臺灣高等法院刑事判決 103年度醫上訴字第2號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 陳德芳選任辯護人 黃雅鈴律師
張家琦律師林鳳秋律師上列上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣臺北地方法院99年度醫訴字第8號，中華民國102年12月17日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第27609號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳德芳為國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）外科醫師，被害人黃素專前因自行發現右乳房出現硬塊，於民國96年8月13日前往國泰醫院就診，經被告診斷發現罹患乳癌，並於同日下午施行右側乳房根除手術，被害人於同年月21日出院，被告明知腫瘤病理檢查報告為「侵襲癌」具有「神經內分泌型態」，此癌比一般乳癌更為惡性，應注意且能注意，竟僅告知被害人其癌症為原位癌零期，僅需服用賀爾蒙及定期回診，無需進行化學治療，被害人即遵照醫囑服藥、每月定期回診及每3個月抽血檢查，然被害人回診時屢次向被告反應手術部位上方仍有腫痛情形，被告即應為被害人作觸診，以確定是否局部再發作，竟疏未注意作此必要檢查，而以復健治療即可，要被害人放心等語回覆，遲至97年12月7日，始通知被害人應立即住院，並於97年12月8日切除2.7公分之惡性腫瘤，被告告知癌細胞已擴散，將被害人轉診至血液腫瘤科劉漢鼎醫師，劉漢鼎於97年12月24日告知被害人係乳癌第4期及「陳德芳先前所開藥物無效，無需再服用」，被害人於97年12月25日轉診至臺北醫學大學附設醫院（下稱臺北醫院）治療，結果發現癌細胞已擴散肺部、淋巴、脊髓、大腿、心臟全身，已達無法治癒程度，延至98年12月3日在北醫附設醫院因乳癌合併腦轉移導致死亡，因認被告上開所為，涉有刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪嫌。
二、訊據被告堅詞否認有檢察官所指業務過失致人於死犯行，辯稱：伊在為被害人施行右側乳房根除手術後，有告知病理檢查報告是罹患乳癌，並給予口服及化學藥物治療，且安排被害人定期回診檢查，也有為被害人定期實施觸診，伊的處置符合醫療常規，並無過失等語。檢察官認為被告有業務過失致人於死的犯行，係以國泰醫院之被害人病歷、國泰醫院於98年4月22日（98）院秘字第563號函覆臺北市政府衛生局文、臺北醫院之被害人病歷暨說明、行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）醫事審議委員會（下稱醫審會）第0000000號鑑定書、臺北醫院出具之被害人死亡證明書等，為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、經查：㈠被害人於前揭時間因自行發現右乳房出現硬塊，前往國泰
醫院外科就診，經被告診斷發現罹患乳癌，並施行右側乳房根除手術，病理檢查報告為侵襲癌，具有神經內分泌型態，在手術後被告醫囑服藥、每月定期回診及每3個月抽血檢查，其後於97年12月7日再經安排住院，並於97年12月8日切除2.7公分之惡性腫瘤，被告告知被害人癌細胞已擴散，將被害人轉診至血液腫瘤科劉漢鼎醫師，劉漢鼎醫師於97年12月24日告知被害人係乳癌第4期，被害人於97年12月25日轉診至臺北醫院治療，結果發現癌細胞已擴散肺部、淋巴、脊髓、大腿、心臟全身，於98年12月3日因乳癌合併腦轉移導致死亡等情，為被告所坦認，且有國泰醫院病歷之被害人病歷、國泰醫院98年4月22日（98）院秘字第563號函覆臺北市政府衛生局文、臺北醫院之被害人病歷暨說明及臺北醫院出具之被害人死亡證明書等附卷可稽（見98年度他字第6208號偵查卷第5至176、185至271、277至278、290頁，偵查卷第2至17、41頁），此部分事實，可以認定。
