臺灣高等法院刑事判決 103年度醫上訴字第6號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 陳前永選任辯護人 李欣倫律師
陳柏廷律師上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第888號，中華民國103年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵續一字第64號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳前永（所涉業務過失重傷害部分，另由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以 101年度偵續一字第64號為不起訴處分在案）明知其未具齒模製造技術員或鑲牙生資格，復未依醫師法取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟於民國99年 2月間，在其開設在新北市林口區（改制前為臺北縣林口鄉，下同）林口路 114號住處之「永東牙醫診所」內，為告訴人徐嘉威進行拔除牙齒、製作假牙印模、裝置假牙等醫療行為，而擅自執行醫療業務。因認被告涉犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法第 161條已於91年2月8日修正公布，其第 1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪嫌，係以被告之供述、證人即告訴人之指訴、證人吳詹月桃、李雪娥之證述、牙齒X 光片 1張、典範牙醫診所建議診療清單、告訴人於99年 2月21日在長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）之急診護理紀錄、新北市政府警察局新莊分局職務報告、行政院衛生署衛署醫字第0000000000號函、行政院衛生署93年4月1日衛署醫字第0000000000號函釋各 1份、現場照片10張等為主要論據。訊據被告堅詞否認有何執行醫療業務之行為，辯稱：伊曾在98年 3月前對告訴人裝黏假牙，但伊僅有裝黏假牙，並無拔牙、注射麻藥等行為，98年 3月19日就未再為人進行拔除牙齒、製作假牙印模、裝置假牙等醫療行為，伊絕無在99年1、2月間為告訴人裝設假牙等語。經查：
㈠就證人之證詞而言：
⒈證人即告訴人在原審證稱：98年11月伊跟朋友去桃園唱歌，
覺得牙齒很痛，那天唱歌唱一半，伊就跟朋友說先去看附近有沒有牙醫可以先治療牙齒，那天伊就是到典範診所去看，看完之後我就回來繼續唱歌，回家之後伊有跟伊媽媽談，伊牙齒有蛀牙問題，想要全部弄一弄，後來媽媽才會說不然就去被告那邊弄，因為媽媽之前一些牙齒也是被告那邊弄的，伊大概是在98年11月底、12月初開始有陸陸續續去他那邊問說總共這樣估下來是多少錢，真正開始用是到99年1月4日，那一天是媽媽陪同伊到被告那邊，第一天拔一顆，休息一、兩天，然後第三或者第四天再拔一顆至兩顆，陸陸續續這樣總共被他拔了十幾顆牙齒，被告還幫伊裝假牙，除了拔牙還有打麻醉、磨牙，所有的醫療行為被告都有做，包含給伊止痛藥及消炎藥，從99年 1月到伊住院的前一個禮拜，所有醫療行為結束大概一個半月。從剛開始的看診到要製作假牙、到打麻醉、到拔牙、到洗牙，都是在被告那邊完成的，沒有在其他間診所。從99年1月至2月間，都是伊自己去被告的診所，真的沒有人陪同，其實伊在做牙齒的時候沒有人陪去，但是重新做牙齒的這些事情，是有很多人知道，伊母親（李芳雯）99年1月4日的時候有陪伊去，之後就沒有了。接受治療都是伊自己去，到後來伊住院出來的時候，母親還有吳詹月桃有陪伊去那邊跟他講牙齒的問題，除了那一次之外，其他都是我自己去等語（見原審卷第141至142頁）。依告訴人所述，其99年1月4日開始去被告住處拔牙、裝設假牙，直到告訴人住院的前一個禮拜，全部醫療行為大約一個半月。
⒉另依證人即告訴人之母李芳雯雖在原審證稱：告訴人是99年
