臺灣高等法院刑事判決 103年度醫上訴字第3號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 林士傑選任辯護人 繆璁律師上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度審醫訴字第4號，中華民國103 年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第24570號、102 年度偵字第4047號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林士傑共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及參加法治教育陸場次；並應於本案判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣壹佰萬元。扣案看診使用器具壹組、門診資料肆本、病歷資料肆拾壹件、帳冊資料壹本、齒模訂單叁本、處方箋肆張、存摺壹本、診療資料壹組、「東勇牙醫診所」大小章壹包均沒收。
事 實
一、林士傑未具合法牙醫師資格，不得擅自執行醫療業務，亦不得向行政院衛生署中央健康保險局（現改制稱行政院衛生福利部中央健康保險署，下稱健保署）申請違法治療病患之醫療給付，竟基於未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務、行使業務上登載不實準文書、文書及詐欺取財之犯意聯絡，自民國99年7月14日起至101年11月30日止，以每月新臺幣（下同）10萬元至13萬元不等之代價，向年邁罹患精神分裂症，且領有重大傷病卡多年，早已無法執行醫療業務之牙醫師陳占峰，借用址設桃園縣八德市○○街○○號「東勇牙醫診所」，擅自替求診病患執行牙醫醫療業務，於如卷內附件(二)、
(三)「就醫日期起」欄所示之時間，在東勇牙醫診所，向誤以為林士傑具合法牙醫師資格而前來求診之詳如卷內附件(一)、(二)、(三)所示病患張金福等3096 人，擅自執行洗牙、拔牙、蛀牙填補、牙齒根管治療等醫療業務行為。並由其妻林麗梅擔任診所助理，及自99年年底某日起僱用姪女林雅婷擔任該診所助理，負責診療助理、櫃檯掛號、病例整理、健保補助費用申報作業等業務。其後，林士傑並先後要求詳悉內情且具有如上共同犯意聯絡之林麗梅、林雅婷，於上述期間內之每月月初某日，接續依林士傑所告知該等病患之診療內容，並利用東勇牙醫診所已與健保署簽約為健保特約醫事服務機構，辦理全民健康保險醫療業務，而以陳占峰之名義，將所製作業務上不實電磁紀錄傳輸至健保署，復寄送請領健保醫療給付之業務上不實書面資料至健保署為憑，以申報、請領健保醫療給付，致健保署承辦人員陷於錯誤，誤以為係陳占峰為該等病患看診，而前後共支付診療費995萬5213元至臺灣土地銀行帳號000000000000 號「東勇牙醫診所陳占峰」帳戶內，足以生損害於該等病患、桃園縣衛生局對於醫政資料管理之正確性及健保署北區健保局核發健保醫療費用之正確性。嗣因健保署北區業務組人員發現陳占峰早領有重大傷病卡多年，卻仍有以其名義請領健保診療費之紀錄，進而訪查部分就診民眾，始悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園縣調查站移送該署檢察官偵查起訴，後經原審裁定改依簡式審判程序審理。
理 由
一、證據能力本判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據而不爭執，迄言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌下列各項證據資料之作成情況，並無違法不當或顯有不可信之情況與不得作為證據之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上述事實，已經被告林士傑於偵查、原審及本院審理中均坦白承認（見101年偵字第24570號偵查卷(二)第125-126 頁、卷(三)第31頁、原審卷第48、62頁反面、本院卷第33頁反面、126 頁），核與共犯即牙醫師陳占峰、證人即診所助理林麗梅與林雅婷於調查及偵訊中證述情節大致相符，並經證人即健保署北區業務組人員郭鴻源、鄧明珠於偵訊中，證人即病患邱瑩潔、莊閔晏於調查時，病患陳喬偉、李吉良於調查及偵訊中證述明確，復有卷附健保署102年2月8 日健保桃字第0000000000A、0000000000B號函、全民健康保險特約醫事服務機構合約、行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）醫事管理系統查詢單、醫事機構基本資料查詢表各1 份，及衛生署處理院所陳述意見紀錄、法務部調查局桃園縣調查站扣押物品目錄表、東勇牙醫診所實付金額明細表及付款通知書、臺灣土地銀行八德分行101年10月23日德存字第0000000000 號函暨所附歷史交易明細查詢單、健保署北區業務組所提供東勇牙醫診所就診病患名冊與診療明細資料之附件(一)、(二)、(三)各1份、現場翻拍照片6 張等文件，及扣案之看診使用器具1組、門診資料4本、病歷資料41件、帳冊資料1本、齒模訂單3本、處方箋4張、存摺1本、診療資料1 組、「東勇牙醫診所」大小章1 包等證物可資佐證。足認被告之任意性自白，核與事實相符，可以採信。
(二)至被告及共犯陳占峰、林麗梅、林雅婷等人，於法務部調查局桃園縣調查站詢問及偵查中訊問時，或陳稱被告僅為牙醫助理協助洗牙等診療以外業務、或陳稱被告僅偶而協助陳占峰牙師師看診、或陳稱部分病患係由陳占峰牙醫師看診云云，與上述被告坦承陳占峰從未看過診之自白不符（見101 年偵字第24570號偵查卷(二)第125-126頁、卷(三)第31頁），參以共犯陳占峰係於00 年0月00日出生，罹患精神分裂症多年，中央健保局資料於92年3月26 日即已核發重大傷病卡，亦為其所自承，是其等上開所述，顯與常理有違，要屬事後矯飾卸責、迴護偏頗之詞，均不足作為有利被告之認定。
