號函附後備部95年10月27日御人字第0000000000號鍾永祥任職人令、工作職掌表及後勤處採購組業務職掌表、被告兵籍表（偵1卷第157至179頁）在卷可憑，足證被告具有法定職務權限，核與刑法第10條第2項第1款前段所定，及貪污治罪條例第2條所稱公務員定義相符合。另被告擔任採購組組長，負責綜理後備部採購業務推展、督導與管制業務，其職司當然涵蓋軍事工程購案之計畫申購審查、核定、招標、履約管理及驗收等業務，此有前述之後備部後勤處採購組業務職掌表可參（偵1卷第163頁），且有被告自陳可稽（更三審3卷第56頁背面、偵2卷第102頁），依政府採購法第2條及採購人員倫理準則第2條第1項規定，亦具採購人員之身分，堪予認定。
（二）關於被告鍾永祥收受林治崇之賄賂及不正利益之證據及理由，分述如下：
⒈被告收受林治崇顧問費之賄賂部分：
⑴林治崇曾以顧問費名義，自95年12月18日起，以現金、無
摺現金存款或委由丁顗慈、許佩君交付現金之方式，按月支付鍾永祥如附表一所示之賄款合計45萬元之事實，業據證人林治崇於偵查中證稱：約95年11至12月間，我就已經給被告2萬5,000元，當時就說好是要給被告的顧問費，顧問費從96年1月至96年9月間，大部分都是交由助理丁顗慈以現金存入方式存到關家怡的帳戶，96年10月以後，以現金方式請丁顗慈交給被告本人，至97年7月間；我給被告顧問費，都是要與被告建立關係，以利將來被告能夠提供所需的購案文件；新中營區整建工程委託規劃說明書，是在購案公告前被告就提供給我等語指證歷歷（偵1卷第188頁至第199頁），及於原審審理時證述：我有支付被告顧問費，95年底96年初開始支付，每月2萬5,000元，是由我助理丁顗慈或許佩君存入關家怡帳戶，96年11月至97年2月、97年4月以後我都持續由助理丁顗慈或許佩君以現金轉交支付被告顧問費，一直到97年6、7月間。我給被告第一筆顧問費時，有告訴被告我希望被告以後在工程這一部分能協助我；我認識被告約半年後，得知被告在後備部擔任採購方面的業務主管，原不常聯絡，後來與被告拉近關係，是希望以後能在參與軍事工程投標時，透過被告取得相關標案資料及訊息；我曾要求被告交付或洩漏軍事工程之文件或訊息；被告有透過我助理丁顗慈交付新中案三項軍事工程資料給我；被告交付前述文件給我時，是在公告及招標前。被告會交付給我前述文件，是因為我請求被告協助等語綦詳（原審卷第123至128頁）。
⑵證人即林治崇所聘助理丁顗慈於97年10月7日高等軍事法
院檢察署偵查中具結證稱：「96年3、4月間林治崇請我去擔任助理，鍾永祥的代號是廠長，因為林治崇要取得軍方尚未公開的標案資料，所以才會以每個月2萬5,000元的顧問費，來行賄鍾永祥，而每次付款都是在每個月的20號左右，交付方式都是由林治崇以牛皮紙袋密封現金，再拿給我或許佩君送給鍾永祥，付款地點則是在文化大學城區部門口，至於詳細的次數要問林治崇才會清楚。96年10、11月前，鍾永祥的顧問費是由我以無褶存款方式來支付的，之後就是以牛皮紙袋裝現金交給鍾永祥。」（偵他卷第8頁至第13頁）。丁顗慈復於97年10月16日在板橋地檢署偵查庭時證述：「林治崇每個月是給鍾永祥2萬5,000元顧問費，一開始林治崇都是用一個信封，裡面裝資料或信或錢，他在某一段時間內，要我們買的信封格式都相同，到後來，鍾永祥每個月都會問『15號的事』或『20號的事』，被他問到後來，我就知道是指每個月要定期給的錢，我一開始並不知道為何每個月要給鍾永祥顧問費，事後才知道可以從鍾永祥那裡拿到尚未公開的標案資料。通訊監察譯文1-555及2-39所示譯文中，我與許佩君在通聯中所稱之『扣扣』，指的就是要給鍾永祥的顧問費，這通通聯內容是因為我與許佩君的工作即將交換，雙方有些事務要交接。」（偵2卷第80至84頁）。丁顗慈於原審審理時到庭具結證稱：「（問：每次鍾永祥打電話叫妳向林治崇詢問『顧問』或『20日的事情』，妳轉告林治崇後，林治崇是否就會交給妳密封文件要妳轉交給鍾永祥？）答：是。」、「（問：有多少次？）答：我不清楚有多少次，但是他有打電話來，我都會轉告林治崇，之後林治崇就會要我轉交密封文件給鍾永祥。」、「（問：妳曾否用無摺現金存款的方式存款給關家怡？）答：有。」、「（問：何時存款、次數、金額？）答：有存，次數及金額我忘記了。」（原審卷第140至144頁）。另據證人即林治崇所聘助理許佩君於高等軍事法院檢察署97年10月14日偵查中結證稱：「林治崇是我老闆，我是在96年7月9日起至97年4月10日才離職，我曾經送過林治崇1、2次顧問費給鍾永祥」（偵他卷第22頁、第29頁）。復有證人即林治崇所聘助理張雯雅於高等軍事法院檢察署偵查時證述：「我知道代號廠長、拿鐵是鍾永祥，我在97年5、6月間擔任林治崇助理，大概作了一個月，通訊監察譯文中之每個月的顧問費，是鍾永祥要我幫他問林治崇關於他的顧問費，當時我不知道顧問費的內容，我只是原文照轉給林治崇，他會回答我說知道了或好等答案，要我轉述給鍾永祥。」（偵他卷第34至35頁）。觀諸上揭證人之證詞，足認林治崇除第一筆顧問費係由其交付予被告外，爾後並每月指示其助理丁顗慈或許佩君以無摺存款或現金交付方式，給予被告2萬5,000元之顧問費情事無訛（97年3月份未支付）。
⑶關此復有合作金庫商業銀行博愛簡易型分行97年11月10日
合金博字第0000000000號函所附95年12月18日存款憑條（偵4卷第1頁至第3頁）、合作金庫商業銀行97年10月20日合金總業字第0000000000號函所附鍾永祥（帳號：0000000000000）帳戶交易明細（偵4卷第33頁至第45頁）、國泰世華商業銀行營業部97年11月19日國世業字第0000000000號函所附關家怡（帳號：000000000000）帳戶傳票及交易明細表（偵4卷第6頁、第18頁至第25頁、第27頁至第29頁）附卷可稽，綜上，鍾永祥曾收受林治崇以顧問費名義支付如附表一所示款項合計45萬元之事實，自屬明確。
⑷被告所辯顧問費純為投資48萬元之分紅獲益，並非賄款乙
節，查關家怡之說法即2萬5,000元是投資分紅、投資固定20%左右分紅（原審卷第157至158頁）與林治崇所陳2萬5,000元是顧問費、無約定及保證投資報酬（原審卷第129頁）差異甚大。又投資首重獲利，48萬元之款項亦非小數，關家怡及被告於交付該等款項予林治崇投資時，並未要求林治崇出具相關收款憑證，且未明確約定獲利計算、投資期間及本金返還之方式，已與常情未合。再者，無論係投資股票、基金或期貨，均有一定之風險，本難期穩定獲利，惟林治崇不問損益，按月固定支付高達2萬5,000元之獲利，亦顯與一般長期投資盈虧互見之常情有違，可見林治崇支付被告此部分之款項，應非投資之分紅。另觀諸如通訊監察譯文序號4-036、4-045、4-048、5-033、5-073、7-110、7-195、7-231號等被告透過丁顗慈或張雯雅向林治崇催討或詢問顧問費之相關通話內容（偵5卷第427頁、第429頁、第429頁背面、第484頁、第494頁背面、第655頁、第687頁、第696頁），鍾永祥均以「顧問費」或「20號的事」、「每月的東西」隱諱稱之，並未詢及投資之獲利情況，更無與投資相關之隻字片語。又本案案發後，鍾永祥及關家怡已知悉林治崇之真實身分與國泰集團並無任何關連，林治崇於97年7月後，亦未再給付被告或關家怡任何分紅，惟迄今均未見被告或關家怡向林治崇索還上述48萬元投資之本金（更三審3卷第67頁），益徵被告辯稱林治崇支付顧問費是投資分紅及林治崇所述顧問費乃以被告投資所得支付，並非賄款云云，均難以採信。
