臺灣高等法院刑事判決 103年度重上更(三)字第43號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林譽倉（原名林光銘）選任辯護人 盧國勳律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第100 號，中華民國97年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第18126 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次撤銷發回更審（103年度台上字第3494號），本院判決如下：
主 文原判決關於林譽倉有罪部分撤銷。
林譽倉連續公務員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑玖年玖月，褫奪公權陸年。所得之財物新臺幣柒佰壹拾萬元應予追繳，並發還予被害人徐仲祥之全體繼承人，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、林譽倉（原名林光銘）於民國62年2 月1 日擔任新北市中和區（即改制前臺北縣中和市）公所村幹事，65年6 月30日調至新北市政府（即改制前臺北縣政府）社會課任科員，71年
9 月任社會局社會行政課課長，78年7 月調任社會局專員，80年4 月調任法制室專員，85年4 月23日調任行政院消費者保護委員會（下稱行政院消保會）消費者保護官（下稱消保官），為依據法令從事公務之人員。緣新北市政府社會行政課負責業務包含「公墓火葬場殯儀館之改善管理事項」等工作，而林譽倉於71年9 月至78年7 月間，因擔任新北市政府（即改制前臺北縣政府）社會局社會課長，有主管殯葬、墓園之權責。林譽倉前已認識徐仲祥，嗣徐仲祥有意從事殯葬業，雙方因而熟識，徐仲祥並於76年間經臺灣省政府核准設置「私立頂福花園公墓」，78年間，經同意變更名稱為「私立林口頂福陵園」，再於89年6 月成立頂福陵園企業社，並擔任該墓園之負責人，後於91年12月19日改制為頂福陵園事業股份有限公司（下稱頂福陵園）。而林譽倉於徐仲祥經營前開殯葬事業期間，協助徐仲祥處理土地產權、使用執照及稅務事宜，因而獲得徐仲祥信任。嗣於91年間，林譽倉雖知其所任職之行政院消保會非為受理消費爭議申訴案件之主管機關，固不具處理消費爭議權限，惟行政院消保會具有研擬、審議及監督協調各部會局署與地方政府之權，且若消費者因購買墓位、塔位衍生糾紛而向行政院消保會申訴，該會有轉請主管機關內政部或爭議發生地之直轄市、縣市政府處理之權限。遂意圖為自己不法所有之概括犯意，利用其行政院消保會消保官之身分，衍生得以向對於行政院消保會之執掌權限劃分認識不清之徐仲祥宣稱其可處理頂福陵園墓地、塔位之消費爭議之機會，及其曾在社會局任職，與農業局、工務局熟識，且現為行政院消保會消保官掌有監督、協調各部會局署與地方政府之權，可就頂福陵園遭議員關注之超挖、地目不符等事項向農業局、工務局人員說項，使徐仲祥陷於錯誤，誤認林譽倉有處理消費糾紛之權限，並能疏通相關行政機關人員，而同意支付款項予林譽倉以處理上開事宜。林譽倉遂向不知情之妻彭貴雲及其姻親林月華借得銀行帳戶，並陸續指示徐仲祥將款項匯入彭貴雲、林月華帳戶內，徐仲祥遂央請會計吳碧蓮匯款或由其開立支票，於下列時間，交付以下款項予林譽倉：⑴於91年7 月26日交付新臺幣（下同）100 萬元，其中50萬元匯入林月華合作金庫銀行土城分行帳號0000000000000 號帳戶，另50萬元匯入彭貴雲世華聯合商業銀行板橋分行000000000000號帳戶；⑵於92年1 月3 日交付120 萬元，各以60萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；⑶於同年1 月8 日交付120 萬元，各以60萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；⑷於同年1 月27日交付100 萬元，各以50萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；⑸於同年1 月28日交付
100 萬元，各以50萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；⑹於同年3 月11日交付50萬元，由徐仲祥開立臺灣土地銀行臺北分行發票日為92年3 月11日、票面金額50萬元，票號AI0000
000 號支票1 張，由頂福陵園司機沈問轉交予林譽倉，林譽倉再存入其妻彭素雲臺北縣○○地區○○○號00000000000000號帳戶。⑺於同年3 月11日另交付120 萬元，由徐仲祥開立土地銀行臺北分行發票日均為92年3 月11日、票面金額均為50萬元，票號AI0000000號、AI0000000號支票各1 張及票面金額20萬元、票號AI0000000號支票1張，亦由沈問轉交予林譽倉。林譽倉於收受上揭⑺所示3 張支票後，將之交予不知情之劉秋妍（原名劉冠宜，被訴本件違反貪污治罪條例及洗錢防制法等案件，均經判處無罪確定）代為提示，劉秋妍遂將上開支票存入其名下中國國際商業銀行土城分行00000000000 號帳戶內，俟該等支票兌現入帳，劉秋妍再接續於92年3月18日及同年月25 日分以50萬元、70萬元匯入林譽倉名下上海商業銀行板橋分行00000000000000號帳戶內，林譽倉總計向徐仲祥詐得710萬元之財物。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：㈠檢察官起訴被告將徐仲祥出資所購新北市○○區○○路○段
000 號3 樓之1 號房地以950 萬售予黃婉玲，並將該950 萬元侵占入己，因認被告林光銘涉犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌部分，經本院前審判決被告此部分無罪，檢察官並未提起上訴而告確定，故此部分不在本院審理範圍。
