臺灣高等法院刑事判決 103年度醫上訴字第9號上 訴 人即 被 告 蔡明躘選任辯護人 鄭崇文律師上列上訴人即被告因違反醫師法案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第2096號，中華民國103年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第7061號、102年度偵字第28660號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡明躘犯醫師法第二十八條第一項前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案之醫用手術刀片貳包、根管治療器具叁盒、口腔抽吸管貳包、齒科用注射針壹盒、麻醉藥壹佰零壹支、齒磨粉壹盒、圓頭探針捌拾支、牙醫器材壹批、牙科器械壹箱、齒髓炎鎮痛鎮定劑壹瓶、根管消毒劑壹瓶、金屬牙冠叁盒、瓷牙陸盒、瓷牙牙冠壹盒、空白牙科病歷表壹本、蔡明躘名片壹盒，均沒收。
事 實
一、蔡明躘未取得我國合法之牙醫師資格，不得於口腔內執行咬合採模、磨牙、裝置牙套或其他牙醫醫療業務，竟基於違反醫師法之犯意，以其位於新北市○○區○○路○段00號2樓（下稱板橋三民路址，起訴書誤載為雙十路一段）之住處為診療室，而於民國101年4月3日，經友人蕭富懋介紹陳敏達需更換牙套，即於同日下午2時許至江正哲位於臺北市○○街之辦公室（下稱江正哲辦公室）與陳敏達見面，將陳敏達載回板橋三民路址檢查後，告知需更換8顆牙套，要價共新臺幣（下同）2,8000元，徵得陳敏達同意後，即為陳敏達拔除舊牙套、磨牙、咬合採模等醫療行為，以製作新齒模，並收取訂金現金4,000元。蔡明躘於同年月6日因陳敏達之舊牙套脫落，再為陳敏達黏貼該舊牙套，並收取陳敏達開立之票號DA0000000號、發票日期為同日、受款人為蔡明躘、付款銀行為第一商業銀行、票面金額10,000元之支票（下稱票號DA0000000號支票）。蔡明躘又於同年月11日下午，在板橋三民路址，為陳敏達裝置其製作之新牙套，經陳敏達議價為總價2,7000元後，收取陳敏達開立之票號DA0000000號、發票日期為同年月18日、受款人為蔡明躘、付款銀行為第一商業銀行、票面金額13,000元之支票（下稱票號DA0000000號支票），惟該新牙套於同日晚間陳敏達進食時脫落，蔡明躘遂於同年月12日上午11時，於板橋三民路址為陳敏達重新咬合採模以重新製作牙套，並製作臨時牙套等牙醫醫療行為，惟該臨時牙套仍於同年月13日脫落，陳敏達因蔡明躘拒絕處理臨時牙套脫落問題而發生爭執。嗣蔡明躘製作完成陳敏達新牙套後，獲悉陳敏達心生不滿，乃委請江正哲將上開新牙套、4,000元現金、陳敏達簽發之上開2張支票交還陳敏達，然陳敏達收取新牙套，但拒絕收回4,000元現金及該2張支票，並於同年5月8日具狀向臺灣新北地方法院檢察署檢舉蔡明躘。
二、嗣經檢察官指揮新北市政府警察局員警會同新北市衛生局，於102 年10月21日前往板橋三民路址搜索，當場查獲蔡明躘，並扣得蔡明躘所有之醫用手術刀片2包、根管治療器具3盒、口腔抽吸管2包、齒科用注射針1盒、麻醉藥101支、齒磨粉1盒、圓頭探針80支、牙醫器材1批、牙科器械1箱、齒髓炎鎮痛鎮定劑1瓶、根管消毒劑1瓶、金屬牙冠3盒、瓷牙6盒、瓷牙牙冠1盒，空白牙科病歷表1本、蔡明躘名片1盒，並起獲葉勝榮病歷表1張，因而查知上情。