⑸另被告於審理中對於95年12月18日之2萬5,000元部分，辯
稱：該筆款項乃伊所有，自行存入合作金庫商業銀行帳戶（帳號：0000000000000）內，與林治崇支付顧問費無涉云云。惟本案既經林治崇於偵查中到庭證述：「約95年11至12月間，我就已經有先給他2萬5,000元，當時就說好是要給他的顧問費。」（偵1卷第188頁），復於原審審理中結稱：「（問：你給他【指被告】第一筆顧問費有告訴他目的為何嗎？）」我希望他以後能在工程這一部分能夠協助我。」（原審卷第128頁），再參以被告係於95年11月1日接任後備部採購組組長職務，林治崇隨即於95年12月18日起開始支付被告顧問費2萬5,000元，亦與常情無違，是林治崇上開所述自屬可採，被告及選任辯護人空言指稱，前揭款項與林治崇無涉等語，不足採信，併此敘明。
⒉被告收受林治崇替其支付其親友出國旅遊費用之不正利益部分：
⑴林治崇分別替被告支付如附表二所示被告之親友至日本北
海道及東京旅遊之費用，該二次之旅費11萬1,000元及27萬6,000元，均由林治崇支付予東南旅行社業務承辦人翁婉婉等情，業經林治崇於原審審理中證述屬實（原審卷第131頁），偵查中則證述：我支付旅遊費，是要與被告建立關係，以利將來被告能夠提供所需的購案文件（偵1卷第191頁），並有證人即東南旅行社業務承辦人翁婉婉、關家怡等證詞可佐（偵1卷第206頁、原審卷第163頁），且有東南旅行社96年5月1日及96年7月4日出團訂單（偵3卷第327至329頁），及內政部警政署關家怡、關家祺及關嘉珍96年5月1日至5日出入境紀錄、關家怡、鍾宇涵、關嘉惠、張錦中、楊巧寧、楊峻杰、劉柏辰、張任熙及張兆勛96年7月4日至8日出入境紀錄及關家怡、關家祺、鍾宇涵、關嘉惠、張錦中、楊巧寧、楊峻杰、劉柏辰、張任熙及張兆勛全戶戶籍資料（偵1卷第209頁至第248頁）均在卷可稽。
⑵有關被告辯稱：林治崇以國泰集團辦理員工旅遊尚有多餘
名額，需找人消化為由，邀請被告親友赴日旅遊，而被告是以幫助朋友消化該餘額的心態，由親友配合前往，且被告本身並未接受招待，自難認定被告有收受不正當之利益云云，惟查證人林治崇於高等軍事法院檢察署偵查時證述：因為鍾永祥女友想出國玩，問我有無認識的，我問鍾永祥想去哪裡，之後我就告訴東南旅行社的翁婉婉，請她安排並與鍾永祥他們聯繫，錢都是由我支付，支付這些錢是為了與鍾永祥建立關係等語（偵1卷第190頁），復查林治崇為軍事工程掮客，並未擔任公司負責人，也非國泰集團之員工（此有證人林治崇證稱：我不是國泰集團第三代，我以從事仲介軍事工程獲利及做期貨指數、股票、外匯為生財方式等節，及證人丁顗慈證述：林治崇請我擔任私人助理，林治崇平常沒有特定辦公處所等事實可憑，分別見原審卷第132頁、第135頁及偵他卷第6頁），被告親友2次出國旅遊，亦非與任何公司旅遊有關，顯無林治崇請被告消化員工旅遊名額情事。至林治崇復於原審審理時證稱：我不記得有以國泰集團旅遊名義邀集被告及其親友參加（原審卷第134頁），再依常情而論，林治崇既已承認招待被告親友出國旅遊，若真有被告所述是林治崇以國泰集團辦理員工旅遊尚有多餘名額，找被告消化，且被告已經就此事由陳述在先，林治崇為何答稱不記得？容有可疑，故應以林治崇偵查中所述較為可信。復參據被告與丁顗慈於97年3月25日電話通話內容，通訊監察譯文序號5-068被告對丁顗慈所說：「可是剛剛表哥跟我講啊，那個我不知道是說韓國是全部免費，還是說因為我們換了一個泰國之後，價格大概是2萬9啊，他全額要收費耶，是表哥講的啦。
」、「因為表哥這樣跟我算帳」、「然後這個要叫我自己出錢，喔，32萬哩，我從哪裡出啊。」（偵5卷第493頁）等語以觀，應是被告要求林治崇招待其親友出國旅遊之意，並無所謂林治崇要被告幫忙消化多餘名額情事。關此，被告及選任辯護人所辯係林治崇以有多餘名額，要被告協助消化及被告本身並未接受招待，無收受不正當之利益部分，均委無可採。
⑶綜上，林治崇替鍾永祥支付其親友出國旅遊費用如附表二
所示之款項合計38萬7,000元，乃係林治崇為將來被告能提供所需購案訊息及相關文件而為之事實，應堪認定。
⒊被告收受林治崇替其支付其親友關家祺婚宴尾款之不正利益部分：
⑴關家祺之婚宴場地，原由被告負責出面委請林治崇代訂臺
北市六福皇宮，以利取得一定之價格折扣（預估折扣後所需費用約為21萬元，每桌1萬4,000元×15桌＝21萬元），後因訂席過程之疏失，六福皇宮未訂成，婚宴改於台北君悅大飯店舉行，因訂席有誤所增加之婚宴費用，將由林治崇負責支付，當日婚宴消費金額42萬5,700元，除由關家祺支付21萬元外，其餘款項，係由林治崇指示丁顗慈，以現金支付21萬5,700元等事實，業經被告自承無誤（更二審1卷第146頁至第147頁、原審卷第184頁至第185頁），核與證人林治崇、丁顗慈於原審審理中之證述（原審卷第132頁、第143頁）及證人關家怡於原審審理時之證詞（原審卷第162頁至第165頁）相符，並據證人即台北君悅大飯店宴會業務部副協理馬聖婷於北機組調查筆錄中，陳述被告向該飯店訂定舉辦關家祺婚宴、宴費總共是42萬5,700元（每桌2萬8,380元×15桌＝42萬5,700元）、關家祺僅付款21萬元、剩餘尾款係以現金結帳、婚宴部分帳款會是由別人付錢，及婚宴前有一位程小姐（即林治崇助理丁顗慈）曾打電話至飯店表示她要來付款等過程證述綦詳（偵3卷第299頁至第302頁），且有台北君悅大飯店97年4月7日訂單、關家祺與飯店簽立之喜宴合約書、訂席確認書及付款單據等（偵3卷第303頁至第318頁）在卷可參，又有通訊監察譯文序號4-126、4-237、4-317、5-104、5-167、5-169至5-171、5-188、5-190（被告傳給丁顗慈之簡訊：君悅我已預訂好了，請表哥【即林治崇】搞妥後續一切！）、5-233、5-264、5-329、5-380等簡訊或通話之通訊監察譯文附卷為憑（偵5卷第443頁背面、第466頁背面、第478頁背面、第500頁、第517頁、第517頁背面、第519頁背面），綜上，可認被告鍾永祥前開自承事實，應可確認。
⑵另被告鍾永祥收受林治崇替其支付關家祺婚宴尾款21萬5,
700元之不正利益部分，係因被告負責出面委請林治崇代為訂席過程之誤失，致關家祺之婚宴改於台北君悅大飯店舉行，林治崇為向被告示好，乃替被告支付前述款項，藉以為被告消弭此疏誤所引起關家怡、關家祺等人之不諒解，而可以繼續維持其與被告間之關係，俾能日後取得所需軍事工程購案訊息及相關文件，並參以關家祺與林治崇本無親誼，林治崇原應允為關家祺代訂六福皇宮婚宴以取得價格折扣，亦係基於被告之情面，且屬無償協助，林治崇嗣後所支付婚宴尾款21萬5,700元費用，更已逾該次婚宴全部費用之半數，又該婚宴是由被告出面打電話向台北君悅大飯店訂席，此有前揭馬聖婷之筆錄可佐（偵3卷第300頁），再據林治崇於高等軍事法院檢察署偵查中結稱：給付婚宴費是要與鍾永祥建立關係，以利將來鍾永祥能夠提供所需的購案文件等語（偵1卷第191頁），是林治崇既然是考量其與鍾永祥間之關係，避免關係斷掉，以利日後取得所需購案訊息及相關文件而支付該筆款項，當認其確有行賄被告之意，該筆款項確屬林治崇支付予被告之不正利益，被告及選任辯護人辯稱該款項係被告基於民法無償委任關係而請求林治崇賠償因此須額外負擔之差價，及是由林治崇事先為代墊，被告事後會償還，或該筆款項是林治崇自認有愧而權充結婚禮金云云，無非飾詞，均尚無可取。