㈡偵查中檢察官將本件送醫審會鑑定結果，認為：被害人有
多囊性腎病及多囊性肝病，於96年8月3日因自行檢查到右側乳房有硬塊，經乳房超音波檢查後，於8月13日入院，當日由陳醫師施行右側乳房改良型根治切除手術，對腫瘤冰凍切片證實為乳癌，遂切除右側乳房及右腋窩15顆淋巴結，病理檢查報告為「侵襲癌」具有「神經內分泌型態」，腫瘤大小為1.5公分，淋巴結15顆則無轉移，故病理分期為TlcN0M0，荷爾蒙接受體檢查及Her－2/neu接受體皆為陰性，於8月21日出院，8月22日門診回診，開立抑制賀爾蒙藥物（Nolvadex）及抗癌藥物（FT－207）長期服用，醫囑每月定期回診及每3個月定期抽血檢查，於8月25日開立診斷書，診斷為右側乳癌，第1期；鑑定意見為：國泰醫院對乳房腫瘤之病理報告非原位癌，只在冰凍切片取出腫瘤以外殘存之腫瘤組織檢驗是原位癌（病理號P00－00000），主病灶之冰凍切片為「侵襲癌，具神經內分泌型態」（病理號P00－00000），腫瘤大小為1.5公分，淋巴結15顆則無轉移，故病理分期為TlcN0M0，且荷爾蒙接受體檢查及Her－2/neu接受體皆為陰性，此一事實在國泰醫院病歷首頁有記載，因陳醫師亦有蓋章，表示已知此事，此癌比一般之乳癌更為惡性，在最近文獻中頻被報導，本病人並非原位癌，不應以原位癌方式治療，此病人是侵襲癌，醫師於術後要求病人每個月回門診追蹤是合理的，本案病人接受荷爾蒙接受體檢查，既為陰性，故尚無需採荷爾蒙治療方式，而依侵襲癌之追蹤治療方式，應以定期門診之身體檢查、抽血及超音波等檢查之方式追蹤處置，本病人術後為第一期乳癌，在無明確再發時，應是以藥物治療、定期追蹤及復健為主，如定期檢查後發現有移轉，則應轉由血液腫瘤科及放射腫瘤科接續處置等情，有該會第0000000號鑑定書可按（見偵查卷第22至24頁）。是依該鑑定結果，僅能證明被告知悉被害人的病理報告檢驗結果為侵襲癌，且被告有開立抑制荷爾蒙藥物及抗癌藥物讓被害人長期服用，並醫囑每月定期回診及檢查等事實，惟並未認定被告有檢察官所指僅告知被害人為原位癌零期而未盡告知義務，以及被害人回診時屢次反應手術部位上方仍有腫痛而被告未為觸診之必要檢查等醫療過失。
㈢檢察官以前揭鑑定結果，認為對被害人無需採荷爾蒙治療
方式，被告卻開立抑制荷爾蒙藥物，對被害人並無實益且未予正確適當治療導致病情惡化，以及就被告在手術後是否給予被害人正確之檢驗診斷及治療，亦即96年8月13日第一次乳房根治切除手術之後，醫囑每3個月定期抽血檢查及對被害人給予抑制賀爾蒙藥物，對於腫瘤擴散預防有無實益，是否為正確之醫囑及治療方式，被告此期間有為何種檢查以確認腫瘤狀況，被告開立抗癌藥物是否正確，該藥應持續服用多久，被告於97年2月停止開立該藥物是否妥當，被害人歷次回診主訴時是否有反應不適或腫痛現象，被告如何處理等為情，認為被告有未盡到對術後病患之照護注意義務，依此聲請再送鑑定（見原審卷㈡第141至143頁）。原審就此部分再送醫審會鑑定結果，認為：
