臺灣高等法院刑事裁定 103年度軍聲字第4號聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官受 刑 人 胡 軍上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（一百零三年度執聲字第三０一號），本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○因違反職役職責罪、妨害性自主等數罪，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查受刑人犯如附表各編號所示之罪後，刑法第五十條已於民國一百零二年一月二十三日修正公布施行，並自同年月二十五日生效。修正前刑法第五十條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。修正後刑法第五十條規定，對於裁判確定前所犯數罪如有該條第一項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰。依修正後規定，於裁判確定前所犯數罪兼有得易科罰金、得易服社會勞動之罪，與不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪時，是否依刑法第五十一條定其應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之。經比較結果，以修正後之規定較有利於受刑人，應適用修正後之刑法第五十條規定。
三、經查，本件受刑人甲○犯附表所示各罪均已確定，且均為附表編號二所示之罪裁判確定前所犯，惟其中附表編號二所處有期徒刑六月，係得易服社會勞動之罪（犯刑法第二百七十七條第三項對於十四歲以上未滿十六歲女子性交罪），附表編號一部分所處有期徒刑八月，則係不得易科罰金之罪（陸海空軍刑法第三十九條第一項違反職役職責罪），即有修正刑法第五十條第一項第三款情形，依修正後刑法第五十條第二項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，法院始得依同法第五十一條規定定之。惟本院遍查卷證，並無受刑人提出聲請之資料，是檢察官未經受刑人提出請求，即逕依職權向本院聲請定執行刑，依前揭說明，本件聲請於法不合，應駁回之。
四、依刑事訴訟法第二百二十條，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 王偉光法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 103 年 3 月 13 日受刑人甲○定執行之刑案件一覽表：
┌────────┬────────┬────────┐│編 號│ 一 │ 二 │├────────┼────────┼────────┤│罪 名│違反職役職責罪 │妨害性自主罪 ││ │ │ │├────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑│有期徒刑八月 │有期徒刑六月 │├────────┼────────┼────────┤│犯 罪 日 期│一０一年七月二十│一００年十月九日││ │九日二十一時 │凌晨零時許 │├────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關│國防部北部地方軍│宜蘭地檢一０一年││年 度 案 號│事法院檢察署一０│度偵緝字第五０號││ │一０年度偵緝字第│ ││ │二五號 │ │├───┬────┼────────┼────────┤│ │法 院│國防部部地方軍事│臺灣高等法院 ││ │ │法院 │ ││ ├────┼────────┼────────┤│最 後│案 號│一０一年度訴字第│一０一年度侵上訴││事實審│ │二五二號 │字第三七四號 ││ ├────┼────────┼────────┤│ │判決日期│一０一年十一月七│一０一年十二月二││ │ │日 │十日 │├───┼────┼────────┼────────┤│ │法 院│國防部北部地方軍│臺灣高等法院 ││ │ │事法院 │ ││ ├────┼────────┼────────┤│確 定│案 號│一０一年度訴字第│一０一年度侵上訴││判 決│ │二五二號 │字第三七四號 ││ ├────┼────────┼────────┤│ │判 決│一０一年十二月七│一０二年一月十四││ │確定日期│日 │日 │├───┴────┼────────┼────────┤│是否為得易服社會│否（法定本刑有期│是（法定本刑有期││勞動之案件 │徒刑五年以下） │徒刑七年以下） │├────────┼────────┼────────┤│備 註│臺南地檢一０三年│宜蘭地檢一０二年││ │度執字第三四七號│度執字第三七一號│└────────┴────────┴────────┘