㈡檢察官起訴被告為掩飾隱匿自己利用權勢假借事端勒索徐仲
祥所得之財物，向不知情之林月華、彭貴雲借用銀行帳戶，再指示徐仲祥將合計540 萬匯入其指定帳戶，另將㈠徐仲祥所開立土地銀行台北分行發票日為92年3 月11日、面額50萬元（票號為AI0000000 號）之支票，存入其妻彭素雲設於中和區農會帳號00000000000000號帳戶。㈡徐仲祥所交付面額均為50萬元（票號為AI0000000 、AI0000000 號）之支票2張及面額20萬元（票號AI0000000 號）之支票交予不知情之劉秋妍存入劉秋妍設於中國國際商業銀行土城分行帳號00000000000 號帳戶內，俟該等支票兌現入帳，再由劉秋妍於92年3 月18日及同年月25日將款項分為50萬元及70萬元，接續匯入林光銘設於上海商業銀行板橋分行帳號00000000000000號之帳戶。因認被告此部分另涉犯修正前洗錢防制法第9 條第1 項、第2 條第1 款之洗錢罪嫌（嗣第9 條第1 項修正後，變更為洗錢防制法第11條第1 項之洗錢罪）部分，經本院前審判決被告此部分無罪，而檢察官上訴後，經最高法院以
103 年度臺上字第3494號判決駁回上訴而告確定，故此部分不在本院審理範圍。
二、證據能力㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告及其辯護人辯稱：被告於92年7 月31日調查局詢問時精神狀況不佳，且調查員態度不佳、以強暴、脅迫及不正方法取供，使被告心生恐懼，且提示偽造、變造之錄影譯文及以錯誤資訊誤導被告為不完全陳述云云。然經本院前審於102 年8 月22日、同年
9 月26日、同年10月17日、同年11月7 日、同年11月21日勘驗被告前開調查局訊問過程，有上開5 次勘驗筆錄在卷可按（見本院更㈡卷一第314 頁背面至315 頁、本院更㈡卷二第41頁背面至42頁、第134 頁背面至135 頁、第166 頁背面至
167 頁、第172 頁背面至173 頁），依勘驗結果可知並無被告所稱其受詢問時精神狀況不佳，或調查員態度不佳、以強暴、脅迫及不正方法取供，使被告心生恐懼之情形，且被告接受詢問時，其所委任之律師王建中全程陪同坐在其後方，殊難想像調查員於辯護人在場之情形下，尚能以強暴、脅迫及不正方法取供，而被告委任之律師竟毫無反應，況被告於受詢時，多次自行離開座位或自行取水飲用，於中間休息及筆錄製作完成，被告尚未過目筆錄內容前之休息時間，且分別與調查員閒聊幾句，矧筆錄製作完成後，單單被告閱覽筆錄及請調查員更正筆錄內容之時間即耗時1 小時12分之久，調查員並依被告所言依序更正筆錄有誤部分，負責詢問之調查員並特別交待負責打字之調查員「改完照他意思改」，益徵被告於前開詢問過程所為供述並無不法取供之情。故被告及其辯護人所稱調查員態度不佳、不正詢問一節，即與事證不符，要無可採。至被告及其辯護人辯稱調查員提示偽造、變造之錄影譯文及以錯誤資訊誤導（當時已有面額千元紙鈔，調查員卻稱並無千元面額紙鈔）云云。然提問者之設問或前提縱使有誤，被告仍可依其所知判斷、回覆，甚或反駁，實無必要隨詢問者所言起舞，尚難據此推論被告有何遭受不正取供之情。況中央銀行雖於69年2 月25日已發行面額千元紙鈔，然於70年底時，流通在外之千元紙鈔僅4861萬張，於
102 年8 月底時，流通在外之千元紙鈔始約118407萬張一節，有中央銀行發行局102 年9 月6 日台央發字第0000000000號函、該局同年月13日台央發字第0000000000號函在卷可參（見本院更㈡卷二、第5 頁、第7 頁）。可見70年間市面千元紙鈔數量僅約102 年間流通量之百分之4 ，當時千元紙鈔確不普遍，調查員因而誤認70年間並無千元紙鈔，尚非悖理，而縱被告亦因而有所混淆，亦僅屬證明力範疇，不影響其證據能力之適格，被告前開於調查局詢問時之供述，仍有證據能力。
㈡我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以
作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。又傳聞排除法則中所謂審判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點（issue on fact ）之證據資格而言，倘若證據之目的僅係作為彈劾證據憑信性之用（issue on credibility），旨在質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無此排除法則之適用。是被告及其辯護人雖主張證人徐仲祥於92年6 月18日、同年7 月31日於調查局詢問時證述；證人劉璟儀於92年6 月19日、同年7 月18日於調查局詢問時證述；證人吳碧蓮於92年6 月19日於調查局詢問時證述；證人羅彩紅於92年6 月19日於調查局詢問時；證人沈問於92年6月19日、同年7 月18於調查局詢問時證述；證人林慶華於92年8 月8 日於調查局訊問之證述及通訊監察譯文均無證據能力，然本院並未以前開證據作為認定被告犯罪事實之依據，自無論述其證據能力之必要，惟仍可以之作為彈劾證據。
㈢按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，又
被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：1.死亡者。2.身心障礙致記憶喪失或無法陳述者，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之3 第1 、2 款分別定有明文。蓋被告以外之人於法官面前所為之陳述，因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。再被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，其等多未作具結，所為之供述，得否引為證據，素有爭議。惟依刑事訴訟法第