病人手術後於定期回診期間，陳醫師依其病情有進行各種檢查，亦給予荷爾蒙療法及口服化學藥物療法，故有正確之檢驗、診斷及治療，於96年8月13日第1次乳房根治切除手術後至97年12月3日發現腫瘤復發期間，亦持續使用荷爾蒙療法，而第1次手術後4個月內，尚給予常規、血脂、肝功能檢查（病人本身有先天多囊肝）及血清腫瘤抗原濃度之測定外，尚有2次胸部X光、3次乳房超音波、1次腹部超音波等檢查，以追蹤腫瘤再發狀況，97年12月3日有觸診之記載，相關乳癌腫瘤惡化之紀錄，僅限於97年12月3日之門診病歷紀錄，病人之乳癌荷爾蒙接受體皆呈陰性，惟二者並非為零，因為尚有少量荷爾蒙接受體，仍有10％左右之病人可以用抗荷爾蒙藥物治療，有些病人仍可能有效，故作為預防乳癌之再發有助益，因此抑制荷爾蒙藥物仍屬正確之醫囑及治療方式，無違反醫療常規，本案於術後回診追蹤期間，除測血清中之腫瘤抗原、血液常規及肝功能外，亦要施行胸部X光、腹部超音波及乳房超音波檢查，上述檢查亦為乳癌病人術後應進行之檢查，本案上述檢查之結果，皆未顯示有任何異狀，陳醫師係先以抗荷爾蒙藥物及化學治療藥物治療，4個月後則以抗荷爾蒙藥物治療等醫療處置，陳醫師用FT－207口服化學治療藥物於一期乳癌，而無淋巴結轉移，惟細胞惡性度高之病人為正確之處置，一般預防性用藥之使用為一年，惟若有FT－207之副作用產生（例如白血球下降、起疹等），則需停用，依病歷紀錄，無法得知停用FT－207是否妥當（因無紀錄FT－207有何副作用發生，亦不知何故病人自行停藥），然以上之處置，並未違反醫療常規，依病歷紀錄，未記載病人歷次回診是否有主訴有反應不適或胸部腫痛，亦未記載作何處理，直至97年12月3日記載有右胸痛及右胸腫塊，當時所有檢驗室之檢查結果仍屬正常，被告術後每1至3個月即請病人回診，且以抗荷爾蒙及抗癌藥物輔助治療，故應有盡對病人之照顧注意義務，亦提早作防範癌細胞擴散處置等情，有該委員會0000000號鑑定書可按（見原審卷㈡第184至190頁）。是細譯上開鑑定結果，可知先前的鑑定書雖曾提及無需採荷爾蒙治療方式，惟因為病人之乳癌荷爾蒙接受體皆呈陰性（ER< 10%，PR< 10%），二者並非為零，因尚有少量荷爾蒙接受體，仍有10 %左右之病人可以用抗荷爾蒙藥物治療，有些病人仍可能有效，故作為預防乳癌之再發有助益，因此，抑制荷爾蒙藥物，仍屬正確之醫囑及治療方式，至於被告在術後為被害人安排的檢查，以及給予的化學治療藥物，也符合醫療常規，已盡對被害人之照顧注意義務，亦提早作防範癌細胞擴散。綜此，亦難認被告所為的醫療行為，有檢察官上開所指未盡照護義務之疏失可言。
㈣檢察官以前揭鑑定結果認為本件應施用1年的化學藥物，
被告卻在4個月後停藥，也未開立其他輔助的藥物為由，認為被告此部分的行為有醫療疏失。然經原審就此部分再送醫審會鑑定結果，認為：陳醫師使用FT－207口服化療藥物，係記載於96年8月22日之門診病歷紀錄，當日紀錄為1天2錠，每錠200毫克，開4週之藥量，之後每個月回門診取藥，此藥物直至97年1月15日因病人有腸胃道不適，始停止開立，FT－207藥物之副作用，包含有腸胃道不適之症狀，症狀有腹瀉、腹痛、噁心、嘔吐等，陳醫師認為FT－207作為乳癌預防性藥物需用1年，對第1期乳癌要停用此藥是否需以其他藥物代替，則依臨床醫師專業判定，需視其他藥物對乳癌抑制力與藥物之副作用，病人是否能忍受而定，因此等藥物屬乳癌之輔助化學治療，醫界並無常規處置，故陳醫師停用FT－207後之處置，並未為反醫療常規，FT－207作用未達1年即停藥，並不致加成造成病人乳癌之復發，本案病人之乳癌為預後不良之一型（三陰性乳癌，triple negative breast cancer），且具神經內分泌分化，陳醫師未開立其他藥物而僅以荷爾蒙療法，與病人術後之發病死亡並無因果關係，有該會0000000號鑑定書可按（見原審卷㈢第4頁）。參以證人即在被告診間跟診之國泰醫院護理師陳美茹於原審審理時所述：伊對這位病人有印象，因為她是一個乳癌的病人，印象中一般乳癌的病人對於醫生開的化療藥物一般是不會拒絕的，但是她卻跟被告說她不想吃，一般病人不會拒絕這樣的化療藥物，伊印象中她可能吃了會腸胃不舒服，會噁心想吐，經過被告的解釋討論之後，病人還是覺得不想吃，所以被告把病歷拿回去作打叉的動作，並蓋上他的章等語（見原審卷㈡第243頁），以及卷附告訴人之國泰醫院病歷所載，告訴人確實於97年1月11日至國泰醫院胃腸科（內科）醫師李嘉龍門診，並主訴「Frequent bowel movement」等情（見98年度他字第6208號偵查卷第98頁）。