1月4日去被告那裡做假牙，那一天伊記的特別牢，伊開車載告訴人到被告那邊去，問被告整個牙齒做到好要多少錢，被告就說要十三萬，伊就跟被告要求用分期方法，被告有同意，那天告訴人牙齒在痛，當天晚上就給他拔牙，之後就都是告訴人自己去看牙齒，這個過程當中，告訴人也有過一天拔兩顆回來，一直血不止，回來也不能吃飯，到了差不多是 2月12日好像除夕前一天，被告就說要給告訴人裝假牙，伊說告訴人拔這麼多顆，牙齒的基底還沒打好，不能裝，但被告說可以裝，所以除夕的前一天，被告就把整個牙齒裝好了，都把它黏死的，隔天告訴人就開始痛，告訴人每天都那麼痛，但被告說這樣痛是正常的，也有人痛整個月等語；但李芳雯復證稱：伊99年1月4日去找被告，被告並沒有說他沒有在看診，我們去的時候，有一個歐巴桑在看診，伊叫告訴人拿手機拍他，告訴人不敢，那個歐巴桑 7、80歲，還付被告三萬元，伊也當場看到；而吳詹月桃陪伊與告訴人去被告住處應該是3月份等語（見原審卷第150至151頁、第155頁）。依證人李芳雯所證，其99年1月4日有陪告訴人一同前往被告住處，並與被告談論裝設假牙之價錢，卻又稱叫告訴人拍攝被告替他人看診之情形，言下之意，似於99年1月4日與被告已無互信關係，故告訴人所稱99年1月4日談論裝設假牙價錢之事，於時間上或有錯置，無法採信。
⒊又證人吳詹月桃固於偵查中結證：99年 2月份左右，伊拿衣
服給告訴人的媽媽改，但告訴人的媽媽說，他要帶告訴人去看牙齒，所以就載伊與告訴人到被告的診所看牙齒，伊沒有注意被告如何幫告訴人診療等語；復改證稱：伊有看到被告拿著治療牙齒的器具放到告訴人的嘴內，診療台的燈光也是打開的，有聽到被告使用牙醫機器磨、鑽牙的聲音等語；再改稱：伊不記得與告訴人及告訴人母親到被告的診所看牙齒的正確時間，但伊知道是先在診所看到告訴人與他母親去看牙齒沒幾天，之後告訴人才去住院，伊還有去林口長庚醫院看告訴人等語（見他字卷第 179頁、偵續一卷第47頁、偵續一卷第89頁）。依此，證人吳詹月桃陪同告訴人及李芳雯前去被告住處就診一事，就診時間究係告訴人住院前或後？當天有無進行治療？所述前後迥異，不足採信。
⒋另證人即告訴人之阿姨李雪娥證述內容，係被告與告訴人、
證人李芳雯討論賠償事宜（見偵續一卷第48至49頁、第90頁），並無法證明被告於99年1月4日至99年 2月14日間有為告訴人進行拔牙、裝設假牙之醫療行為，更且，李雪娥實未見諸被告為告訴人進行診療，其證述被告診治告訴人之情形，容係聽聞告訴人、證人李芳雯轉述所為，核均屬傳聞證據，故亦難執此為被告不利之認定。
㈡就告訴人取得Ⅹ光片之時間：
⒈至告訴人指訴其至被告住處拔牙、裝設假牙之前，有於98年
11月間在典範牙醫診所就診，經牙醫師蔡東原對其顎部拍攝X光片，斯時牙齒俱仍存在，以佐證告訴人係在99年1月間曾至被告住處進行拔牙、裝設假牙之醫療行為等情。然證人蔡東原於原審審理時結證：98年11月 3日告訴人主訴其右上顎部位牙齒敏感，病患初診時，伊會先拍攝X 光片，再進行治療，並以類似樹脂之填充材料為之修補等語明確（見原審卷第132至136頁），核與證人許志龍於另案民事庭審理中結證：告訴人至典範牙醫診所就診3次，第1次係由蔡東原醫師診治，第 2、3次方係伊診治，伊第1次看到告訴人來診所就診為99年8月5日，告訴人是右上顎蛀牙造成之牙齒敏感，而以樹脂進行填補等語（見原審民事卷宗㈠第 283頁反面，即影卷第10頁）。就證人蔡東原、許志龍之證詞與上開健保就診紀錄對照（見他字卷第190至191頁），告訴人至典範牙醫診所就診之時間，各應為98年11月3日、99年8月5日、100年 7月27日，並有告訴人之典範牙醫診所病歷 0份及行政院衛生署中央健康保險局100年4月21日健保醫字第0000000000號函所附保險對象門診就醫紀錄明細表在卷院可考（見他字卷第189至195頁、偵續字卷第8頁）。
⒉證人許志龍於偵查及原審審理中另證稱：伊曾為告訴人看診
2次，第二次看診時，告訴人要求X光片以利訴訟；其診所於98年、99年間電腦大當機，此前電腦資料業已逸失等語（見偵續卷第69至70頁、原審卷第138頁）。此並經檢察官於101年6月發函調取無著，有典範牙醫診所101年6月22日函文1份在卷（見偵續卷第75頁）。且告訴人復直陳，其係在檢察官第二次訊問後（100年3月31日），因檢察官要求提出資料，始前往典範牙醫診所索取檔案等情，故在100年7月27日之前告訴人並未取得於典範牙醫診所就診之 X光紀錄，否則即無於100年7月27日索取之必要。然典範牙醫診所既已發生當機資料滅失之情形，如何於當機後之 100年間提供電腦檔案。
凡此各情，益見證人即告訴人上揭指述，已難採信，實無從據此率認被告係於99年1、2月間對告訴人為前揭拔牙、裝置假牙之醫療行為。
㈢實際查訪部分：