三、案經陳敏達訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮偵辦及新北市政府警察局海山分局報告同署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中同意有證據能力（見本院卷第59頁至第60頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上訴人即被告蔡明躘（下稱被告）就其未取得我國牙醫師之資格，經員警於102年10月21日前往其板橋三民路址搜索，當場查獲其與事實欄二所示之扣案物，以及陳敏達告訴狀檢附之名片確為其本人之名片等情，迭於警詢、偵查中及原審與本院審理時坦白承認（見102年度偵字第28660號卷《下稱偵28660卷》第4頁；102年度偵字第7061號卷《下稱偵7061卷》第41頁；原審卷第22頁背面；本院卷第58頁背面），惟矢口否認涉犯醫師法之非法執行醫療業務罪，其於原審及本院辯稱略以：伊於100年1月初將板橋三民路址之2個房間分租與徐竹蘭後，再於同年2、3月將該住處之廚房廁所旁之1個空間分租給綽號「阿輝」之蕭得恩即係蕭富懋，供作齒模工作室，該住處內之診療椅、扣案之醫療器材均係蕭富懋所有，蕭富懋在作齒模，接較低階客人，故不願讓人知悉伊真實姓名，而因伊在中國大陸有醫師、牙醫資格，伊乃留1盒名片給蕭富懋，請蕭富懋將比較高檔客人轉介至伊設於中國大陸之診所，告訴人陳敏達持有伊名片，可能係伊回台參加醫師協會會議、或蕭富懋在外招攬業務等情形下取得。本案係蕭富懋與陳敏達間有醫療糾紛，伊不認識陳敏達，並不清楚票號DA0000000、DA0000000號支票為何以伊為受款人，伊僅係警方搜索當日剛好在板橋三民路址。蕭富懋與江正哲設籍同址，蕭富懋前曾告知有人要設計伊違反醫師法，如果伊交付100萬元，就可以擺平，但伊不以為意後，於102年10月28日即接獲要伊給錢之恐嚇電話，告訴人陳敏達又打電話恐嚇伊如不給錢就皮痛，伊係遭陳敏達、江正哲、蕭富懋設計陷害云云。被告選任辯護人則辯護以：票號DA0000000、DA0000000號支票迄今均未遭提領兌現，參以證人徐竹蘭、姚美圻、曾淑貞均證述係蕭富懋為渠等診療牙齒，均可證明被告與本案無關云云。
二、經查，證人即告訴人陳敏達於警詢、偵查中及原審審理時始終指證歷歷，其先後證稱略以：其於101年3月13日至上德牙醫診所洗牙，發現牙套破損（下顎左右各3顆、上顎2顆），於101年4月3日在江正哲之辦公室，向江正哲、已於102年間過世之自稱「蕭醫師」之蕭得恩等人談及其需要換牙套，蕭得恩稱伊已退休，但可介紹被告作牙套，蕭得恩就撥打電話連絡被告，被告與徐竹蘭於當天下午2時抵達江正哲辦公室（見原審卷第154頁背面），被告就將自己名片給其及江正哲等人，隨後幫其檢查口腔，即稱下顎左右各3顆牙套壞掉，1顆要價3,500元，經其告知上德牙醫報價1顆亦僅3,500元至4,000元，江正哲在旁稱是否3顆總價10,000元，被告同意後，其再告知上德牙醫檢查結果上顎還有2顆需更換，被告稱需進一步檢查，即由徐竹蘭駕車搭載被告與其至板橋三民路址，被告檢查後即稱下顎6顆已不能用，建議左右均各加1顆，就把其舊牙套拔下並將其未壞掉牙齒磨小，戴上臨時牙套，向其先收取訂金4,000元，稱8顆價錢28,000元，比在江正哲辦公室時約定價格貴，其當時未與被告爭執，想說付尾款時再請江正哲出面（見偵28660卷第16頁至第17頁；偵7061卷第10頁至第11頁；原審卷第135頁、第136頁、第137頁至139頁、第141頁背面）；於同月5日，其臨時牙套脫落，其才發現被告係用其舊牙套充當臨時牙套，其撥打電話詢問被告，被告稱用舊牙套係為讓其習慣且安裝新牙套時比較容易拔牙套，並約於隔日消毒並裝黏舊牙套（見偵28660卷第17頁）；於同年月6日下午3時許，被告自江正哲辦公室將其載至板橋三民路址為其裝黏舊牙套後，被告稱下週即可安裝新牙套並要求補訂金，其開立票號DA0000000號、面額1萬元支票與被告（見偵28660卷第17頁；原審卷第139頁）；惟於同年月10日，其舊牙套又脫落，其與被告連絡，被告即稱隔日下午即可安裝新牙套，並應支付尾款（見偵28660卷第17頁背面）；於同年月11日下午2時，被告自江正哲辦公室將其載至板橋三民路址為其裝置新牙套，其反應新牙套會痛，被告要其戴2天適應後再作調整，並要索取14,000元尾款，經其以總價28,000元比原先約定之3顆1萬元較貴等情向被告抱怨，被告同意總價27,000元