⑶是以林治崇替鍾永祥支付被告女友關家怡之胞妹關家祺婚
宴尾款費用如附表三所示之款項合計21萬5,700元，乃係林治崇為將來被告能提供所需購案訊息及相關文件而為之事實，應屬信而有徵。
⒋被告收受林治崇支付之上開賄賂及不正利益等款項，其確有關於違背職務而收受賄賂及不正利益之犯意：
⑴林治崇於偵查中證述：我支付給被告顧問費、婚宴費、旅
遊費，都是要與被告建立關係，以利將來被告能夠提供所需的購案文件等語（偵1卷第191頁），並於原審審理時到庭具結證稱：「認識鍾永祥約半年後，得知他在後備司令部擔任採購方面的業務主管，認識鍾永祥後並不常聯絡，後來與他拉近關係，是希望以後能在參與軍事工程投標時，透過鍾員取得相關標案資料及訊息。被告有透過我助理丁顗慈交付『新中營區整建工程委託規劃工作計畫說明書』、『新中營區整建委託規劃作業說明書』、『新中營區整建委託規畫服務經費明細表』等資料給我。鍾永祥交付前述文件給時，是在公告及招標前。鍾永祥會交付給我前述文件，是因為我請求他協助的。我亦為了拉攏與鍾永祥之間的關係，曾幫被告支付關家怡及其親友出國旅遊費用。」（原審卷第123頁、第126頁、第128頁、第130至132頁）。且林治崇於板橋地院審理中證述：我跟鍾永祥往來已有一年，我才發現後備部採購組手上幾乎沒有工程的標案，案子幾乎都在軍備局採購中心工程發包處，所以我跟鍾永祥之交往就比較淡了；我後來知道鍾永祥的單位沒有什麼案子可以給我等語（本院函覆資料卷3-2冊第177頁、第181頁）；再參酌證人即林治崇下游掮客巫毓貞於高等軍事法院檢察署偵查中證述：林治崇將一些案子簡介交給我，要我去找廠商，廠商會支付取得資料之費用，並約定日後標得購案後，廠商需再支付工程合約價百分之十三至百分之二十之費用，我從林治崇拿到而轉交給廠商的資料，通常都要等一段時間，那些案子才會公告等節（偵他卷第41頁至第43頁），又核與林治崇於高等軍事法院檢察署偵查中證述：我運作模式都是將由楊東山及鍾永祥處所取得的購案資料由助理轉交掮客巫毓真，再由巫毓貞洽詢合作廠商等情（偵1卷第197頁）相符。綜上，足見林治崇已明確供述其交付被告前開各項賄賂及不正利益，確係基於行賄之意思，要求或酬謝被告提供公告前之軍事工程購案訊息及相關文件，以利其轉售予有意投標之廠商，從中牟取己身利益無訛。
⑵被告於板橋地檢署偵訊時陳稱：我應林治崇之要求，把一
些尚未對外公開的標案資料提供給林治崇；有提供新中案資料予林治崇，當時該案尚未對外公告招標；該資料在公告前不可對外洩漏，這樣做是違反政府採購法的規定等情（偵2卷第105頁至第106頁），顯與前揭林治崇想要自被告
身上獲取公告前招標文件資料乙節吻合。是林治崇為取得公告前之軍事工程訊息及相關文件，遂基於行賄被告為違背職務之行為，始交付上開賄賂及不正利益之犯意，自堪採信，而被告收受林治崇支付之上開各款項，其確有關於違背職務而收受賄賂及不正利益之犯意，亦已昭然若揭。被告及選任辯護人辯稱林治崇無行賄犯意，及被告自無收受賄賂及不正利益犯意等情，顯係避重就輕之詞，尚不足採。
⑶另查林治崇與被告鍾永祥之親友即關家怡、關家祺等人並
不認識（此有證人林治崇、關家怡等證詞可佐，原審卷第
127、163、164頁），且無何職務或業務上之利害關係，又關家怡等非任職於軍事單位，更無法酬報林治崇企圖取得軍事工程訊息及相關文件資料之需求，揆諸常情，林治崇如非希冀行賄被告，期藉由被告回報而滿足其所需，實不可能平白支付與其無親無故之關家怡等人出國旅遊及關家怡胞妹婚宴尾款等費用。再參以關家怡與被告感情很好，除居住處所相同外，鍾永祥並將每月薪資交與關家怡支配，僅因關家怡對婚姻有恐懼，所以至今未與被告結婚，渠等財產並沒有區分，均一起使用而為同財共居之家屬（此有證人關家怡證詞可據，原審卷第162頁至第163頁）。
是以林治崇將顧問費以無摺現金存款方式存入被告女友關家怡銀行帳戶、2次支付關家怡等人出國旅遊費用、支付關家怡胞妹婚宴尾款等賄賂及不正利益之目的，無非仍是為日後能順利自鍾永祥處獲取軍事工程招標文件，而圖以藉此討好被告並持續維持雙方關係，據此足認，林治崇支付賄賂及不正利益之對象實為被告要屬明確，被告及選任辯護人辯以被告非接受招待之人及被告非婚宴尾款獲利者，而主張不該當違背職務收受賄賂及不正利益之行為等詞，要非可採。
（三）被告交付予林治崇之新中案三項軍事工程委託規劃資料，均為被告職務上之所知悉之工程相關文件。
⒈按國防部92年11月17日昌昇字第0000000000號令訂定之「
軍事機關採購作業規定」（以下稱採購規定，更三審1卷第65頁至第100頁）規範有：軍事機關採購為政府施政之一環，軍事機關辦理採購作業，除依政府採購法、政府採購法施行細則及有關法令之規定外，應依本規定辦理。又採購計畫係指工程詳細工作計畫及財物、勞務採購計畫。採購應循計畫申購、招標訂約、履約驗收等三階段編組執行之，第一階段之計畫申購階段，由規劃、設計、需求或使用單位負責，自採購計畫之編訂至核定為止，階段任務為：（1）相關商情之蒐集與整理。（2）預算（含外匯）之檢討申請與運用。（3）需求數量與獲得時間之決定。
（4）採購途徑（內、外購案）之選擇。（5）採購標的功能效益或技術規格之確定。（6）選擇並決定採購執行單位。（7）採行補償交易或優惠措施之決定。（8）開列採購條件與選擇採購之招標方式及決標原則。（9）提出底價預估金額及其分析，第二階段之招標訂約階段，自收受採購計畫奉准執行至決標簽約止，第三階段之履約驗收階段，自履約、驗收至全案辦結止（參見採購規定第一篇、
壹、第一點、第二點、第十一點）。次按被告所隸後備部，於本案案發時，為軍事機關採購作業體系內之計畫申購單位，亦為權責內自行辦理採購之督導管制單位，其權責包括：（1）採購法令及作業程序之建議與策訂。（2）對其所屬單位採購業務之督導與管制。（3）權責內之採購計畫核定及核轉。（4）自行辦理採購業務之協調、洽辦與管制（參見採購規定第一篇、壹、第十二點）。而依後備部部內分工，前述業務係由該部後勤處採購組負責，此亦為被告所肯認（原審卷第181頁、更二審1卷第144頁背面至第145頁）。又被告擔任採購組組長，負責綜理後備部採購業務推展、督導與管制業務，其職司當然涵蓋軍事工程購案之計畫申購審查、核定、招標、履約管理及驗收等業務，已說明如前。
⒉本案後備部後勤處工營組於97年6月9日策擬「『新中營區