末查，新北市政府警察局新莊分局會同新北市政府衛生局稽查科人員，於99年12月 9日持臺灣板橋地方法院核發之搜索票前往永東牙醫診所搜索，僅發現鑷子16支、口鏡16支、大探針26支、小探針8支、攪拌棒3支、治療盤15個、鑽頭 3支及齒模 1盒等物，並未查獲被告有從事醫療行為之資料，有新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄在卷可按（見他字卷第32至33頁）；更且，新北市政府警察局新莊分局派員至永東牙醫診所附近住戶查訪結果，均稱該診所已很久沒營業，有該分局訪談紀錄表 5紙在卷可憑，尚難認被告有執行醫療業務之行為。
㈣至證人即告訴人之前女友許珮翎部分，其待證事實為證明告
訴人與其於98年間討論結婚計畫，因此告訴人方洽被告裝設假牙，其亦曾見告訴人拔牙之缺口云云，惟證人即告訴人自稱於99年1、2月期間，除證人李芳雯、吳詹月桃曾陪同前往外，並無他人陪同乙情在卷（見原審卷第 142頁反面），證人許珮翎仍不曾親見被告對告訴人進行醫療行為，是證人許珮翎委無傳喚之必要，併此敘明。
四、綜上所述，依公訴人所提事證，尚不足使公訴人所指被告違反醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之事實達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指犯行，原審本於同上見解，因而為被告無罪之諭知，並未違反經驗法則與論理法則，核無不合。檢察官循告訴人之聲請提起上訴，意旨略以：①告訴人與被告因本件醫療糾紛所涉侵權行為損害賠償事件，經告訴人以原告身分提告，並經原審法院民事庭以告訴人未於被告診所以外之牙醫診所重製假牙，且告訴人所提101年4月11日之牙齒現況，足以反應被告為告訴人裝設假牙後之情況，是被告未具牙醫師資格所為未符醫療常規的假牙黏合行為，致告訴人身體健康權受有損害為由判決被告對告訴人須負侵權行為損害賠償責任，經上訴後，本院亦維持原審對於事實部分之認定；②本件雖經員警於99年12月 9日執行搜索後扣得卷附之醫療器材，並經員警目視後認為上開物品均無使用之跡象，然本件醫療行為之時點不論是被告所辯稱的98年 3月之前，抑或告訴人所指訴之99年1、2月間，均與執行搜索之時點約有1年9月或10月之間隔，且前開扣案之醫療器材應為被告所棄置於該處，原因可能為在99年12月 9日執行搜索前不詳時日，被告決定停止從事醫療行為，亦可能係被告在99年12月 9日仍在他處繼續從事醫療行為，，難以於99年12月 9日在被告住處內起獲之醫療器材已無使用之跡象，遽以認定告訴人之指訴有瑕疵，並認定被告並未在99年1、2月間為告訴人進行拔牙、裝置假牙等醫療行為；③被告一再辯稱自從98年 3月19日遭衛生局稽查後即停止其經營之永東牙醫診所一切事務，卻仍持續在住處牆外懸掛「永東」字樣之牙醫診所招牌，期間長達 1年以上，除非被告於98年 3月19日後繼續在該處經營牙醫診所，否則歇業後任由招牌懸掛在外實與常情不符。是被告確有未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務之事實，原判決認事用法尚嫌未洽等語。惟查：被告未具醫師執照資格，為告訴人施作未符醫療常規的假牙黏合行為，造成告訴人身體受有損害，而對告訴人負有侵權行為損害賠償責任，亦未認定被告為告訴人施作假牙黏合行為之時間是否為99年1、2月間或係98年 1月間，有臺灣新北地方法院101年度醫字第 6號、本院102年度醫上字第20號判決在卷可佐（見原審卷第83至94頁）；且新北市政府警察局新莊分局會同新北市政府衛生局稽查科人員，前往永東牙醫診所搜索，並未查獲被告有從事醫療行為之資料，上訴意旨所稱：被告可能在員警執行搜索前之不詳時日，停止從事醫療行為，或可能在他處繼續從事醫療行為，要屬臆測，並無證據可供佐證，本案為告訴人之單人指訴，就檢察官所提出之證據，並無法證明被告有違反醫師法第28條前段之行為，已如前述，檢察官上訴意旨，係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再三爭執，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 許泰誠法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就第二審維持第一審對被告陳前永所為無罪判決部分，如提起上訴，應受刑事妥速審判法第9條規定之拘束。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳盈芝中 華 民 國 103 年 8 月 14 日