則被告因為告訴人服用該化療藥物後，有腸胃道不適之藥物副作用情形下，因此停止服用藥物，當屬符合醫療常規的行為，且因此等藥物屬於輔助化學治療，故停藥後是否需以其他藥物替代，則由臨床醫師視病人對藥物的耐受力，本於其醫療專業而為判斷，而目前醫界就此停藥後之處置既無常規可循，檢察官又未具體指出此等停藥的判斷有何不合醫療常規之處，則檢察官以前詞指摘被告的醫療行為有疏失云云，亦不足取。
㈤檢察官另以被害人的配偶郭文曲於原審審理時陳稱：醫生
說右側乳房是原位癌，割了就沒事，之後門診印象中每次都伊帶她去的，伊都有進入診間，手術之後沒多久大概幾個月，她的乳房一直在痛，伊等有跟醫生說，就是割除的乳房上方會痛，醫生就叫伊太太做爬牆運動，說是肌肉會拉，會抓到乳房這邊的肌肉，不然傷口會萎縮，伊等有跟醫生講過好幾次，醫生都說那個不要緊，伊請醫生摸摸看，醫生都沒有摸，之後再照的時候已經2.7公分了，那時已經經過很久了，在同一天去照時，照出來就是4期B，意思是四期末，被告一直沒有告知是侵襲癌，是等到很久以後開協調會時被告才說是侵襲癌云云（見原審卷㈡第237至239頁）為據，認定被告有未盡告知義務以及未作觸診之必要檢查等醫療疏失。然告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；即告訴人之指訴係以使被告入罪為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據，仍必須調查其他證據證明告訴人之指訴與事實相符，始可採為證據（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號等判例意旨參照）。本件被害人提起告訴後死亡，郭文曲是以被害人之配偶身分提起本件告訴，則證人郭文曲上開陳述，性質即如同告訴人的指訴，而此等陳述，既為被告以前詞否認，按上說明，已難僅憑此等單一指訴，即遽為被告有罪的認定。
㈥何況依卷附國泰醫院96年8月29日乳癌治療計劃書（見原
審卷㈡第122頁），該計畫書期別欄上有勾選「l期」，經個案管理師簽名，復經被害人簽署，且其上並有被告之醫師章，而證人郭文曲於原審審理中亦證稱該乳癌治療計劃書上面「黃素專」的簽名是其配偶也就是告訴人黃素專本人的字跡沒錯等語綦詳（見原審卷㈡第239頁）。而乳癌在病理組織學上可分為原位癌（原位性乳癌）與侵襲癌（侵犯性乳癌），在臨床上，乳癌又可分為零至4期，其中零期乳癌即為原位癌，為最早期之乳癌，而1至4期乳癌，均屬侵襲癌。是以前揭計畫書所載，足認被告確實有告知被害人係罹患乳癌1期而已盡到告知義務。此從醫審會鑑定意見，亦認為該計畫書若當時病人神智清楚且為自願簽署，實務上可認為病人已被告知病情之根據等語（見原審卷㈡第188頁反面），更足以佐證。是此等情況，不僅與證人郭文曲上開所陳術後僅告知是零期的原位癌云云，明顯相左。再依證人陳美茹於原審審理時所述：因為乳癌是大刀，開完刀幾次的門診家屬有陪同，後來幾次追蹤都是病人自己來的，他有無其他家屬陪同，因為家屬沒有進入診間，所以伊不清楚，（在你印象中，病患在整個就診期間，有沒有主訴其他的症狀？）沒什麼特別的印象，就知道她拒絕吃化療的藥等語（見原審卷㈡第243頁）。是以證人陳美茹所陳述本件跟診時的見聞情形，被害人僅在開完刀的前幾次門診有家屬陪同，之後追蹤都是自己前來，除反應拒絕服用化療藥物外，並未在每次門診時主訴有胸部腫痛，此亦與證人郭文曲前揭所陳：每次看診時均有陪同，且均有主訴胸部腫痛云云，明顯不符。參以前揭卷附被害人的國泰醫院病歷資料，不僅並未記載如證人郭文曲前揭所陳歷次門診都有反應胸部腫痛的情形，而依卷附臺北醫院之出院病歷摘要記載「This female had routinebreast self examin ation every month for a long tim