整建工程』委託規劃工作計畫說明書」（即該組會辦單之附件，「國防部後備司令部『新中營區整建』委託規劃服務經費明細表」、「新中營區整建」委託規劃作業說明書則分別為其附錄1、2」），並說明該採購案件之屬性，即如會辦單上案情摘要三所載：「案屬98年度新增軍事投資工程，本處先期完成委託規劃工作計畫策擬，賡續管辦招標文件整備作業，俾能於98年度開始，立即委請軍備局採購中心辦理技術服務廠商（建築師）徵選（本處擔任契約甲方），爭取整體規劃研討、先期規劃執行與可行性研究作業時效」，且檢附新中案三項軍事工程資料送會採購組審查，採購組採購官邱文賓擬就會辦意見後，於97年6月10日14時40分蓋章呈核，被告於同（10）日15時50分蓋章同意，此有後備部後勤處工程營產組97年6月9日有關「新中營區整建工程委託規劃工作計畫案」會辦單及新中案三項軍事工程資料在卷可佐（偵7卷第4至7頁、第12至35頁）；且被告亦自承是利用工程營產組將新中案三項軍事工程資料會辦採購組審查，參謀上呈給我蓋章時，將資料影印，約兩三天後再交給林治崇助理等語（偵1卷第75頁至第76頁、更三審3卷第66頁背面）；又依「『新中營區整建工程』委託規劃工作計畫說明書」之記載，「新中營區整建工程」先期規劃、綜合規劃案，係由後備司令部採「委託技術服務」方式自辦，即由後勤處策擬委託規劃勞務採購計畫，依權責移請軍備局採購中心辦理發包，此觀該計畫說明書可明（見偵7卷第12頁）；復據證人李豫強即後備部後勤處採購組前任組長於最高軍事法院審理時具結證稱：後備部後勤處採購組業務分為2部分，一是後備部自辦之工程採購招標簽約履約執行，而不是後備部的工程購案則負責呈轉、管制；採購組與後勤處下轄其他各組為平行關係，與軍備局之關係有2部分，採購政策部分是提出興革建議，執行面上採購組是執行窗口，當年成立採購中心目的在事權統一，綜理全國軍的採購案件，從招標開始到結案都由其負責，因此各軍種司令部才成立採購組，並辦理小額採購業務，後備部採購組負責將購案做呈轉、管制辦理，當購案屬國防部權責案件，後備部採購組需要賦予購案編號並管制是否應公開而不公開之案件；採購組可要求其他各組依採購法去執行，並就採購程序提出專業意見；工程建案先期規劃作業階段採購組當然會碰觸相關文件等詞（上訴審1卷第125頁至第127頁），依據上開說明，採購組收辦新中案之會辦審查，顯屬採購組購案管制及購案計畫審查之職務範圍，自當係被告職務上之事務甚明。選任辯護人認被告所屬後備部後勤處採購組，就新中案之職務內容，僅為配賦編號及列管，並無實際參與採購作業之權限，不屬於被告職務上行為部分，應屬無據。
（四）被告交付職務知悉公務上應保密之新中案三項軍事工程委託規劃資料予林治崇，所為應屬違背職務上之行為：
⒈被告坦承將其職務上經手會辦、呈核所知悉之新中案三項
軍事工程委託規劃資料，透過丁顗慈轉交予林治崇收受等情（更三審3卷第56頁背面），核與證人林治崇於原審審理中到庭，就丁顗慈從被告處獲取新中案三項軍事工程委託規劃資料轉交給伊之經過結證屬實（原審卷第126頁）。復有證人即中升公司負責人邱鴻翼就伊付費向林治崇購買購案資料，投標卻未得標，憤而提告林治崇詐欺，林治崇乃將新中案三項軍事工程委託規劃資料補送予伊等情證述綦詳（偵他卷第61頁至第63頁）。又有板橋地院97年度聲搜字第2977號搜索票、北機組97年9月22日邱鴻翼（中升公司）搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表及扣押物編號18-05-4之新中案三項軍事工程委託規劃資料附卷可佐（偵6卷第143至171頁）。另卷附扣案「新中營區整建工程」委託規劃工作計畫說明書等文件上，顯示影印機浮水印暗記編號為「V486」，而國防部總政治作戰局97年10月28日國政保防字第0000000000號函暨所附浮水印暗記編號「V486」之使用單位為後備部後勤處採購組（偵1卷第45頁至第46頁），就此足資認定上揭文件資料確為被告所交付予林治崇無訛。
⒉查「新中營區整建工程委託規劃工作計畫說明書」乃後備
部後勤處工營組策擬會辦採購組簽呈之附件資料，「國防部後備司令部『新中營區整建』委託規劃服務經費明細表」、「新中營區整建」委託規劃作業說明書則分別為簽呈之附錄1、2，此新中案三項軍事工程委託規劃資料，係工營組為完成委託規劃新中營區整建工程計畫所策擬，屬勞務採購之先期規劃，奉核後，即核定本案工作計畫，並由工營組整備「招標文件」移請國防部用備局採購中心管理辦理技術服務廠商公開評選事宜，而被告係於97年6月10日接受工營組會辦審查，嗣該簽呈於同年6月18日始經後備司令部代司令核可等情，此有後備部後勤處工程營產組97年6月16日簽呈在卷可佐（偵7卷第2、3頁），準此，被告於工營組會辦採購組審查時所影印之「新中案三項軍事工程委託規劃資料」，僅屬一般公務會辦資料，而非屬「招標文件」可明；後備部於101年8月27日國後勤工字第0000000000號函所附澄復說明項次二、三，載明「有關新中案計畫策擬屬先期規劃作業階段，相關文件係一般公務資料」等語（見更三審1卷第117頁），亦同此旨趣；又該澄復說明中有關「符合政府採購法第34條第1項但書規定無須保密之情形」，應屬對政府採購法之誤解，蓋因「新中案三項軍事工程委託規劃資料」乃先期規劃作業之公務資料，並非「招標文件」，即非屬政府採購法第34條第1項本文或但書規範之對象。至於國防部後備指揮部於102年1月29日國後勤工字第0000000000號函覆稱：新中營區整建工程委託規劃案並無依政府採購法第34條第1項所定於招標前公開說明或公開徵求廠商提供參考資料之情形，並檢送新中營區整建工程委託規劃案投標須知及開、決標紀錄等文件（見更三審3卷第44至48頁），旨在說明新中營區整建工程委託規劃案（勞務採購案）本身，並無政府採購法第34條第1項但書之情形，此與被告交付給林治崇的「新中案三項軍事工程委託規劃資料」乃該勞務採購案形成招標文件前之公務會辦資料，二者並無干涉，併予敘明。⒊「新中案三項軍事工程委託規劃資料」雖非屬政府採購法
第34條規範之對象，已如前述，後備部101年8月27日國後勤工字第0000000000號函所附澄復說明項次二、三，亦載明未將上開資料列為保密文件（指未列其機密等級），然參酌國防部92年11月17日昌昇字第0000000000號令訂定發布之「軍事機關採購作業規定」，其中第二篇計畫申購規定「計畫申購單位應依『軍事機密與國防秘密種類範圍等級劃分準則』之規定區分機密等級，並依其規定辦理；非屬分類保密之一般購案，計畫申購階段作業仍應採保密措施，減少非業務必要人員接觸。」（見更三審卷1第67頁），及參以證人即林治崇下游掮客巫毓貞於板橋地院審理時結證：廠商在公告半年前拿到軍事採購案件資料，即有使用價值等語（本院函覆資料卷3-2冊第112頁），且衡之常情，廠商如可提早取得購案相關文件，即得以預先進行備標，而使其他競爭廠商居於弱勢。是依上開作業規定，採購規畫簽呈會辦資料，雖屬計畫申購階段之公文資料，但為維護將來採購案之公平性，自應予以保密，而屬公務上應行秘密之事項，被告既為會辦單位之主管，竟擅自影印公務上應保密之新中案三項軍事工程委託規劃資料交付給林治崇，當屬違背職務上之行為無訛。選任辯護人辯稱政府採購法第34條所規定之保密義務，並非屬被告職務範圍內事項，故不該當貪污治罪條例之職務行為，縱有洩密，仍不構成違背職務云云，顯無理由。