(三)本件事證明確，被告犯行，足以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
(一)醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以繼續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數行為；又不問為主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，且不以收取報酬為要件。所稱之「醫療行為」，指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。又該條所謂之「擅自」，係指應由醫師親自執行之醫療行為（包括醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等），而由非醫師執行者，故醫院診所輔助人員未經醫師指示，逕自執行任何醫療行為，或於醫師在場指導時，執行應由醫師親自執行之醫療行為，均屬擅自執行醫療業務（行政院衛生署65年4月6日衛署醫字第107880號函、65年6月14日衛署醫字第116054號函、83年11月28日衛署醫字第00000000號函參照）；為病人洗牙、拔牙及蛀牙之磨牙、填補等，應屬醫師法第28條所稱之醫療業務，有關牙科之牙體復形、根管治療、牙週病治療等處置，應由牙醫師親自為之（行政院衛生署81年8月22日衛署醫字第0000000號、86 年3月20日衛署醫字第00000000號函參照）。又謂「業務上作成之文書」，指從事業務之人，基於業務上之行為所作成之文書（最高法院86年度台上字第6405號判決要旨參照）；另錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音，影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項亦定有明文。
(二)核被告林士傑所為，係犯醫師法第28條前段未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第216條行使第215條、第220條第2項之業務上登載不實準文書罪、第216條行使第215條之業務上登載不實之文書罪。又上述業務上文書、準文書登載不實後復均持以行使，其接續於業務上文書登載不實、業務上準文書登載不實之低度行為，均應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免重複評價、刑度超過罪責與不法內涵。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以集合犯論以一罪為已足（最高法院100年台上字第5169號、102年台上字第3910號判決要旨參照）。本件被告於東勇牙醫診所內所為之多次醫療行為，係在密集時間內以相同之方式持續進行其業務，在行為概念上，縱有多次執行醫療之舉措，仍應評價為包括一罪，依前述最高法院判決要旨，以集合犯論以違反醫師法第28條前段之非法執行醫療業務一罪。
(四)行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99 年第5次刑事庭會議(一)決議參照）。本件被告所為數個申報請領健保醫療給付之行使業務上登載不實準文書行為（即傳輸不實電磁紀錄部分）、行使業務上登載不實文書行為（即寄送不實書面資料部分）、詐欺取財行為之性質，均分別在密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，屬接續犯，依前述最高法院決議要旨，各均包括給予一罪之刑法評價，較為合理，應各僅成立一罪。
(五)刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年台上字第2449 號判決要旨參照）。其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年台上字第3494號判決要旨參照）。是基於一個犯罪決意，實施數犯罪構成要件之行為，彼次實施行為完全、大部分或局部同一，得評價為一個犯罪行為論以想像競合犯。本件被告利用執行洗牙、拔牙、蛀牙填補、牙齒根管治療等醫療業務行為，以不實電磁紀錄傳輸及不實書面資料寄送方式，向健保署行使進而詐得健保醫療給付，係基於一個犯罪決意，實施未具醫師資格擅自執行醫療業務並向健保局申請健保給付之一行為，同時觸犯非法執行醫療業務罪、行使業務登載不實準文書罪、行使業務登載不實文書罪、詐欺取財罪，自應認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以非法執行醫療業務罪處斷。
(六)被告與與牙醫師陳占峰（已於102年12月4日死亡，業經原審另行判決公訴不受理）、未經起訴之診所助理林麗梅、林雅婷間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(七)扣案看診使用器具1組、門診資料4本、病歷資料41件、帳冊資料1本、齒模訂單3本、處方箋4 張、存摺1本、診療資料1組、「東勇牙醫診所」大小章1 包，當皆屬該診所之實際負責人林士傑所有，除看診使用器具1 組為其擅自執行醫療業務所使用之器械外，餘均為供犯該罪所用之物，爰分別依醫師法第28條、刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