228 條第2 項，法院組織法第66條之3 第1 項第2 款之規定，檢察事務官有調查犯罪及蒐集證據與詢問告訴人、告發人、被告、證人或鑑定人之權限；第229 條至第231 條之1 亦規定司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外地全無證據能力，當非所宜。再者，如被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍不承認該陳述之證據適格，即有違背實體真實發見之訴訟目的。為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，因而承認於刑事訴訟法第159 條之3 所列各款情形之審判外之陳述，得採為證據。
查證人徐仲祥於93年4 月12日原審審理中所為之證述，係於本案審理過程中，就本案待證事項於法官面前所為證述，與刑事訴訟法第159 條之1 所定證人於審判外向法官所為之陳述，均屬在法官面前之陳述，故足以擔保證人徐仲祥前開審判中所為任意陳述之信用性。況依同法第159 條之3 第1 、
2 項規定，證人死亡前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱未具結，然若該等證述係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，仍肯認其有證據能力。本案證人徐仲祥死亡前於本案原審審理中所為證言，其證述信用性足堪認定，已如前述，且證人徐仲祥係就被告本案犯罪所為證述，自屬證明犯罪事實之存否所必要，相較前述認證人於此情況下於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述有證據能力，舉重明輕，證人徐仲祥於原審審理時之證述有證據能力甚明。被告及其辯護人以證人徐仲祥於原審審理時證述未經渠等交互詰問，無證據能力云云。惟原審就證人徐仲祥該次證述本即進行交互詰問程序，且檢察官及辯護人當庭議定由檢察官為主詰問，辯護人反詰問，而後檢察官進行交互詰問，嗣因證人徐仲祥身體不適以致中斷主詰問等情，有原審93年4 月12日審判筆錄在卷可稽（見原審卷二第95至109 頁），而後被告之辯護人探視徐仲祥身體狀況後，於原審94年4 月8 日審理時表示同意暫不進行詰問，嗣徐仲祥情況好轉再為詰問，然徐仲祥於同年5 月20日死亡，以致無法到庭為證等情，有原審94年4 月
8 日審判筆錄、徐仲祥死亡證明書在卷可稽（見原審卷二第38頁背面、第180 頁）。故證人徐仲祥於原審審理時之證述本循交互詰問程序進行，係因證人身體狀況不佳以致中斷程序，被告及辯護人辯稱證人徐仲祥該次證述未行交互詰問程序云云，顯與事證未盡相符。且證人徐仲祥前開審判中所為證述應認有證據能力，論述如前，被告及辯護人否認其證據能力云云，要無可採。
㈣按私人就其因犯罪而被害之情事，自行或委託他人從事類似
任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據（最高法院101 年臺上字第5182號判決意旨參照）。卷附92年6 月3 日及同年月30日錄影內容（即附件所示譯文），係私人即徐仲祥為蒐集所認被告犯行，自行所為錄影之取證行為，並非由公務員製作，自無所謂法定程序可以遵循，故被告所稱設計陷害、違反通訊保障監察法、警察職權行使法云云，自屬無據。又前開錄影內容，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，無法判斷有無剪接變造一節，有該局95年3 月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參（見原審卷七第56頁），再前開錄影內容，業經原審勘驗比對告訴人於94年7 月8 日刑事陳報狀所附譯文對照表，經檢察官、被告及其辯護人確認除該次勘驗更正部分，其餘內容即以告訴人94年7 月8 日刑事陳報狀所附譯文為據一節，有原審95年4 月28日勘驗筆錄、告訴人94年7 月8 刑事陳報狀檢附之譯文在卷可按（見原審卷五第116 至119 頁、原審卷七第232 至285 頁），是被告及其辯護人業已確認前開92年6月3 日及同年月30日錄影內容無訛，是前開錄影內容自有證據能力。被告並未具體指明或提出事證證明前開錄影內容何處有何變造情形，其空言泛稱其認前開錄影內容經過剪輯云云，自無可採。
㈤被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。除前述證據外，本案以下所引供述證據，檢察官、被告及其辯護人同意做為證據（見本院卷一第68至95頁），且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷二第33至51頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
貳、認定事實之依據：