（五）被告收受林治崇交付之賄賂及不正利益，與其交付新中案三項軍事工程委託規劃資料予林治崇之違背職務行為間有對價關係：
⒈按貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務
之行為期約、收受賄賂或不正利益罪，公務員違背職務之行為，與其所期約、收受之賄賂或不正利益之間固須具有對價關係。惟此之所謂對價關係，祇要雙方行賄及受賄之意思達成一致，而所期約、交付之賄賂或不正利益，與公務員為違背職務行為之間具有原因目的之對應關係，即為已足；並不以他人所期約、交付之賄賂或不正利益之價值，與該他人因公務員違背職務之行為所獲得利益之價值相當為絕對必要，並應就職務行為之內容、授受者之關係、賄賂之種類等情形予以審酌（最高法院94年度台上字第3187號、95年度台上第356號判決意旨參照）。次按貪污治罪條例第4條第1項第5款所謂公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內（最高法院84年台上字第1號判例意旨參照）。⒉查證人林治崇於高等軍事法院檢察署偵查中證述：我給予
鍾永祥顧問費、婚宴費、旅遊費都是要與鍾永祥建立關係，以利將來鍾永祥能提供所需的購案文件等節（偵1卷第191頁），並於原審審理時到庭證稱：我事實上是想取得政府的招標資料，以便我的合作廠商能夠取得標案，通常都是我將資料提供給廠商以便廠商能先期準備獲得標案，給我利益；我對鍾永祥所圖，是希望鍾永祥能給我提供資料及訊息等語（原審卷第135頁、第136頁）。且於板橋地院審理時結證：鍾永祥時常有答應我的東西都拿不出來，後來我對鍾永祥的反應也越來越淡等語（本院函覆資料卷3-2冊第195頁）。被告則於板橋地檢署偵訊時自述：我應林治崇要求，把一些尚未對外公開的標案資料提供給林治崇（偵2卷第105頁），復於最高軍事法院審理時供述：林治崇有跟我說想參加軍中工程投標案，我有跟袁肖龍說，林治崇想承攬軍中的工程，希望我等幫忙，及可否拿一些資料給林治崇等語（更三審3卷第66頁）。對照以觀，林治崇與被告2人間關於此節之陳述顯相吻合。證人丁顗慈於偵查中亦結證：因為林治崇要取得軍方尚未公開之標案資料，故才以每月2萬5,000元之顧問費，來行賄鍾永祥，而每次付款都是在每個月的20號左右等語（偵他卷第8頁），足徵前揭被告收受林治崇交付之各項賄賂及不正利益，均係林治崇圖與被告建立好關係，以便日後自被告處取得所需軍事工程資料或仰仗被告之協助，縱有假借其他名義，該等賄賂及不正利益，仍與被告違背職務之行為具有對價關係。復稽之鍾永祥無何正當事由，收受林治崇交付之多項賄賂及不正利益，並依照林治崇之需求，交付新中案三項軍事工程資料予林治崇，其確有應允林治崇該違背職務之要求而收受賄賂及不正利益之故意，亦甚顯然，被告收受上述賄賂及不正利益之交付與其違背職務行為間，自有對價關係。次查林治崇另稱其對被告是單純交朋友、支付被告顧問費等物之目的，並無設定是要用來買特定資料乙節，審酌林治崇此部分證言，與其前述是要與鍾永祥建立關係，以利將來鍾永祥能提供所需的購案文件之內容並不一致，而此攸關其本身之刑責，本難期其為對己不利之證述，況且嗣後被告確實有提供購案相關文件資料予林治崇，爰認林治崇此部分證言，尚難採信。是以被告收受林治崇交付之各項賄賂及不正利益，與其交付新中案三項軍事工程委託規劃資料予林治崇之違背職務行為確有對價關係，已足認定；被告及選任辯護人以林治崇並沒有向被告表示其交付財物及代付出國旅遊、婚宴尾款等費用之目的為何，且被告交付新中案三項軍事工程委託規劃資料之目的，僅係為討好林治崇，並無任何對價置辯，委無可採。
（六）綜上所述，被告鍾永祥犯罪事證明確，足以認定，其所辯不足採信。
三、按貪污治罪條例第4條第1項第5款所稱「違背職務上之行為」，係指公務員在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者。是公務員受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職務者，則應成立同條例第4條第1項第5款之「對於違背職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」（最高法院98年度台上字第2101號判決意旨參照）。核被告鍾永祥所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、刑法第132條第1項「交付國防以外應秘密之文書」罪及陸海空軍刑法第76條第2項、貪污治罪條例第4條第1項第5款「公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益」罪。而被告接續於附表一至三所列時間多次收受賄賂及不正利益犯行，各階段時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於單一犯意反覆為之，其所侵害之法益仍屬一個，祗成立單純一罪，應依接續犯，論以陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第4條第1項第5款「公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益」一罪。又被告前開「交付國防以外應秘密之文書」罪即係違背職務之行為本身，與「公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益」行為間，具有行為局部同一，而與一行為觸犯數罪名之要件相符，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以「公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益」罪。公訴意旨就被告要求林治崇支付其女友關家怡等親友出國旅遊之費用11萬1,000元、27萬6,000元及被告女友關家怡胞妹關家祺之婚宴費尾款21萬5,700元，認被告所犯法條為陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第6條1項第4款「對於主管之事務，明知違背法令直接圖他人不法利益，因而獲得利益」罪，不無誤會，惟其基本事實同一，本院自得依法變更起訴法條，並予以審理。另有關起訴意旨所指被告與其女友關家怡共同收取賄賂，應論以共同正犯一情（即起訴書載被告涉犯「與非公務員共同違背職務收受賄賂」罪部分），經查林治崇行賄對象實為被告，且關家怡對鍾永祥交付未公告的購案資料予林治崇亦不知情（有關家怡證詞可佐，偵2卷第123頁），又被告陳述亦與關家怡所稱一致（偵2卷第174頁），難認被告與關家怡間對前開違背職務收受賄賂及不正利益之行為，有何犯意聯絡及行為分擔之情，公訴意旨認被告應論以共同正犯，尚有未洽。