，其即開立票號DA0000000號、面額13,000元支票與被告，但當日晚間其飲食之際，新牙套裂開有瓷牙碎片，其即與被告連絡，相約隔日至板橋三民路址處理（見偵28660卷第17頁；原審卷第139頁）；於同年月12日上午11時許，其在板橋三民路址，被告要其咬合採模6次，且作模、磨牙時又不注意衛生，經其抱怨，被告均不理會，僅稱已為其裝置臨時牙套模，交代不可咬骨頭類硬物（見偵28660卷第17頁）；但於同年月13日其吃麵線時，臨時牙套脫落1個，且另1個牙套有破洞，其與被告連絡，被告即稱：已為其再重新製作1組牙套，不然其要怎樣等語後，其聽聞後很生氣（見偵28660卷第18頁）；約過4-5天，被告將做好的新牙套寄放在江正哲辦公室，知道其在生氣後，就將其交付之4,000元、上開票號DA0000000、DA0000000號支票寄放在江正哲辦公室，但其認為該款項係被告應得款項，僅將影印支票，但拒絕收回該等款項，請江正哲將該等現金及支票退還給被告，後來江正哲如何處理其不清楚，但其已將款項存入支票帳戶，被告隨時都可提領，而新的牙套係其後來拜託人將該牙套裝置上等語（見偵28660卷第18頁；原審卷第140頁背面）。告訴人所陳接受被告多次治療之經過甚為詳盡，苟非其親身經歷，實難能陳述如此鉅細靡遺，且核與證人江正哲於警詢、偵查中及原審審理時證稱略以：其與陳敏達、陳文成、蕭富懋於101年4月3日在其臥龍街辦公室，陳敏達聊到牙套脫落要做牙套，蕭富懋即與陳文成稱被告有在作齒模，蕭富懋就撥打電話連絡被告，被告就與1名女士前來其辦公室，被告在其辦公室幫陳敏達檢查一下牙齒，被告就說咬模後可以直接做牙套，但要到被告之診療室處理，並稱作1顆牙套要4,000元，其再旁稱可否算便宜一點就3顆1萬元，被告同意該價格後，被告、該名女士、陳敏達就離開前往被告診療室，陳敏達至被告診療室幾次，其不清楚（見偵7061卷第27頁；原審卷第198頁至第200頁背面），後來因被告替陳敏達裝的臨時性牙套有問題，陳敏達在其辦公室打電話連絡被告，被告可能是沒有即時幫陳敏達解決，或是言語上讓陳敏達覺得不舒服，所以陳敏達很生氣，但被告後來還是有幫陳敏達作好新的牙套，陳敏達請別人幫其裝上後，陳敏達說咬合還不錯等語（見偵7061卷第28頁；原審卷第199頁）；並證稱：陳敏達於臨時牙套脫落而對被告不滿時，有向蕭富懋提及，後來被告將陳敏達交付之現金4,000元、上開票號DA0000000、DA0000000號支票寄放在其辦公室，但陳敏達意思是被告有幫其作牙套，其還是要付錢，便影印支票後，要其將前交還被告，其就將上開現金及支票託請蕭富懋轉交被告等語相符（原審卷第119反面、第201頁）。且票號DA0000000、DA0000000號支票，受款人欄均記載被告姓名，提示背書欄亦蓋有被告姓名之印文，迄今均未經提示付款等情，有上開支票影本（見他字卷第7頁至第8頁）、第一商業銀行延吉分行2014/01/08一延吉字第6號函在卷可查（見原審卷第57頁），亦與證人陳敏達、江正哲上開證述陳敏達簽發支票以支付診療費用及被告事後退還支票等節互核一致，至於該二紙支票何以未經兌領，或係蕭富懋未依囑轉交被告，或係被告因其與告訴人已生嫌隙，不敢貿然兌領，俾免留下金融交易紀錄，是以該二紙支票未兌領之原因出諸多端，無損證人陳敏達、江正哲證述之可信性。又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（74年台上字第1599號判例參照）。被告雖質疑告訴人所稱何人介紹被告為其診療，先後說法不一，證人江正哲就介紹經過之證述亦有反覆，又告訴人指陳對被告診療是否滿意之情，亦與證人江正哲證述不符云云。惟查，告訴人固於刑事告訴狀及警詢時陳稱其至江正哲之辦公室泡茶聊天時，經由江正哲介紹被告為其裝置牙套等語（見警搜卷第5頁反面、第10頁反面），嗣於檢察官偵查中進一步說明：「（如何找到蔡明瀧《躘》？）不認識，我是在我朋友那泡茶，因為講到牙齒的事情…我朋友說他有認識牙醫博士，並說要請他來看看，過一小時，牙醫師蔡明瀧《躘》就開車過來「（是江正哲介紹你認識的？）