一、被告於62年2 月1 日擔任新北市中和區公所村幹事，65年6月30日調至新北市政府社會課任科員，71年9 月任社會局社會行政課課長，78年7 月調任社會局專員，80年4 月調任法制室專員，85年4 月23日調任行政院消保會消保官。又新北市政府社會行政課負責業務包含「公墓火葬場殯儀館之改善管理事項」等工作，而被告於71年9 月至78年7 月間，因擔任新北市政府社會局社會課長，有主管殯葬、墓園之權責。林譽倉前已認識徐仲祥，嗣徐仲祥有意從事殯葬業，雙方因而熟識，徐仲祥並於76年間經臺灣省政府核准設置「私立頂福花園公墓」，78年間，經同意變更名稱為「私立林口頂福陵園」，再於89年6 月成立頂福陵園企業社，並擔任該墓園之負責人，後於91年12月19日改制為頂福陵園事業股份有限公司。而林譽倉於徐仲祥經營前開殯葬事業期間，協助徐仲祥處理土地產權、使用執照及稅務事宜，因而獲得徐仲祥信任。徐仲祥復央請會計吳碧蓮匯款或由其開立支票，於下列時間，交付以下款項予被告：⑴於91年7 月26日交付100 萬元，其中50萬元匯入林月華合作金庫銀行土城分行帳號0000000000000 號帳戶，另50萬元匯入彭貴雲世華聯合商業銀行板橋分行000000000000號帳戶；⑵於92年1 月3 日交付120萬元，各以60萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；⑶於同年
1 月8 日交付120 萬元，各以60萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；⑷於同年1 月27日交付100 萬元，各以50萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；⑸於同年1 月28日交付100 萬元，各以50萬元匯入林月華、彭貴雲前開帳戶；⑹於同年3 月11日交付50萬元，由徐仲祥開立臺灣土地銀行臺北分行發票日為92年3 月11日、票面金額50萬元，票號AI0000000 號支票1 張，由頂福陵園司機沈問轉交予被告，被告再存入其妻彭素雲臺北縣○○地區○○○號00000000000000號帳戶。⑺於同年3 月11日另交付120 萬元，由徐仲祥開立土地銀行臺北分行發票日均為92年3 月11日、票面金額均為50萬元，票號AI0000000 號、AI0000000 號支票各1 張及票面金額20萬元、票號AI0000000 號支票1 張，亦由沈問轉交予被告。被告於收受上揭⑺所示3 張支票後，將之交予劉秋妍代為提示，劉秋妍遂將上開支票存入其名下中國國際商業銀行土城分行00000000000 號帳戶內，俟該等支票兌現入帳，劉秋妍再接續於92年3 月18日及同年月25日分以50萬元、70萬元匯入被告名下上海商業銀行板橋分行00000000000000號帳戶內，被告總計取得徐仲祥交付710 萬元等情，業據被告於檢察官偵查中、本院前審及本院審理時供陳在卷（見他字卷第236至237 頁、本院更㈡卷一第122 頁、本院更㈡卷二第226 頁背面至227 頁、本院卷一第52頁背面至53頁）。
二、下列事證可佐被告前開供述與事實相符，此部分事實堪予認定：
㈠被告於62年2 月1 日擔任新北市中和區公所村幹事，65年6
月30日調任新北市政府社會課科員，71年9 月調任社會局社會行政課課長，78年7 月調任社會局專員，80年4 月調任法制室專員，85年4 月23日調任消保會消保官一節，有新北市政府93年7 月27日北府民殯字第0000000000號函、行政院人事行政局97年3 月5 日局資字第0000000000號函所檢附被告擔任公職之經歷資料在卷可參（見原審卷三第63頁、原審卷十一第133 至135 頁）。故被告為依法令執行公務之公務員一節，首堪認定。
㈡證人沈問於原審審理時證稱：伊自78、79年間起擔任徐仲祥
之司機，伊於假日、星期日均至頂福陵園公司或工地時，會見到被告，故伊認識被告。徐仲祥曾指示伊送支票予被告，徐仲祥並未告知伊支票用途，伊均係駕車至行政院天津街側門交予被告等語（見原審卷三第96至98頁、第100 至102 頁）。證人吳碧蓮於原審審理時證稱：88至92年間，伊為頂福陵園會計，被告常來找徐仲祥，故伊認識被告，他字卷第11至12頁所示世華聯合商業銀行（下稱世華商銀）送金簿存根、合作金庫銀行（下稱合作金庫）存款憑條係伊依徐仲祥指示將款項存入彭貴雲及林月華帳戶。伊亦依徐仲祥指示開立他字卷第71至75頁、第86頁所示發票日均為92年3月11 日、票面金額50萬元2張、20萬元2張之支票，伊另依徐仲祥指示為他字卷第9頁背面所言之14筆匯款等語（見原審卷二第147至148頁、第153頁、第155頁、第172頁）。復有合作金庫91年7月26日、92年1月3日、8日、27日、28日戶名林月華之存款憑條（見偵字21349號卷第83至84 頁）、合作金庫土城分行92年6月30日合金土城字第0000000000 號函附林月華帳戶交易明細表（見偵字21349號卷第119至120 頁）、世華商銀91年7月26日、92年1月3日、8日、27日、28日戶名彭貴雲送金簿存根（見偵字21349號卷第81至82 頁）、世華商銀板橋分行92年7月4日（92）世板橋字第179 號函附彭貴雲帳戶存款明細資料（見偵字21349 號卷第121至122頁）、中國國際商業銀行（下稱中國商銀）土城分行92年6月20 日（92）中銀土城字第062 號函附劉秋妍帳戶開戶資料、存提明細資料、票號AI0000000號（票面金額50萬元）、票號AI0000000號（票面金額50萬元）、票號AI0000000 號（票面金額20萬元）支票影本（見偵字21349號卷第123至131 頁）、中國商銀土城分行92年7月17日（92）中銀土城字第068號函檢附劉秋妍帳戶匯款交易原始資料（見偵字21349 號卷第132至138頁）、新北市中和地區農會92年6月25日北縣0000000000000號函附彭素雲帳戶交易明細表、票號AI0000000號（票面金額50 萬元）支票影本（見偵字21349號卷第116至118頁）在卷可參。由此可佐被告供述收受徐仲祥交付之710 萬元一情並非子虛。