四、原審就被告鍾永祥予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴原判決對於被告將其職務上持有之新中案三項軍事工程委託規劃資料交付予林治崇之行為，認上揭資料不屬國防以外應秘密之事項，故認被告關於交付國防以外之秘密犯行不能證明，而不另為無罪諭知，惟前揭資料為公務上應保密之文件，被告此部分行為，應認構成「交付國防以外應秘密之文書」罪，業據本院認定如前，原判決前述所認尚有違誤，檢察官此部分上訴為有理由。⑵貪污治罪條例第10條於98年4月22日修法增列第2項：「犯第四條至第六條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物。」，原第2項：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」移列第3項，原審判決於98年4月28日判決時，因該項修正，僅屬條次之變更，實質內容並無更易，並不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法（最高法院95年度台上字第6159號判決意旨參照），亦即適用同條例第10條第3項，原審判決漏未對此法律修正之新舊法適用為說明，並逕引貪污治罪條例第10條第2項，作為諭知本案犯罪所得財物，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之法律依據，尚欠允洽。⑶被告97年3月21日存入臺灣銀行（帳號000000000000）帳戶內之2萬5,000元，應非林治崇支付予被告之顧問費（理由詳如後述），原判決認該筆款項同屬林治崇所支付，是被告於收受後自行存入其帳戶乙節，事實認定，亦欠妥適。⑷遴選薦報之新開營區整建工程評選審查委員名單，非屬應行秘密之事項，且遴選薦報審查委員名單亦非屬被告之職務範圍（理由詳如後述），原判決認定被告違背職務將新開案推薦評委名單交付林治崇，容有誤會。原判決上開違誤或為本院本於職權調查之事項，或為上訴理由所指摘，即屬無可維持，除關於鍾永祥收受林治崇GUCCI牌皮包二個，被訴對於主管之事務，明知違背法令直接圖自己不法利益，因而獲得利益部分，因業經最高軍事法院98年上重更一字第004號撤銷改判諭知無罪判決確定外，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告鍾永祥身為後備部採購單位主管，並已接受採購人員基礎班及進階班訓練（被告自承，更三審3卷第65頁），理應謹慎廉潔，恪遵軍事採購相關規定，嚴守分際，竟不思潔身自愛，利慾薰心，長時間收受軍事工程掮客賄賂及不正利益，損傷國軍廉潔形象，嚴重影響國軍榮譽，到案後否認犯行，難認有悔意及其尚無刑案紀錄（國防部最高軍事法院檢察署101年12月20日被告鍾永祥刑案資料前科查註表3紙，更三審3卷第11頁至第14頁）等一切情狀，認公訴人具體求處有期徒刑15年尚屬過重，爰量處如主文第二項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項，併予宣告禠奪公權5年，以資懲儆。次查被告鍾永祥行為後，貪污治罪條例第10條於98年4月22日修正增列第2項，原第2項移列第3項，惟此僅屬條次之變更，實質內容並無更易，並不生新舊法比較之問題，自應依一般法律適用原則，適用現行、有效之裁判時法（最高法院95年度台上字第6159號判決意旨參照），本案被告犯罪所得財物即顧問費45萬元之賄賂，核其性質屬從事非法行為之款項，自不宜發還，依貪污治罪條例第10條第1項、第3項規定，併予諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。又貪污治罪條例第10條規定應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而「不正利益」既無明文規定，自不能包括在內（最高法院74年台上字第1355號判例參照），被告減少付出之不正利益（即林治崇替被告支付出國旅遊費用及婚宴尾款）計有60萬2,700元，因非屬貪污治罪條例第10條規定應予追繳沒收之客體，爰毋庸追繳沒收，併為敘明。
乙、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告鍾永祥身為服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員及採購人員，緣與林治崇結識後，林治崇為使被告交付尚未公告之軍事工程招標相關文件，於97年3月21日以現金交付被告顧問費2萬5,000元後，被告自行存入其臺灣銀行（帳號000000000000）帳戶內。被告接受林治崇支付賄款後，明知依政府採購法第34條第1項規定，機關辦理採購之招標文件，於公告前應予保密，竟違背採購人員之職務，將其職務上經手會辦、呈核所知悉尚未公告之「新開營區整建工程需求說明書」，透由林治崇助理丁顗慈或許佩君轉交林治崇收受；又於97年5月6日，指示採購組採購官邱文賓中校，向該處工程營產組負責「新開營區整建工程專案管理及監造委託技術服務」案採購評選委員名單薦報業務之林于淳上尉，探詢得知該案遴選薦報之評選委員名單（以下稱薦報評委名單）為謝傳仁、林耀禮、李廣毅及黃芝溪等4人，於翌（7）日以電話將該薦報評委名單洩露予林治崇助理丁顗慈，再由丁顗慈轉知林治崇，認鍾永祥所為已分別涉犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、刑法第132條第1項「交付、洩漏國防以外之秘密」罪，及陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、貪污治罪條例第3條、第4條第1項第5款「公務員對於違背職務之行為，收受賄賂」罪，且被告對於違背職務之行為，按月收受賄賂之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，所涉犯之法益均為公務員忠誠義務，顯係基於單一犯意反覆為之，應論以接續犯，又因上開行為均屬被告鍾永祥所犯「公務員對於違背職務之行為，收受賄賂」罪之前階段行為，無獨立以刑法非價之必要，具有實質上一罪之關係，應僅論以「公務員對於違背職務之行為，收受賄賂」一罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，並不得以無反證即認定其犯罪；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，軍事審判法第116條、第167條前段分別定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，應為無罪之判決。且軍事審判法第125條準用刑事訴訟法第161條第1項亦規定：軍事檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此軍事檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、訊據被告堅決否認97年3月21日存入其臺灣銀行（帳號000000000000）帳戶之2萬5,000元為林治崇交付之顧問費，及有交付林治崇「新開營區整建工程需求說明書」等事實，選任辯護人並以「新開營區整建工程案」（以下稱新開案）之會辦單上，無被告或其所屬單位即後勤處採購組之簽章，足證後備部後勤處採購組並非會辦單位，被告未接觸新開案相關文件，自無可能將之交付予林治崇；而鍾永祥雖坦承曾指示邱文賓中校，向林于淳上尉探詢得知薦報評委名單，並將該名單透過丁顗慈轉知予林治崇，惟選任辯護人以該業務核屬後勤處工程營產組所承辦，非屬被告職務範圍，況且新中案三項文件，及評委名單均非應秘密之事項，綜上乃主張被告所為不該當陸海空軍刑法第76條第1項第2款、刑法第132條第1項「交付、洩漏國防以外之秘密」罪。經查：