e.……She recently found a palpable mass on the rig
ht upperside of he r chest.……She went to see Dr.陳德芳,sOPD for hel p and received a wide excision
an daxillary lymph node dissection on 2008/12/ 08.」等語（見偵查卷第4頁），亦載明被害人係於98年12月8日前相距不久之時間，方有向被告反應胸部腫痛之情形，並非如證人郭文曲所陳於術後即有多次向被告反應之情形。綜上各情，證人郭文曲前開有關被告未盡告知義務以及未為必要觸診檢查的指訴，其真實性既有如上開合理可疑之處，自難憑以為被告不利的認定。
㈦檢察官另以被害人國泰醫院的病歷資料直至97年12月才有
觸診的記載為由，認為被告在前揭定期檢查期間，有未為觸診檢查的醫療疏失。惟經原審就此部分送醫審會鑑定結果，認為：依醫療常規，醫師為病人觸診後之結果，大多會記載於病歷上，然亦有僅就發現異狀時始記載之情形，未發現異狀時，未必會全記載於病歷上，一般而言，病歷未有記載異常即為正常，故未發現異狀時未記載於病歷，並未為反醫療常規等語（見原審卷㈢第4頁）。而本件被害人相關乳癌腫瘤惡化之紀錄，僅限於97年12月3日之門診病歷紀錄，已據醫審會認定說明如前，而該期日被告實施觸診的結果，確實記載病人右前胸有硬塊並繪圖說明，並有該期日的病歷資料可按（見98年度他字第6208號偵查卷第106頁）。是以本件在97年12月3日之前的門診檢查結果，並未發現有何異狀，則被告因此未特別記載觸診的經過，既與一般醫療紀錄的記載情形並無違背之處，則檢察官據此推論被告於先前門診時有未為觸診行為的醫療疏失云云，難以憑採。
五、綜上所述，檢察官前揭所指的被告醫療疏失，其所提出的證據，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有業務過失行為致告訴人死亡之程度，而有合理懷疑之存在，復無其他積極事證足認被告有業務過失致死犯行，揆諸首揭說明，無從證明被告之犯行，原審對被告諭知無罪之判決，並無違誤。檢察官就此部分提起上訴意旨略以：上開醫審會編號0000000號鑑定書及編號0000000號鑑定書，均認被告就被害人之診療，並無違反醫療常規之情形，然上開兩份鑑定書均係以被告所記載之病歷為主要判斷依據，卻忽略病歷係被告所填製，則若被害人或其家人在術後門診時，就病況或疼痛有任何表示，被告若不予理會或不為記載，鑑定機關即無從依照該病歷為完整判斷，而本案中被告所填載之病歷其中97年11月5日部分，被告於審理中經訊問觸診記錄為何時，供稱：「該次病人的主訴是小姐貼的，小姐貼到以前的紀錄，是右側乳房腫瘤，那是手術前的主訴...這三行所記載都不是這次就診的主訴，這次因為病人沒有抱怨，所以沒有主訴」等語，則該97年11月5日病歷中繕打部分右下方仍蓋有被告之國泰醫師印文，被告豈能就被害人主訴錯誤部分，均推諉為伊所供稱之小姐所為，是被告就被害人病歷製作確有相當草率輕忽之情形，而鑑定機關再依此草率記載之病歷為鑑定依據，實難認上開兩份鑑定書之鑑定結論為正確。又上開醫審會編號0000000號鑑定書中，第十點鑑定意見中記載「依病歷記錄，97年11月5日及97年12月3日，有觸診之記載」等語，而醫審會編號0000000號鑑定書第十點鑑定意見中則記載「97年11月5日有記載病人主訴乳房疼痛，且有可觸摸右或左側乳房腫瘤，且陳醫師有繪圖說明觸診結果，並記載有硬塊，故陳醫師有施行觸診。