三、證人劉璟儀於原審審理時證稱：伊於89年6 月間認識徐仲祥，徐仲祥邀伊至頂福陵園工作，伊於同年7 月與徐仲祥結婚，每日與徐仲祥同至頂福陵園上班，伊認識被告時，被告為消保會消保官，但被告之前在新北市政府社會局經辦墓園業務，徐仲祥因此認識被告，因被告稱曾在社會局任職，故與農業局、工務局人員熟識，若農業局、工務局人員來找墓園麻煩，被告可以擺平，以及曾有客戶對公司銷售之塔位、墓地有意見，而至被告處投訴，被告亦可擺平，頂福陵園並無違法，但被告常向徐仲祥以墓園地目不符、超挖、縣議會議員注意前開問題等名目，要徐仲祥交付款項讓其擺平農業局、工務局，被告稱其為公務員，不便將金錢匯至其帳戶，便交付記載林月華、彭貴雲姓名、帳號之字條予徐仲祥，稱以前開二帳戶放置款項，徐仲祥便將上開字條交予會計，故於91年7 月26日匯款100 萬元、92年1 月3 日匯款120 萬元、同年1 月8 日匯款120 萬元、同年1 月27日匯款100 萬元、同年1 月28日匯款100 萬元至林月華、彭貴雲帳戶，前開款項金額均係被告指定，被告又向徐仲祥稱農業局長要50萬，農業局要辦旅遊，要其出錢贊助，徐仲祥之前均係匯款，但被告後來要錢太密集，徐仲祥受不了，故於92年3 月11日以開立4 張支票方式交付，徐仲祥要看看被告交予何人兌現等語（見原審卷二第187 至188 頁、第190 至191 頁、第197至198 頁）。證人羅彩紅於原審審理時證稱：伊在91年1 月至92年12月間擔任徐仲祥全天候看護，不論徐仲祥在家或前往公司，伊均24小時隨從在旁，伊認識被告，被告會至徐仲祥住處及公司找徐仲祥，伊曾見過徐仲祥要公司會計吳碧蓮開立支票，沈問送予被告，徐仲祥00年生日當日，被告來找徐仲祥，向徐仲祥提到頂福陵園有超挖、使用不符之情形，此事為農業局主管，被告稱會去處理等語（見原審卷三第5至8 頁、第10頁）。證人沈問於原審審理時證稱：伊自78、79年間起為徐仲祥司機，於星期日及假日時，伊時常同時載送徐仲祥與被告，曾在車上聽聞被告向徐仲祥提及社會局、環保局來找頂福陵園麻煩，被告稱其可找朋友處理等語（見原審卷三第97頁、第108 至109 頁）。比對證人劉璟儀前開證述被告以頂福陵園有地目不符、超挖等問題，須以金錢處理農業局、工務局為由，向徐仲祥索取款項等情，有證人羅彩紅證述被告向徐仲祥提及頂福陵園有超挖、使用不符情形，其可處理等語，及證人沈問證述被告向徐仲祥提及其可處理頂福陵園於社會局、環保局方面問題等語，可佐其實。再卷附92年6 月3 日、同年月30日之錄影光碟，確有附件所示對話內容一節，業經檢察官、被告及其辯護人於原審審理時確認在卷（見原審卷七第117 至119 頁、原審卷五第232 頁、第240 至257 、第267 至284 頁），觀諸前揭對話中，徐仲祥提及臺北縣一語，並詢問被告「不是跟他們已經擺平了嗎？不是弄好了嗎？不要找我們麻煩？」，被告先予肯認，然旋提及議員詢問以致無法結案，徐仲祥表示此為老問題，被告答以問題仍然存在，其會處理等語，且被告於徐仲祥表示渠等所談僅係小CASE時，被告即稱並非小CASE，宣稱「他們一直搞我們，就說超挖、超挖、超挖. . . 他們一直在搞我們超挖、超挖、超挖. . . 他們把它對出來，我們有十幾筆土地沒有在核准範圍裡面. . . 」，又於徐仲祥質疑墓地業經核准有何不法時，向徐仲祥表示林地雖可作墓地使用，但要申請擴充，核准後辦理申請變更編定，但因土地上有一百餘個墓地業已出售，頂福陵園欲取得墓地買主同意十分困難等情（見原審卷五第241 至285 頁）。由此可知，被告向徐仲祥凸顯渠等面臨土地超挖、申請變更編定地目問題，且強調該等問題非同小可，其之前已為徐仲祥「擺平」新北市（即對話中臺北縣），然現仍有議員關切，其尚須處理。前開情節益佐證人劉璟儀前開證述被告以頂福陵園超挖等問題，向徐仲祥索款等情信實有據。故徐仲祥係因被告所稱其為徐仲祥處理頂福陵園之土地超挖、地目變更、他人購買頂福陵園墓地可能產生之消費糾紛，而打點相關機關，因而支付前開710 萬元至明。另證人徐仲祥於原審審理時證稱：「（問：被告去擔任消保官之後，有無告知你，你的墓園有違法超挖、濫墾山坡地的情形？）沒有，他把他的岳母放在我那邊，錢照收」、「（問：請你針對我上面的問題回答？）天天有，常常有，他會找個道理來跟我要錢」、「（問：請針對上面的問題回答？）沒有，他作他的消保官，跟我沒有關係」等語（見原審卷二第101 至102 頁），所述反覆不一，然證人徐仲祥證稱被告會找理由向其索款一節，有上述證人劉璟儀、羅彩紅、沈問之證述及附件所示對話譯文可資佐證，可認信實。至證人徐仲祥證述被告未告知墓園超挖、濫墾山坡地云云，與前開證人證述及對話譯文不符，難認信實，亦不足據此為被告有利認定，併予敘明。
四、新北市政府社會行政課負責業務包含「公墓火葬場殯儀館之改善管理事項」等工作，而被告於71年至85年間，先後擔任新北市政府社會局社會行政專員、課長，固有主管殯葬、墓園之權責，惟被告自85年4 月23日後即轉任消保會消保官，即未再支援新北市政府辦理任何公務等情，有新北市政府97年3 月3 日北府人二字第0000000000號函在卷可按（見原審卷十一第127 頁）。又消保會為消費者保護基本政策之研擬、審議及監督協調各部會局署與地方政府之機關，消保會非為受理消費爭議申訴案件之主管機關，故有關消費者因購買墓位、塔位而衍生糾紛，並以郵遞、電子郵件等方式向消保會提出申訴者，消保會會將相關申訴案件轉請主管機關內政部或爭議發生地之直轄市、縣（市）政府依法妥處等情，有消保會94年3 月3 日消保督字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷五第1 至2 頁）。故被告於91年間收受徐仲祥交付前開款項時，已非負責殯葬、墓園業務之新北市政府社會行政課科員或課長，自無管理殯葬、墓園之權限，首堪辨明。再被告當時為行政院消保會消保官，而依前開函文可知，行政院消保會非為受理消費爭議申訴案件之主管機關，固不具處理消費爭議權限，惟行政院消保會具有研擬、審議及監督協調各部會局署與地方政府之權，且若消費者因購買墓位、塔位衍生糾紛而向行政院消保會申訴，該會有轉請主管機關內政部或爭議發生地之直轄市、縣市政府處理之權限，換言之，行政院消保會縱未直接處理消費糾紛，惟仍有移轉申訴案件予主管機關及縣市政府及監督、協調各部會局署與地方政府之權，而被告擔任行政院消保會消保官，自有可能接收消費糾紛申訴案件，並於收受案件後決定轉請主管機關，甚且有監督、協調各部會局署與地方政府之權等職限。