是，他也是第一次認識，他是經過他人介紹認識」、「（江正哲有無跟被告看診過？）沒有，他跟我一樣都是第一次認識被告，他也是經由朋友跟他講，有人認識一位在大陸的蔡博士」、「（被告來找你時，江正哲是否在場？）當時大家都在」等情（見偵7061卷第11頁、第20頁），已澄清其所謂江正哲介紹被告，係因其去江正哲之辦公室泡茶，提及牙病之事，經由江正哲透過他人介紹被告至該辦公室為其檢查牙齒。告訴人於原審審理時再為詳細說明：「當時在泡茶，江正哲的朋友有一個姓蕭的大家都叫他蕭醫師…蕭醫師和蔡明躘是好朋友，他說他已經退休，所以他就介紹蔡明躘博士」、「江正哲是我很好的朋友…有人說他認識被告，才說可以讓被告來看看，原意上來講因為我們都是江正哲那邊，所以我才講說江正哲認識」等語（見原審卷第137頁背面），是告訴人於告訴狀及警詢所陳其在江正哲之辦公室，經由江正哲介紹而認識被告之情，僅係語意不夠嚴謹明確，尚與其於偵查中、原審審理時所陳不生矛盾。而證人江正哲先於偵查中稱是經由陳文成介紹而認識被告，後於審理中改稱係透過蕭富懋介紹而認識被告各等語，其先後所陳不一之原因已在原審審理時解釋：「陳文成跟蕭富懋都認識蔡明躘，但是蕭富懋有氣喘所以我才跟檢察官說是陳文成打電話」等語（見原審卷第200頁背面），是其因蕭富懋之健康情形而未據實陳述介紹經過，且此節乃無關乎本件執行牙醫業務之核心事實，其基本性事實之陳述，既已與告訴人證述合致，已如前述，究不能因其對細節有歧異之陳述，而全盤否定其證述之可信性。至於告訴人所證述對被告診療是否滿意之情形，事屬告訴人個人主觀感受，尚非證人江正哲所能確切瞭解，自不因二人就此所陳有些微差異，即認其渠等全部證述均為不可採信。是被告指稱告訴人及證人江正哲前後證述不一，而不能採信云云，難認可採。此外，本件並有扣案之醫用手術刀片2包、根管治療器具3盒、口腔抽吸管2包、齒科用注射針1盒、麻醉藥101支、齒磨粉1盒、圓頭探針80支、牙醫器材1批、牙科器械1箱、齒髓炎鎮痛鎮定劑1瓶、根管消毒劑1瓶、金屬牙冠3盒、瓷牙6盒、瓷牙牙冠1盒、空白牙科病歷表一本及被告名片一盒可佐，而該被告名片一盒係在板橋三民路址診療室對面辦公桌起獲，與上述告訴人訴狀檢附之被告名片相同等情，為證人即承辦員警林義豐結證明確（見原審卷第147頁正面），亦經被告直承該名片一盒係其所有並放置該處（見原審卷第22頁背面、第203頁背面），足見告訴人指訴信而有徵，堪認被告確有在板橋三民路址為陳敏達為拔取舊牙套、磨牙、咬合採模、裝置牙套等牙醫醫療行為。
三、被告雖辯稱：本案係其房客蕭富懋與告訴人間之醫療糾紛，告訴人向其恐嚇索款不成，才栽贓云云，惟查：
㈠證人陳敏達於101 年5 月8 日告訴狀檢附之被告於101 年4
月3 日交付與其之名片，名片上印有被告相片，頭銜記載「中華海峽兩岸醫藥衛生合作協會副祕書長」、學歷記載「中西醫醫學博士」、「醫師」，有該名片正本在卷可查（見他字卷第5頁），陳敏達並證稱：其與被告在江正哲辦公室初次見面時，被告給其上開名片，其確認被告本人即係名面上相片上之人等語（見原審卷第136頁背面至第137頁），證人江正哲亦證稱：蕭富懋連絡被告到其辦公室後，被告有遞名片給其等，名片上印有被告本人照片，該名片即陳敏達告訴狀檢附之上開名片，被告即係該日蕭富懋連絡前來其辦公室替陳敏達裝置牙套者，僅被告當時頭髮較長、現在將頭髮剪短等語（見原審卷第200頁、第201頁背面），上開名片既有被告照片，陳敏達、江正哲自無誤認可能，足認被告確係於101年4月3日經蕭富懋連絡至江正哲辦公室欲替陳敏達裝置牙套之人。
㈡證人江正哲證稱：其在97、98年間認識蕭富懋，蕭富懋改名