另12月3日亦有記載病人右前胸有硬塊（含繪圖說明），亦表示陳醫師有施行觸診」等語，然97年11月5日病歷上方手寫部分，明顯並無記載任何有關觸診之診療過程，而下方繕打之被害人主訴部分，亦經被告自承並非被害人該日主訴情形，則醫審會編號0000000號鑑定書若係依97年11月5日下方繕打被害人主訴部分加以認定被告該日有施行觸診，即顯然有前述判斷依據錯誤之情形，復觀之醫審會編號0000000號鑑定書記載，其中「病人主訴乳房疼痛，且有可觸摸右或左側乳房腫瘤」，亦僅可能由97年11月5日病歷下方繕打被害人主訴「Right breast cancer, s/p 12m right breast cancers/
p 10 months mastalgia」及「right or left palpable breast tumor」等語中得出，此均可看出上開鑑定書有依據錯誤之病歷而為違誤判斷之情形，況97年11月5日病歷明顯並無繪圖說明觸診結果，然醫審會編號0000000號卻又記載該日有繪圖說明觸診結果，如此草率之判斷，亦實難認可該兩份鑑定書得作為本案主要判斷依據。原審以被害人簽署之96年8月29日乳癌治療計畫書上，期別欄有勾選「1期」為由，認被告確實有告知被害人係罹患乳癌1期，然不論原位癌或侵襲癌之區別，抑或零期乳癌屬原位癌，而1至4期乳癌均屬侵襲癌等情，均非被害人或告訴人此等非專業醫學背景之人可清楚知悉，是起訴書縱然有提及「零期」，然仍應審究相關證據以判斷被告所告知之病名究屬原位癌抑或侵襲癌，而告訴人郭文曲於審理中證稱：「（問：第一次門診的時候醫生有說什麼？）醫生說右側乳房是原位癌，割了就沒事」、「（問：當時乳房切除以後，醫生有無說癌症的期別為何？）醫生說是原位癌，割了就好了，我也不知道原位癌是什麼，醫生說割了就沒事，以後就定期門診」等語，則依告訴人郭文曲之證述，是否得以上開乳癌診療計畫書所載，即足認定被害人及告訴人知悉1期乳癌即屬侵襲癌，當非無疑云云，指摘原審判決不當。惟查，前揭卷附被害人在國泰醫院的病歷資料，既然是被告在執行醫療業務時，於醫療過程中依照醫師法的規定所需製作的紀錄文書，而被告在為此等紀錄時，又未能預料到日後將會產生醫療糾紛，甚至遭到刑事訴追，則可合理推認被告在執行醫療業務時所為的醫療紀錄，內容具有特別可信性，而檢察官前揭所指被告在醫療紀錄時，就被害人或其家人在術後門診時有主訴胸痛故為隱匿不紀錄云云，就此並未能提出其他事證加以證明，則檢察官此部分的指訴，顯屬一己的臆測。再前揭醫審會編號0000000號鑑定書固稱「依病歷紀錄，97年11月5日，有『觸診』之記載」，醫審會編號0000000號鑑定書亦稱「經再次詳查卷附病歷紀錄，97年11月5日有記載病人主訴乳房疼痛，且有可觸摸右或左側乳房腫瘤，且陳醫師有繪圖說明觸診結果，並記載有硬塊，故陳醫師有施行觸診」云云。然依卷附97年11月5日該期日國泰醫院的病歷資料（見98年度他字第6208號偵查卷第105頁），並無任何有關繪圖說明觸診的記載，而該期日以英文電腦繕打「Right breast cancer, s/p 12mright breast cancers/p 10 months mastalgia」及「righ
t or left palpable breast tumor」的主訴，即乳房疼痛、右或左側乳房有可觸發乳房腫瘤，亦與被害人早已於96年8月13日經右側乳房根除手術的情況明顯不符。是此部分的情形，自以實際施行門診醫療行為之被告原審審理時所述：