更進者，一般民眾應無法清楚區分前開行政院消保會與內政部或爭議發生地之直轄市、縣市政府就消費糾紛執掌權限之劃分，此由前開函文表示行政院消保會接收消費糾紛申訴後，會將之轉請內政部或爭議發生地之直轄市、縣市政府依法處理一節可見一斑，故證人劉璟儀前開證述被告向徐仲祥宣稱其可處理他人申訴之消費糾紛一節，尚符情理。由此可認，被告利用其任行政院消保會消保官身分所衍生一般人誤認其具調處消費糾紛權限之機會，向徐仲祥佯稱其可處理向其投訴購買頂福陵園墓地、塔位之消費爭議，進而向徐仲祥索取前開金錢，被告確有利用職務上衍生之機會向徐仲祥詐取財物無訛。至被告於87年6 月30日消保會第50次委員會會議時，報告有關靈骨塔設置爭議之問題之舉（見原審卷九第46頁以下，會議議事錄貳、報告事項㈣、㈤），因係就消保會會議中有關「靈骨塔設置情形」調查報告所提之建議事項查照參辦一案，請內政部將辦理情形提消保會下次委員會議報告（見原審卷九第46至47頁），尚無法遽以認定行政院消保會為受理消費爭議申訴案件之主管機關，惟被告係利用其為行政院消保會消保官之身分，且徐仲祥對該職務所掌權限認知不清誤以其有解決消費糾紛權限之機會，藉機向徐仲祥索取財物，前開報告要與本案被告假借職務上機會詐取財物犯行無關，難認對被告為有利或不利之認定，併予敘明。
五、再證人林慶華於原審審理時證稱：伊至65年5 月起任職新北市政府農業局山坡地保育課擔任技士，執掌山坡地開發人民聲請案件、山坡地違規查報取締業務，山坡地開發人民聲請案件係由目的事業主管機關受理後，有關水土保持部分送至農業局，建築屬工務局，墓政屬民政局，聲請執照由工務局受理，之前執照核發要送省政府住都局，頂福陵園領有合法執照，其執照係省政府住都局核發。關於喪葬墓園業者執照核發，伊只負責水土保持部分。伊未曾受理頂福陵園檢舉案，伊非因執照核發或檢舉案而至現場，因巡視墓園本為例行性工作，且當時新北市議員曾質詢頂福陵園有無超挖情事，所以渠等特別注意，另於颱風季節來臨前，亦會加強巡視，取締並非伊業務，伊若見超挖情形，會查報取締人員辦理後續事宜，伊至頂福陵園查看時，根據頂福陵園提供之地籍及執照套繪圖，並無發現超挖情事，伊未曾告知頂福陵園人員該處有何違法情事，未無任何後續處理，被告擔任消保官時，曾於聚會時詢問伊墓園設置申辦法規問題，但未曾具體問過頂福陵園之事等語（見原審卷六第84至86頁、第89至90頁、第92至94頁）。依證人林慶華前開證述可知，其並未受理檢舉頂福陵園違法案件，其係因議員質詢頂福陵園有無違法之事，而於例行巡視頂福陵園時，比對頂福陵園之地籍及執照套繪資料，並未發現頂福陵園有何違法情事。惟依證人劉璟儀證述，被告確向徐仲祥提及頂福陵園有超挖情形，且觀諸附件所示對話譯文，被告向徐仲祥表示林慶華向其稱頂福陵園提供之資料有問題，但其向林慶華套交情，央其看其情面而通融處理等情（見原審卷五第267至271頁），可佐證人劉璟儀證述此節並非子虛。而依前所述，被告曾任職於社會局，本案發生時，其為行政院消保會消保官，掌有監督、協調各部會局署與地方政府之權，則依上開證人劉璟儀證述被告向徐仲祥宣稱其與農業局、工務局熟識，其可處理頂福陵園遭議員關注之超挖、地目不符等事項，足認被告亦係利用其行政院消保會消保官身分之機會，得以藉由前開理由向徐仲祥詐取財物至明。被告辯稱其無處理喪葬權限，無職務上機會可利用向徐仲祥取財云云，要無可採。
六、被告辯解不足採信，論述如下：㈠被告辯稱徐仲祥交付之前開款項，部分係返還78至80年間之
350 萬元借款，其餘則係徐仲祥因其為徐仲祥工作，所為之分紅或為照顧被告家人而給付云云。惟被告就所稱徐仲祥借款一情，並未提出事證以佐其實，是否確有被告所稱借款之事，甚無可疑，況被告於檢察官偵查中及本院審理時供稱：徐仲祥購買新北市○○區○○路0 段000 號3 樓之1 房屋欲贈與伊，伊拒絕，被告要伊將房屋出售，伊於出售後得款九百餘萬元，伊扣除裝潢費用一百餘萬元，欲將餘款交予徐仲祥，但徐仲祥要伊留下該等款項等語（見他字卷第238 頁背面至239 頁、本院卷一第52至53頁），再徐仲祥於89年2 月16日，因買賣而取得新北市○○區○○路0 段000 號3 樓之
1 建物，於同年11月9 日，再因買賣移轉予黃婉玲所有一節，有建物謄本在卷可稽（見偵字18126 號卷第117 至118 頁），由前開建物移轉情形比對被告所述可知，被告於89年11月間即因出售前開徐仲祥名下之房屋而得款九百餘萬元，縱扣除被告所稱裝潢費用一百餘萬元，尚有七百餘萬元，且被告亦自承其欲交付該七百餘萬元予徐仲祥，可見被告亦認該七百餘萬元係屬徐仲祥所有，則果徐仲祥積欠被告350 萬元款項，豈會不以前開遠高於欠款2 倍之款項清償，反於一年餘後之91年7 月間起始分批清償，被告辯稱徐仲祥交付之款項係清償借款云云，顯悖情理。又被告自90年底起，即已因為徐仲祥工作而每月收受徐仲祥交付之10萬元報酬（詳下述），則徐仲祥既已固定支付被告工作報酬，縱欲再給付被告工作酬勞或分紅，大可於交付前開工作酬勞時一併給付，豈須特意以前開匯款至林月華、彭貴雲帳戶或交付支票方式支付，故被告所辯此節，亦違事理，自無可採。
㈡依卷附92年6 月3 日及同年月30日錄影內容（即附件所示對