前叫「蕭得恩」，開過牙醫診療室，惟其認識蕭富懋時，蕭富懋因氣喘沒繼續工作，蕭富懋住在萬華，但後來將戶籍遷至其臥龍街辦公室處，但仍住在萬華，其於102年8月29日檢察官偵訊時所稱101年4月3日係陳文成撥打電話連絡被告至其辦公室等情，係因陳文成也認識蕭富懋，而其偵訊當時蕭富懋氣喘嚴重，其不想檢察官傳訊蕭富懋，才稱係陳文成介紹連絡等語（見原審卷第199頁、第200頁）。又蕭富懋於00年出生，原名蕭得恩，於95年1月25日改名蕭富懋，戶籍原設臺北市○○區○○街○○巷○○○○○號，於102年4月8日遷入臺北市○○街○○○巷○○弄○號，於102年11月8日死亡等情，有蕭富懋之個人戶籍資料在卷可憑（見原審卷第174頁），足認證人江正哲上開證述屬實。被告於102年10月21日警詢、同年11月21日偵訊均辯稱：扣案之診療器械係綽號「阿輝」之男子於100年3月起向其分租板橋三民路址一間房間，從事齒模工作，迨102年7月底左右終止租賃而遺留之物，其不知悉「阿輝」真實姓名、聯絡方式，並未與「阿輝」簽立書面租賃契約，因為「阿輝」不想讓人知道伊姓名及連絡方式云云（見偵28660卷第7頁至第10頁、偵7061卷第41頁至第42頁），迨蕭富懋死亡後，被告才於102年12月19日原審準備程序中提出「蕭得恩」名片，稱蕭得恩即「阿輝」，人稱「蔡醫師」、「蔡阿輝」（見原審卷第22頁背面、第23頁正面、第28頁），再稱依「蕭得恩」名片上電話可確認蕭得恩本名為蕭富懋云云（見原審卷第92頁背面），微論蕭富懋或蕭得恩之姓名，實難與綽號「阿輝」或「蔡醫師」等稱呼產生聯結，倘若確有房客「阿輝」其人，且不願讓人知悉其姓名及聯絡方式，亦不願簽立書面租賃契約，則「阿輝」豈有可能將伊本人「蕭得恩」名片交付被告？況被告與熟識之房客徐竹蘭有簽立書面租賃契約，此為被告直承在卷（見偵28660卷第7頁），其卻未與不知真實姓名、聯絡方式之人簽立書面租賃契約，顯悖常情，被告答辯理由與其提出證據，已相互矛盾。又被告提出之「蕭得恩」名片，其上記載住址亦為臺北市○○區○○街○○巷○○○○○號，與蕭富懋上開個人戶籍資料所載相同，有該名片正反面影本在卷可查（本院卷第28頁），足證被告提出之「蕭得恩」名片上記載之「蕭得恩」姓名、住址均為真正，且被告既持有該名片，除可認定被告認識蕭富懋本人外，亦可證明蕭富懋未有隱匿其姓名、住址、連絡電話之意思，苟若蕭富懋係被告所謂房客「阿輝」，被告經檢、警偵辦違反醫師法，理應據實以陳，俾免遭冤抑，卻捨此弗由，一再稱不知「阿輝」之真實姓名、聯絡方式，而為「幽靈抗辯」，迨蕭富懋死亡後，才辯稱：蕭富懋因製作齒模，不想讓人知道伊姓名及連絡方式，故不願與其簽立書面租約云云，顯屬虛偽卸責之詞，不足採認；況依證人陳敏達、江正哲證言，係蕭富懋連絡被告至江正哲辦公室介紹陳敏達需裝置牙套，由被告將陳敏達載至其板橋三民路址進行磨牙、咬模等牙醫醫療行為，是為陳敏達進行拔取舊牙套、磨牙、咬合採模、裝置牙套者，均係被告，而與蕭富懋無涉。
㈢至於證人徐竹蘭證稱：其於100年初在醫院擔任護理師，向
被告分租板橋三民路址2個房間，與母親同住該處，另以該住處作為教會之聚會場所，其承租約2、3個月後，蕭得恩向被告承租進門處之拉門內空間作為工作室，蕭得恩從事替人看牙齒、酸痛按摩等工作，蕭得恩替人看牙齒時，都有位中年女性當助手，蕭得恩與該名女助手會接人到該住處看診，其有時聽蕭得恩病患會叫蕭得恩為「蔡醫師」，其似有見過陳敏達到該住處由蕭得恩診療牙齒，蕭得恩自稱「蔡阿輝」，但有給其1張「蕭得恩」之名片，被告並未住在板橋三民路址，僅收租時會來該住處，其不知道被告是否知悉蕭得恩在該住處從事牙齒診療工作，蕭得恩在102年夏天就沒有再出現在板橋三民路址，扣案之被告名片，與陳敏達告訴狀檢附之被告名片相同，係放在「蔡阿輝」之名片盒內並置於蕭得恩承租之工作室之蕭得恩辦公桌上云云（見原審卷第148頁背面至第154頁）。惟查，本案係被告替陳敏達在板橋三民路址進行牙醫醫療行為，已如前述，是徐竹蘭證稱：係「蕭得恩」（蕭富懋）自稱「蔡阿輝」向被告承租板橋三民路址，以「蔡阿輝」名義為陳敏達診療牙齒云云，顯係附和被告之詞，不足採信。