（一）有關97年3月21日存入臺灣銀行（帳號000000000000）帳戶之2萬5,000元是否為林治崇交付之顧問費部分，軍事檢察官認定該筆款項係林治崇所支付之顧問費，無非以臺灣銀行萬華分行97年11月11日萬華營字第0000000000號函及所附97年3月21日存入憑條（偵4卷第4頁至第5頁）、臺灣銀行萬華分行97年10月22日萬華字第0000000000號函及所附鍾永祥（帳號：000000000000）帳戶交易明細表（偵4卷第60頁至第61頁）為據，惟查被告供述：97年3月21日的2萬5,000元是我以自己的錢存入帳戶，並非林治崇支付給我的顧問費等語（更三審3卷第70頁），並與證人林治崇於軍高檢署偵查中證稱：96年10月至97年7月間，其中停1到2次（指顧問費），我記得停掉這1到2次，如果不是與婚宴款有關，就是被告有另外再向我要什麼，所以我就沒有給被告這1到2次的顧問費等情（偵1卷第189頁），及於原審審理中結證：96年11月至97年2月、97年4月以後我都持續由助理丁顗慈或許佩君以現金轉交支付被告顧問費，一直到97年6、7月間等語（原審卷第128頁），相核以觀，被告前開所陳似非無憑。再參以通訊監察譯文序號5-
033、5-073有關被告與丁顗慈之通話內容（偵5卷第484頁、第494背面），上開兩通通話時間分別為97年3月23日、97年3月26日，被告在該兩通電話中，仍向林治崇助理催詢20號顧問費，若97年3月21日存入被告臺灣銀行帳戶之款項，為林治崇支付之顧問費，衡情被告理應無於97年3月23日、26日再予催討情事，爰認被告此部分辯解，尚非虛妄。
（二）有關交付「新開營區整建工程需求說明書」部分，經證人林治崇於原審審理庭時到庭結證稱：「事實上鍾永祥沒有交給我這份（指新開案）資料，我當初就知道後備司令部工營組所核辦給採購組辦理的採購金額都是較小的，而新開案採購金額較大，依照我以往參與購案之經驗，我認為應該屬於軍備局工程營產中心核辦給軍備局採購中心工程發包處辦理，所以我就沒有找鍾永祥，可能是他記錯了，而且本件確實是楊東山透過我助理丁顗慈交給我的」（原審卷第125頁）。而軍事檢察官認被告涉有交付本件資料，乃據林治崇助理丁顗慈與鍾永祥於97年3月13日之通訊監察譯文（偵5卷第467頁）。此部分復經林治崇證述：「他們通話間雖然談到新開案之需求說明書，但是該說明書我日前已從楊東山處取得，並不是鍾永祥交付給我的，我只是請丁女去詢問鍾員新開案之需求說明書內不清楚之問題，再透過丁女回覆給我」。再據卷附扣案之新開案需求說明書顯示之影印機浮水印暗記編號「CD101」（偵6卷第7頁至第24頁），其使用單位並非後備部後勤處採購組（該組影印機浮水印暗記編號為「V486」，此有國防部總政治作戰局97年10月28日國政保防字第0000000000號函暨所附浮水印暗記配賦表在卷足按，偵1卷第45頁至第46頁），是以上揭文件是否真為被告所交付予林治崇容有疑慮，被告及選任辯護人就此所辯，堪予採信。
（三）有關洩漏薦報評委名單部分，查該名單係由軍備局採購中心函請後備部薦派，後備部後勤處工程營產組工程官林于淳上尉為該案承辦人，林于淳於97年4月2日以該部後勤處國後勤工字第0000000000號函覆評選委員薦派名單予軍備局採購中心，此有函文及名單各乙份附卷可佐（偵他卷第72頁至第73頁），嗣林于淳於高等軍事法院檢察署98年2月6日偵查中陳稱：薦報評委名單是我承辦業務，核定的評委名單在開始評選前應予保密，但單位推薦的評委名單應該是不需保密的，我將所承辦的薦報評委名單列為密級之一般公務機密，並敘明保密至評選優勝廠商後，解除密等，此作法有誤，當時我將公文以密級之一般公務機密報給採購中心後，採購中心承辦人告訴我公文不需要列密，只需要將薦報評委名單密封於公文封內即可，我才知道公文並不需要列為密級，該名單不會事先會辦採購組等情（新開案洩密卷第63頁至第68頁）；復據證人邱文賓於高等軍事法院檢察署98年2月6日偵查中就我向林于淳探詢得知薦報評委名單後，將該名單告知鍾永祥等過程具結屬實（新開案洩密卷第60頁至第61頁），衡諸林于淳、邱文賓之證詞，足認薦報評委名單之業務確係由後備部後勤處工程營產組所承辦，核與被告任職之後勤處採購組無關，而薦報評委名單尚非屬核定名單，無須保密，被告及選任辯護人以該業務非屬被告權責，及該名單並非應秘密事項，被告所為不構成「洩露國防以外之秘密」罪之主張應堪採信。
四、此外，亦無其他直接或間接證據可資證明被告確有上開犯行，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，自難遽以該罪相繩，依前揭無罪推定法旨，原應為無罪之諭知，惟因起訴意旨認此部分與前述被告經論以「公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益」罪間，有接續犯及前後階段行為之實質上一罪關係，爰均不另為無罪諭知，而軍事檢察官就被告交付新開營區整建工程需求說明書及洩漏薦報評委名單部分之上訴，並無理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，陸海空軍刑法第76條第1項第2款、第2項、第13條，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第5款、第10條第1項、第3項、第17條，刑法第132條第1項、第37條第2項、第55條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇法 官 彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑中 華 民 國 103 年 8 月 28 日附表一┌──────────────────────────────────┐│ 鍾永祥收受林治崇以顧問費名義支付之賄款一覽表 │├─┬────┬───────┬─────┬──────┬──────┤│項│支付方式│存入銀行及帳號│存入戶名或│ 存入或交付 │存入或交付金││次│ │ │ 交付對象 │ 時間 │額（新臺幣）│├─┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│1 │現金交付│由鍾永祥自存合│ 鍾永祥 │95年12月18日│ 2萬5,000元 ││ │ │作金庫商業銀行│ │ │ ││ │ │0000000000000 │ │ │ │├─┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│2 │無摺現金│國泰世華商業銀│ 關家怡 │96年1月15日 │ 2萬5,000元 ││ │存款 │行000000000000│ │ │ │├─┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│3 │無摺現金│國泰世華商業銀│ 關家怡 │ 96年3月6日 │ 2萬5,000元 ││ │存款 │行000000000000│ │ │ │├─┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│4 │無摺現金│國泰世華商業銀│ 關家怡 │96年3月26日 │ 2萬5,000元 ││ │存款 │行000000000000│ │ │ │├─┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│5 │無摺現金│國泰世華商業銀│ 關家怡 │96年4月20日 │ 2萬5,000元 ││ │存款 │行000000000000│ │ │ │├─┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│6 │無摺現金│國泰世華商業銀│ 關家怡 │96年5月23日 │ 2萬5,000元 ││ │存款 │行000000000000│ │ │ │├─┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│7 │無摺現金│國泰世華商業銀│ 關家怡 │96年6月20日 │ 2萬5,000元 ││ │存款 │行000000000000│ │ │ │├─┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│8 │無摺現金│國泰世華商業銀│ 關家怡 │96年8月22日 │ 2萬5,000元 ││ │存款 │行000000000000│ │ │ │├─┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│9 │無摺現金│國泰世華商業銀│ 關家怡 │96年9月20日 │ 2萬5,000元 ││ │存款 │行000000000000│ │ │ │├─┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│10│無摺現金│國泰世華商業銀│ 關家怡 │96年10月19日│ 2萬5,000元 ││ │存款 │行000000000000│ │ │ │├─┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│11│現金交付│ │ 鍾永祥 │ 96年11月 │ 2萬5,000元 │├─┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│12│現金交付│ │ 鍾永祥 │ 96年12月 │ 2萬5,000元 │├─┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│13│現金交付│ │ 鍾永祥 │ 97年1月 │ 2萬5,000元 │├─┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│14│現金交付│ │ 鍾永祥 │ 97年2月 │ 2萬5,000元 │├─┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│15│現金交付│ │ 鍾永祥 │ 97年4月 │ 2萬5,000元 │├─┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│16│現金交付│ │ 鍾永祥 │ 97年5月 │ 2萬5,000元 │├─┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│17│現金交付│ │ 鍾永祥 │ 97年6月 │ 2萬5,000元 │├─┼────┼───────┼─────┼──────┼──────┤│18│現金交付│ │ 鍾永祥 │ 97年7月 │ 2萬5,000元 │├─┴────┴───────┴─────┴──────┴──────┤│合計總受賄金額為45萬元 │└──────────────────────────────────┘附表二┌─────────────────────────────────┐│ 鍾永祥收受林治崇替其支付其親友出國旅遊費用之不正利益一覽表 │├──┬─────┬────┬────┬──────┬───────┤│項次│ 出國日期 │出國地點│出國人員│ 承辦旅行社 │林治崇支付團費││ │ │ │ │ 及業務員 │ │├──┼─────┼────┼────┼──────┼───────┤│ 1 │96年5月1日│ 日本 │ 關家怡 │ 東南旅行社 │ 11萬1,000元 ││ │ │ │ 關家祺 │ 翁婉婉 │ ││ │ │ │ 關嘉珍 │ │ │├──┼─────┼────┼────┼──────┼───────┤│ 2 │96年7月4日│ 日本 │ 關家怡 │ 東南旅行社 │ 27萬6,000元 ││ │ │ │ 鍾宇涵 │ 翁婉婉 │ ││ │ │ │ 關嘉惠 │ │ ││ │ │ │ 張錦中 │ │ ││ │ │ │ 楊巧寧 │ │ ││ │ │ │ 楊峻杰 │ │ ││ │ │ │ 劉柏辰 │ │ ││ │ │ │ 張任熙 │ │ ││ │ │ │ 張兆勛 │ │ │├──┴─────┴────┴────┴──────┼───────┤│合計 │ 38萬7,000元 │└─────────────────────────┴───────┘附表三┌────────────────────────────────────┐│ 鍾永祥收受林治崇替其支付其親友婚宴尾款費用之不正利益一覽表 │├──┬────┬────┬────┬───┬──────┬───────┤│項次│婚宴時間│婚宴地點│ 訂席人 │結婚人│ 婚宴總金額 │林治崇支付金額│├──┼────┼────┼────┼───┼──────┼───────┤│ 1 │ 97年5月│台北君悅│鍾永祥（│關家祺│42萬5,700元 │ 21萬5,700元 ││ │ 9日 │大飯店 │簽約人為│ │ │ ││ │ │ │關家祺）│ │ │ │├──┴────┴────┴────┴───┴──────┼───────┤│合計 │ 21萬5,700元 │└────────────────────────────┴───────┘摘錄本案主要科刑法條貪污治罪條例第4條第1項第5款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。貪污治罪條例第10條第1項、第3項：
犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。