話譯文），被告確向徐仲祥提及「裡面充滿了問題，因為土地已經割給了人家，賣了一百多個，我還要他們每個人的蓋章，這才是問題，如果只有幾個人很好談，那沒問題，但那麼多人，如果跟他們說這是不合法，還要申請. . . 大家都要跳起來，那不得了。」、「很多問題是我們違反法令規定，不是法令沒有辦法，依照法令我們不能這樣做，我們這樣做了。」等語（見原審卷五第101 頁同第243 頁、第126 頁同第270 頁）。且被告於101 年6 月15日以書狀陳稱：原審卷五第94頁以下，有關92年6 月3 日之光碟內容，起因於92年5 月27日徐仲祥告訴被告，其墓園被議員質詢超挖，要被告去縣府了解相關情況及申請擴充墓園相關法令規定，被告去瞭解後，才於92年6 月3 日到徐仲祥辦公室向其說明申請擴充墓地之相關問題。因徐仲祥告知被告其超挖，被議員質詢之超挖部分，係指其於82年間所購置，位於頂福陵園公墓內之農地（保護區）計15筆，面積1.63公頃，經內政部於85年間公告變更為公墓用地，惟仍須依墳墓設置管理條例規定辦理擴充墓園手續，核准後，再辦理變更編訂，始得作為埋葬使用，但是徐仲祥還沒有申請擴充墓園，即作為埋葬使用，已做了一百多個墓，因要申請擴充墓園必須要墓主（地主）同意申請，徐仲祥每賣一塊墓地都會將土地過戶給墓主，因此要100 多個墓主同意，由於當初徐仲祥是以合法墓地出售，如今要墓主同意，如果讓墓主知道買到的是不合法的墓地，勢必會有糾紛等語（見本院更㈡卷一第61頁及背面）。
由此可見，被告確有向徐仲祥為附件所示對話譯文中表示頂福陵園超挖等違反法令情形，被告甚且一再向徐仲祥強調該等違法情形十分嚴重至明。又新北市政府於87年至92年間並無頂福陵園違規處分紀錄，惟新北市政府曾於91年6 月12日以北府工建字函通知頂福陵園，因頂福陵園位○○○鄉○○○段○○○段000 ○0 號等22筆土地，似涉及未經申請擅自開發行為疑義，故該府定於同年月21日，議員蔡宗一、吳善
九、該府社會局、環保局、民政局、工務局、新莊地政事務所、違章建築拆除隊前往頂福陵園上開土地會勘，且會勘後結論為「有關頂福陵園是否涉及超挖、佔用公有土地之情事，請新莊地政事務所於文到兩週內完成鑑界並副知本府工務局；請本府農業成查證頂福陵園申請範圍內有無依原核發之水土保持計畫書規定施做，並查明有無違法開發之情事後副知本府工務局；. . . 有關鄰近人民口頭陳情農業用地灌溉渠道遭破壞乙案，請頂福陵園與陳情人協調並依86年12月25日協議書內容，修復完成後副知本府工務局」等情，有新北市政府93年7 月27日北府民殯字第0000000000號函及所檢附附件在卷可考（見原審卷三第63至64頁、第75至88頁）。由此可知，頂福陵園雖無遭新北市政府違規處分之情形，然頂福陵園於91年間確有經新北市政府要求會勘以查明有無涉及擅自開發、超挖、佔用公有地之情事，則縱徐仲祥、劉璟儀自認頂福陵園並無違法情事，然於經新北市政府前開行文告知會勘且要求相關單位釐清有無超挖、佔用公有地之舉後，因而對確認頂福陵園有無違法或違規一節有所疑困惑，尚屬情理之常。被告辯稱頂福陵園既無不法，其自無可能編造名目向徐仲祥索款，所謂超挖均係劉璟儀編造云云，顯與前開事證不符，要無可採。
㈢證人劉秋妍於原審審理時證稱：伊於84年初陪同事至頂福陵
園看塔位時遇到被告，被告稱其陪徐仲祥巡視墓園，介紹伊與徐仲祥認識，因墓園有業務經理職缺，伊經過徐仲祥與總經理卓麗秋面試後，於84年9 月1 日起在頂福陵園擔任業務及公關經理。徐仲祥交代在林口墓園愛區第二排留一塊墓地贈予被告作為家族墓園，徐仲祥稱墓園以後要交給被告管理，若管理人之墓在他人墓園會讓人笑話，徐仲祥跟被告說了很久，被告才將墓從金寶山移過來。徐仲祥於91年間其90歲壽宴上，稱其年紀大，想退居幕後，以後公司交予卓麗秋接棒，希望所有員工能夠在卓麗秋、被告領導之後，讓墓園能夠永續經營等語（見原審卷六第203 至204 、第208 頁、第
210 頁）。證人謝萬益於原審審理時證稱：伊自87年7 月11日至92年12月4 日止在頂福陵園擔任總務主任，徐仲祥於90或00年生日時，稱因年紀大，欲交棒予當時之總經理卓麗秋與被告，其欲退居幕後等語（見原審卷六第101 至102 頁）。觀諸前開證人雖均證稱徐仲祥曾表示欲將公司交由被告與卓麗秋接棒，惟前開證人亦均證稱徐仲祥係因自覺年邁而有前開交棒考量，由此可知，徐仲祥所稱交棒僅係考量身心狀況而委由被告與卓麗秋經營、管理，並非表示移轉公司產權予被告或卓麗秋，否則，若徐仲祥欲將公司易手，豈會又稱其將退居幕後等語。更進者，證人卓麗秋於原審審理時亦證稱：「（問：徐仲祥在91年6 月14日90大壽時是否當場宣布因為他年紀大了，頂福陵園就由卓麗秋與被告接班？）不是接班，他是說公司的事務由卓麗秋處理，法律上的事情就由被告處理。」等語（見原審卷二第267 頁）。依證人卓麗秋所言，益徵徐仲祥僅係委託卓麗秋與被告分別處理公司營運、法律事務，並非將公司經營權利全數移交被告，更無移轉公司產權予被告之意。再依證人王建中於原審審理時證稱：伊為律師，因被告介紹而認識徐仲祥，於88年4 月間為徐仲祥處理訴訟案件，89年8 月間開始擔任頂福陵園法律顧問，伊擔任法律顧問期間，與徐仲祥見面約6 次，被告大部分都在場，會面大部分談論徐仲祥身後財產規劃，伊希望徐仲祥將財產以信託方式管理，徐仲祥並無特別提到財產如何歸給繼承人，伊並未聽過徐仲祥提及其與被告關係，亦未提過其欲照顧被告等語（見原審卷六第135 頁、第137 至140 頁），亦顯示徐仲祥並無將其財產交予被告之意。而劉璟儀為徐仲祥之配偶，對徐仲祥之財產本有繼承權，而被告對徐仲祥並無法定繼承關係，且徐仲祥死亡前亦未將頂福陵園產權交予被告，亦無任何移轉財產予被告之意思或舉措，被告對徐仲祥之財產本即無法主張任何權利，劉璟儀自無排除被告取得徐仲祥財產之必要，況劉璟儀於徐仲祥死亡後拋棄繼承一情，有臺灣臺北地方法院家事法庭通知在卷可參（見外放頂福陵園公司案卷倒數第4 頁），劉璟儀亦無防止被告取得徐仲祥財產之動機。故被告辯稱徐仲祥於91年6 月14日90歲大壽時要其接掌頂福陵園，劉璟儀為取得徐仲祥財產及爭取頂福陵園經營權，不擇手段挑撥其跟徐仲祥感情、捏造事實故意誣陷云云，顯與事實不符，自無可採。
㈣觀諸附件所示92年6 月30日譯文中，徐仲祥質疑頂福陵園有