11月5日部分，這是乳癌手術後1年2個月伊寫的，右上方手寫的部分是伊寫的，伊寫了以後下方才貼的，該次病人的主訴是小姐貼的，小姐貼到以前的紀錄，是右側乳房腫瘤，那是手術前的主訴，還有褥瘡，這三行所記載都不是這次就診的主訴，這次因為病人沒有抱怨，所以沒有主訴，鑑定意見可能是把11月5日跟12月3日搞混了，11月5日伊沒有繪圖說明，只有12月3日才有繪圖，11月5日伊也沒有記載有硬塊，11月5日伊確實有進行觸診，但是沒有異樣，所以沒有記載在上面等語（見原審卷㈢第39頁），較為真實可信。是前揭鑑定書內有關97年11月5日觸診之認定，雖有檢察官上開所指的違誤情形，然以前揭㈢㈣所示鑑定意見內容，係就被告先前的用藥情形以及所進行的檢查紀錄等，據以判斷被告是否已盡對病人之照顧注意義務及提早作防範癌細胞擴散，此部分的判斷，顯然與前揭鑑定書內有關97年11月5日觸診的內容無關，此從前揭㈢的說明內容即載明「相關乳癌腫瘤惡化之紀錄，僅限於97年12月3日之門診病歷紀錄」等語，而㈣的說明內容更未提及任何觸診的情形，即可以確知。是檢察官此部分所指的違誤情形，顯然不影響醫審會前揭有無醫療疏失判斷的正確性。再就被告有無盡到告知義務乙節，檢察官仍係以告訴人的指訴為論據，然此等指訴，既有如前述合理可疑之處，檢察官就此又未再積極提出事證加以證明，自難僅憑此等有瑕疵的單一指訴，遽為被告有罪的認定。又公訴檢察官於本院審理時所指：97年11月5日連護士都會特別記載有一個可觸診的癌症腫瘤，被告假如有觸診，應該會特別記載，但被告卻沒有記載，合理判斷被告根本沒有觸診云云。惟97年11月5日有關以電腦繕打可處摸的乳房腫瘤主訴，明顯與被害人先前已經過乳房根除手術的情況不符，而被告手寫的病歷資料，當日病人並沒有此等主訴，已說明如前述，則檢察官據此推論被告並無觸診而有醫療疏失云云，並不足採。另告訴代理人於本院審理時指陳：在97年11月5日、97年12月3日兩次關鍵就診紀錄，被告稱97年11月5日檢查報告都是正常的，為何97年12月7日發現時腫瘤已經
2.7公分云云，指摘被告有未實施觸診的醫療疏失。然經本院就此部分再函詢醫審會結果：本案病人所罹患之乳癌，為惡性極大之乳癌，每位病人之乳癌惡性未必相同，而本案病人所罹患之乳癌為「三陰性乳癌」，即荷爾蒙接受體（estrogen receptor,progeste rone receptor）及Her-2/neu基因皆呈陰性，且癌細胞又含有神經內分泌形式（neuroendocrine feature），其惡性更大，此種癌症並不常見，該癌細胞可於極短時間內快速生長，故有可能前次回診未能察覺癌症再復發，而於此次回診時始發現已多處再復發或轉移，況本案依97年8月29日之乳房超音波檢查，結果亦僅發現於左側（健康乳）乳房有微小囊種，而患側（右側）之胸壁並無異狀，而當12月3日病人發現其患側胸壁有腫塊時，醫師之觸診與乳房超音波檢查結果亦皆發現右胸壁有腫塊（而左側乳房仍為微小囊種），據此現象可推測病人之乳癌為惡性極大之惡性腫瘤，如上所述，病人此次之腫塊，可能係於短時間內快速長出，故病人於前次回診時，自身亦未必會察覺，亦即病人有可能直至97年12月3日之前，始感覺有腫瘤再復發之狀況等情，有該會0000000號鑑定書可按（見本院卷第101頁反面至102頁）。是以本件被害人所罹惡性乳癌情形，極有可能在97年11月5日就診時，自身未察覺有腫塊，而被告該期日診療結果，也查無異狀，直至下次診療即97年12月3日前，被害人自身才察覺，是自難據此推論被告有未實施觸診的醫療疏失。是檢察官上訴意旨所指上開各情，尚難認得推翻原審無罪之認定，故本件檢察官的上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黃翰義法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 曾瓊慧中 華 民 國 105 年 4 月 28 日