四、撤銷改判之理由原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
(一)依起訴書所載，本件申報請領健保醫療給付之資料，除先將所製作業務上不實電磁紀錄傳輸至健保署外，之後復郵遞寄送請領健保醫療給付之業務上不實書面資料至健保署，以申報、請領健保醫療給付，原審判決理由僅認定被告所係犯刑法第216條、215條之行使業上登載不實文書罪，復認定被告係犯多次行使業務上登載不實準文書罪，疏未就本件被告先後所為申報請領健保醫療給付之行為，其中先傳輸不實電磁紀錄部分，係行使業務上登載不實準文書行為；再寄送不實書面資料部分，則為行使業務上登載不實文書行為，分別詳予說明，尚有未洽。
(二)本件被告自99年7月14日起至101年11月30日止，借用東勇牙醫診所，擅自執行醫療業務，違法獲利甚鉅，其中僅申報請領之健保給付，即高達995萬5213 元，更遑論掛號費等健保不給付之自負額，以及病患自行負擔之假牙器材等相關鉅額收入，原判決認其宣告之刑以暫不執行為適當，惟緩刑宣告所附加之條件內容，僅命被告提供240 小時之義務勞務及參加6 場次法治教育，與被告已牟取不法鉅額暴利及其犯罪情節相較，顯不符合罪刑相當原則，有違公平正義，檢察官提起上訴，指摘原判決宣告緩刑所附加之條件內容不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
五、量刑及附條件緩刑
(一)量刑：刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準。同法第74條所定之緩刑制度，旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想（最高法院102 年台上字第3046號判決要旨參照）。本院審酌被告林士傑僅為國中畢業，未受嚴格醫學專業訓練，竟借牌經營牙醫診所從事醫療業務牟取鉅額厚利，時間長達29個月，病患逾3 千人次，雖未發現有醫療糾紛，然所從事攸關病患生命、身體及健康之醫療行為，對於病患具有重大潛在危害，且全民健康保險乃我國極重要之社會保險制度，國家及被保險人為此項制度支出極龐大之費用，由未具醫師資格者擅自執行醫療業務以詐領醫療健保給付，不但影響就診病患之權益，更嚴重侵蝕全民健康保險制度永續發展之財務根基，行為實無可取，且被告仍未向健保署繳回其不法詐領所得，迄今健保署猶進行民事訴訟向被告求償中，及考量其犯罪之動機、目的、手段、所生損害，兼衡其素行良好無前科，犯罪後坦承犯行，深表悔意等一切情狀，量處有期徒刑2年，以示懲戒。
(二)緩刑及所附條件：緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件（最高法院101 年度台上字第5586號判決要旨參照）。被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，素行尚端，雖其所為非是，然已坦白認錯，更示悔意極殷，既能知錯悛悔，當有反躬深省改過自新之可能，經過這次偵審程序後，應該知道警惕，不會再犯。考量被告現為單親，需扶養體弱洗腎之老母及3 名學齡子女，被告既啟新有望，倘仍令之繫獄，造成家庭及社會問題，無濟於事，參以被告在本院審理時，也表達除願意履行原審所諭知提供240 小時之義務勞務及參加法治教育6 場次之緩刑附加條件外，願量力支付公益金（見本院卷第42頁），以爭取緩刑寬典，俾利照顧老母及小孩，是本院思之再三，認為允宜給予展迎新生之機會，對其宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑
5 年，緩刑期間付保護管束，以利於公權力監督下有觀護人可以提供輔導、協助，督促確實改過遷善；被告並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，以回饋社會；及應參加法治教育6 場次，以提升法治觀念。此外，本院考量被告之犯罪不法所得金額甚鉅，除上述緩刑宣告除附加提供義務勞務及參加法治教育外，為符社會公平正義，符合罪刑相當原則，兼參酌被告意願，認尚有賦予被告一定金錢負擔之必要，併諭知被告應於本案判決確定後6 個月內，向公庫支付100 萬元，以契合附條件緩刑寬典之本旨，俾收啟新及惕儆之雙效。倘被告未遵循本院所諭知上述緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官仍得依刑事訴訟法第476 條及刑法第75條之1第1項第4 款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，醫師法第28條，刑法第11條前段、第28條、第216條、第215條、第220條第2項、第339條第1項、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2 款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 5 日
刑事第十八庭 審判長法 官 王聰明
法 官 謝靜慧法 官 梁宏哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳碧玲中 華 民 國 103 年 6 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條：
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1 項但書規定。
四、臨時施行急救。中華民國刑法第216條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。中華民國刑法第220條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。