況證人陳敏達證稱：依徐竹蘭長相、身材、語調，徐竹蘭即係101年4月3日陪同被告至江正哲辦公室之該名女子等語（見原審卷第154頁背面），而徐竹蘭於員警於102年10月21日下午1時30分至板橋三民路址搜索時，仍住在該處，為證人徐竹蘭是認在卷（見原審卷第153頁背面），並為證人即執行搜索員警林義豐證述明確（見原審卷第147頁），則證人徐竹蘭既於101年4月3日陪同被告前往江正哲辦公室並搭載被告、告訴人返回板橋三民路址，且長期居在板橋三民路址，而該住處除被告擺設牙醫診療椅之診療室、懸掛被告大陸、柬埔寨學位證書處牆面外，該住處大門、客廳均裝飾供徐竹蘭使用之教會處所，有該住處現場採證照片在卷可查（見警聲搜卷第17頁至第19頁、原審卷第59頁至第65頁），自難期待證人徐竹蘭直認其陪同被告至江正哲辦公室搭載陳敏達及被告為陳敏達診療之事。此外，證人徐竹蘭復證稱：其看見「阿輝」使用被告名片云云，惟其既向被告承租房屋，卻未向被告告知「阿輝」使用伊名片營業，亦違常理，是其證言均屬迴護被告之詞，不足採認。
㈣又證人即被告前妻曾淑貞雖於本院審理時證稱：其於100年9
月初陪同被告到板橋三民路址收房租，因該處有人看診牙齒，其就在該處洗牙，另於同年年底及101年4月初再到該處洗牙，每次付費300元。其曾見多人到該處看牙齒，被告有說該牙醫師姓蕭，其也聽到有人稱呼該人「阿輝」或「蔡醫師」，並聽說該人是做齒模云云。惟依證人曾淑貞就其與被告結婚、離婚之時間，答稱：「好像在100年10月結婚，婚姻維持不到半年，101年3月多就離婚」等語（見本院卷110頁背面），其對結婚、離婚等人生大事的時間都不能明確記憶，卻能清晰記憶先後三次到板橋三民路址洗牙的時間，實有可疑。且被告於警詢及偵查中供稱其僅知悉該開設齒模工作室之房客綽號為「阿輝」，不知其真實姓名及聯絡方式云云，已如前述，其豈會於100年9月初即告訴證人曾淑貞該房客姓蕭？又一般人向密醫求診，無非冀圖收費便宜或便利性，然依證人曾淑貞自承其住於台北市○○街，住處樓下即有牙科診所，其一向是到台北市○○路長齡牙科診所洗牙，使用健保卡，只需付費100元或150元等情，約半年或更久洗牙一次等情（見本院卷第112頁反面），其卻捨近求遠，改至板橋三民路址之非牙齒診所洗牙，約3、4個即洗牙一次，間隔較原本習慣更加密集，何況猶須自費300元，超過使用健保卡之費用等諸情，顯悖常情與經驗法則，其證述要屬附和被告之詞，不足採信。
㈤另證人姚美圻於本院證述其於102年4月至5月間，曾至板橋
三民路址看牙齒而裝置10顆假牙，為其看牙之人並非被告，其也不認識蕭富懋或蕭得恩等語（見本院卷第83頁至第85頁），縱然屬實，其證述求診時間係在102年4月至5月間，距被告為告訴人診療時間已隔一年以上，不具密切關連性，無從據為被告於101年4月所為之有利認定。
四、綜上，本件告訴人指訴之基本事實並無歧異，尚有證人江正哲、林義豐之證述，並有告訴人指稱被告交付之名片、告訴人支付診療費用之支票影本二紙在卷可憑，及扣案之醫療器械、空白牙科病歷表一本、被告名片一盒等證據可佐，以上證據互核相符堪認證明力甚高，而被告否認犯罪與辯稱告訴人對之恐嚇索款不成而栽贓等情，尚難憑採，亦乏依據，且證人徐竹蘭、曾淑貞、姚美圻之證詞，亦無從據為被告有利之認定，是被告所辯之證明力甚低，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至於被告雖聲請調查「00-00000000」號電話使用者資料，並傳喚該用戶到庭作證，以證明告訴人曾於102年10月28日使用00-00000000號電話向其恐嚇索款100萬元云云，惟縱能證明告訴人曾使用該電話，亦不能據此證明告訴人有使用該電話與被告通聯，甚至恐嚇索款之情，是被告上開聲請調查事項與待證事實無重要關係，且本件待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，依據刑事訴訟法第163條之2第2款、第3款規定，應認為不必要依被告上開聲請而為無謂調查。
參、論罪科刑部分：
一、按凡以治療、矯正、或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為均屬醫療行為。是為病人進行磨、修假牙，包括齒模製作後為病人進行咬模、試模、安裝等，皆屬醫師法第28條所稱之醫療業務；又未具醫師資格，執行醫療業務者，即為擅自之行為。被告自承未取得我國合法之牙醫師資格，則其為病患拔除舊牙套、磨牙、咬合採模、安裝牙套等行為屬醫療行為，為擅自執行牙醫師之醫療業務。是核被告所為，係犯醫師法第28條第1項前段未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪。又醫師法第28條所謂「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處單純一罪之集合犯為已足（100年度台上字第5169號、103年度台上字第10號、101年度台上字第4857號判決參照），是本件被告雖多次為告訴人施行醫療行為，但係以相同之方式反覆延續進行其醫療業務，在行為概念上，縱有多次執行醫療之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。公訴意旨另認被告與年籍不詳成年女子共同擅自執行醫療業務，依卷內事證，雖可認定該成年女子為徐竹蘭，惟證人陳敏達於警詢、偵訊僅證稱徐竹蘭係開車搭載被告與其至被告板橋三民路址，均未證稱徐竹蘭有協助為任何醫療行為外，於原審審理時更證稱：徐竹蘭在板橋三民路址僅在彈鋼琴，沒有做牙醫助手工作等語（見原審卷第141頁），而卷內亦無其他證據可證明被告與徐竹蘭有共同違反醫師法之合意，自難認被告與徐竹蘭間有共同違反醫療法之犯意聯絡與行為分擔而構成共同正犯，附此敘明。
二、原審對被告上開犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查，本件查無公訴意旨所指被告有對葉勝榮進行醫療行為之犯行，應就此部分不另為無罪之諭知（詳後述），原審未明白審究，遽就被告被訴醫療葉勝榮之犯行併以論罪科刑，尚有未當。被告仍執前詞否認犯罪，提起上訴，雖無理由，然原判決既有前述可議，自應由本院予以撤銷改判。
三、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告曾因違反醫師法遭判刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第29頁），詎又擅自從事醫療行為，不僅對於病患具有潛在危害，復妨害主管機關對於醫療業務之監督及管理，行為實有不該，並兼衡被告教育程度、犯罪之手段、執行業務期間與犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之醫用手術刀片2包、根管治療器具3盒、口腔抽吸管2包、齒科用注射針1盒、麻醉藥101支、齒磨粉1盒、圓頭探針80支、牙醫器材1批、牙科器械1箱、齒髓炎鎮痛鎮定劑1瓶、根管消毒劑1瓶、金屬牙冠3盒、瓷牙6盒、瓷牙牙冠1盒，被告雖辯稱係蕭富懋所有，惟其所辯不可採信，業如前述，是上開器材應屬被告所有供非法執行牙醫醫療業務所用之藥械，爰依醫師法第28條前段規定宣告沒收；另扣案空白牙科病歷表1本，被告所辯屬蕭富懋所有之物，亦不足採，則該物與扣案蔡明躘名片1盒，均屬被告所有預備供犯罪所用之物，另依刑法第38條第1項第2款規定，併為沒收之諭知。至於扣案之葉勝榮病歷表1張，核與本件犯行無涉（詳如後述），爰不併為沒收之諭知，附此指明。
肆、不另為無罪判決諭知部分：
一、公訴意旨另略以：葉勝榮因欲裝置假牙，而於102年5月間，經不知情之友人告知，被告為合格之牙醫師且技術精良，遂於同年6月間，尋找被告為其裝置假牙，被告遂與姓名不詳之成年女子，由被告在板橋三民路址，為葉勝榮進行磨牙、咬模、裝置假牙等醫療行為，該成年女子則在旁協助，而共同擅自執行醫療業務，並向葉勝榮收取醫療費用75,000元。
因認被告此部分亦涉犯醫師法第28條第1項前段未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪嫌。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院32年上字第67號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非以證人葉勝榮之證述，及前揭扣案藥械、空白牙科病歷表、被告名片1盒暨葉勝榮病歷表1張等物，為其主要論據。訊據被告堅決否認其有在板橋三民路址擅自為葉勝榮執行醫療行為等情。經查，證人葉勝榮雖證稱：其於102年5月間至某牙醫診所就診，牙醫師建議裝牙套，其與陳姓友人聊天時論及裝牙套之事，陳姓友人即稱伊母親前在板橋1位蔡姓醫師做牙齒，作得不錯，即帶同其至板橋三民路址，該處除蔡醫師外，還有一名中年女子及老婦人，蔡醫師看診時要拿東西，該名中年女子會幫蔡醫師拿，蔡醫師曾經介紹該名中年女子先前在醫院當護士，其第1次看診時，蔡醫師稱要裝13顆牙套，1顆6,000元，總價算75,000元，經其同意後，蔡醫師就幫其牙齒磨小，再幫其咬合採模，約1週後，蔡醫師聯絡其前往試戴牙套，因有些不合要再調整，約3天後，蔡醫師再連絡前往試戴，前後前往4、5趟等咬合正常時，蔡醫師就把牙套黏貼裝置在其牙齒上。扣案之葉勝榮病歷表上之其姓名、住址、連絡資料等字跡，係其自己填寫等語（見偵28860卷第20頁背面至第21頁；偵7061卷第38頁至第39頁；原審卷第142頁至第145頁）。又證人葉勝榮於警詢時指認被告照片即係為其治療牙齒之蔡醫師云云（見偵28660卷第20頁背面），復有新北市政府警察局海山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（下稱指認表）1份在卷足憑（見偵28660卷第22頁正面）。惟觀之證人葉勝榮警詢筆錄所載指認過程，警方在指認前並未由證人葉勝榮先陳述嫌疑人特徵，即提出該認表所列被指認人6名照片供證人葉勝榮指認，致無從勾稽比對其指認是否有誤，再者，本件指認表所列6張照片，除被告為白髮老者之外，其餘5名均為黑髮青壯之人，被告在年齡、髮色上顯係唯一與眾不同之人，難指其指認未受不當誤導，是本件指認照片之程序已有重大瑕疵，無從憑採。而證人葉勝榮於偵查中、原審審理時證稱：因時間太久，且其當時未特別注意蔡醫師長相，其無法辨認該名蔡醫師是否即為被告等語（見偵7061卷第38頁；原審卷第143頁正反面），故證人葉勝榮之證述自難執為不利被告認定之判斷基礎。又證人葉勝榮證述接受牙醫醫療行為之處所確為板橋三民路址，其在上址見到向被告租賃該處之徐竹蘭，即不足為奇，亦無從據此推論證人葉勝榮所陳之蔡醫師即為被告。另警方在上址扣得葉勝榮病歷表一張存卷（見偵28660卷第29頁），然該病歷表上除證人葉勝榮自己填寫之基本資料外，並無其他記載，亦不足佐證被告有為證人葉勝榮執行醫療行為之事實。綜上，本案證人葉勝榮固曾於102年6月間至板橋三民路址治療牙齒，然公訴人所提上開證據，均未達於通常一般之人均不至有所懷疑，而得確信為證人葉勝榮治療牙齒之蔡醫師即為被告，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有為證人葉勝榮執行牙醫醫療行為，自不得遽就此部分以醫師法第28第1項前段之罪名相繩。被告此部分犯罪不能證明，原應為無罪判決之諭知，惟此部分如成立犯罪，核與前開起訴論罪科刑部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，醫師法第28條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 許辰舟法 官 何信慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王譽璋中 華 民 國 104 年 3 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。