何違法之處時，被告雖稱並無違法，但提及「其他單位就不要跟其他單位簽、沒關係、這我來處理，我們還好、你看金寶山一個案子花了一千多萬」，徐仲祥回稱「這個不一樣」，然被告卻稱「又被退回去，重複又再來一遍，搞的這樣，焦頭爛額」，徐仲祥則追問「蘇貞昌知道嗎？蘇貞昌不知道這些屬下做官的人怎麼在做官的」，被告回稱「蘇貞昌，哼，上面那些人也都是再看這個份上」、「宜城公墓變更地目也是花了1000、2000萬，把他搞下來. . . 」（見原審卷五第268 至269 頁）。由被告告知徐仲祥渠等恐遭單位不簽等刁難，進而提及金寶山、宜城均花費金錢始得達成所欲，甚且於徐仲祥以渠等情形與金寶山不同及蘇貞昌何以坐視官員索賄此等顯示不欲苟同交付金錢時，被告持續告以文件若屢遭退回十分不便等情，顯為鋪陳徐仲祥交付金錢予官員以解決其所稱頂福陵園面臨之問題。更進者，被告緊接提及其與林慶華見面，林慶華發現頂福陵園資料有疑義，其遭林慶華責難，劉璟儀因而出言：「那他不是說要打點嗎？」，被告則一再告以頂福陵園確有違法，但其拜託於行文相關單位時不要指出問題，並稱「現在涉及各單位，幾個單位，端午節從來都沒有送過，我就花了6000元送他們3 個，買了蘋果」、「我們以前只送中秋節，端午節沒有送，我就去買一份2000元，送給他們」，徐仲祥遂稱：「打點一下」，被告亦稱：「當然要打點」，而徐仲祥、劉璟儀提及交付農業局長20萬元有無作用時，被告答稱「他們都有幫忙不然這個事情早就出去」（見原審卷五第269 至272 頁）。整體觀之，被告先鋪陳需對官員誘之以利始可順利解決頂福陵園違失不法之處，而後再向徐仲祥、劉璟儀宣稱其亦有贈禮之舉，甚至於徐仲祥、劉璟儀追問關於交付農業局長款項時，其亦回覆對方很幫忙等語，肯認交付金錢產生作用之情，再再顯示被告遊說鼓動徐仲祥交付金錢予相關公務人員，以使相關單位護航頂福陵園違法之處。被告辯稱92年6 月3 日及同年月30日錄影內容顯示其並無意擺平頂福陵園超挖等違法情事，反係徐仲祥、劉璟儀要其打點關說云云，顯與前開客觀事證不符，自非信實，要無可信。
㈤被告辯稱徐仲祥於92年6 月3 日錄影內容8 分43秒時稱「林
光銘到現在為止20幾年了，我都主動照顧他，非常自動的照顧他，不管買房子. . . 通通都我自動的. . . 林光銘從來沒有跟我開過口，要東西」（見原審卷五第261 頁），及於92年6 月30日錄影內容54分36秒時稱「不是啦，你要是貪污的話老早不像樣了，老早進去了」（見原審卷五第285 頁），由徐仲祥前開所言，顯示其為清白云云。惟比對被告所稱徐仲祥於92年6 月3 日錄影內容8 分43秒時所言「林光銘從來沒有跟我開過口，要東西」一語，於告訴人94年7 月8 刑事陳報狀檢附之前開譯文中並無該等言語，而被告及辯護人於原審勘驗92年6 月3 日及同年月30日錄影內容時，同意除原審勘驗確認部分外，以告訴人94年7 月8 刑事陳報狀檢附之譯文為據，而原審勘驗確認部分並無被告所稱徐仲祥於92年6 月3 日錄影內容8 分43秒時所言「林光銘從來沒有跟我開過口，要東西」等情，有原審95年4 月28日勘驗筆錄、告訴人94年7 月8 刑事陳報狀檢附之譯文在卷可參（見原審卷五第116 至119 頁、原審卷七第232 至285 頁），可見徐仲祥於92年6 月3 日錄影內容8 分43秒所言內容應以告訴人陳報之譯文為據，故被告辯稱徐仲祥出言「林光銘從來沒有跟我開過口，要東西」一節，即屬無據。況縱徐仲祥有被告所稱該等言語，然徐仲祥此際係在陳述其照顧被告、買房等舉措，均係其自願所為，要與本案被告假借欲解決消費糾紛或頂福陵園超挖、侵占等違法情事而向徐仲祥索款，顯屬二事，尚難以徐仲祥前開所言為被告有利之認定。至徐仲祥於92年6 月30日錄影內容54分36秒時雖稱「不是啦，你要是貪污的話老早不像樣了，老早進去了」，然於徐仲祥前開言語係源於同日38分30秒起，徐仲祥、劉璟儀向被告抱怨林慶華拿錢，但仍不斷找渠等麻煩，被告解釋稱因有議會介入，徐仲祥仍有不滿，而後徐仲祥前去如廁，被告與劉璟儀繼續談論前開情事，而徐仲祥返回後，先向被告稱「你本性向來很好，我希望你規規矩矩做人，正正當當做事. . . 你要小心啊!那我就祝福你. . . 」，被告回稱「董事長，我到目前為止，唯一自豪的就是，我規規矩矩做事，正正當當做人」，徐仲祥稱「那我祝福你」，被告再稱「董事長，如果我們沒有這幾年的交情，我也不會去求人家拜託人家，你如果不信，我沒有任何理由，我也不會這樣去加害別人. . . 」，徐仲祥因而回應「不是啦，你要是貪污的話老早不像樣了，老早進去了」（見原審卷五第278 至285 頁）。由此可見，徐仲祥前開言語並非針對或釐清被告特定行為所為結論，徐仲祥僅於告誡被告端正行事後，因被告自稱其品行端正，而順應所言之社交之詞，實遽認徐仲祥前開所言有為被告釐清罪責、擔保被告清白之意。故被告此部分所辯，尚無可取。
㈥再觀諸卷附「茲證明本人與被告自65年9 月認識至今，相知
、相惜，情誼甚篤，2 人之間如有任何金錢往來，或其他任何關係，乃純屬私人情誼，相互照顧，與被告所任公職之職權或職務豪無關係，亦無涉及任何職務上之行為，唯恐他日遭人誣陷，羅織罪名，特立此書為證。證明人：頂福陵園負責人：徐仲祥。見證人：劉璟儀、洪兆禎、吳碧蓮、沈問」字據（下稱證明書，見他字卷第137 頁），其上雖有徐仲祥之簽名，惟證人徐仲祥於原審審理時證稱：伊未看清楚其上內容，亦無這個意思等語（見原審卷二第108至109頁），故前開徐仲祥具名之證明書形式或可認係證人徐仲祥書面所為之陳述，然證人徐仲祥後於原審審理時證述前開書面陳述非其真意，此無異證人徐仲祥推翻之前所為陳述，亦即證人徐仲祥前後所述不一，故尚難逕以前開書據所載內容為據。而依證人劉璟儀於調查局詢問時證稱（此部分係彈劾證據）「所以那天我先生就是很不爽，被他脅迫下簽的，簽的很不高興，他本來給他放在旁邊，然後他又把他督到前面來，他說ㄟ、ㄟ、ㄟ，這個你要簽一下，什麼、什麼，我先生說，為什麼要簽這一個? 他說ㄟ、不是啊，我要預防啊，以後你媳婦會不會出來告我啊，什麼，我拿你那麼多東西」、「然後，給他簽完以後，然後，他的意思就是說，ㄟ、你這個東西不簽，我沒辦法幫你辦事啦，怎樣、怎樣，然後脅迫他簽完以後，就過一會，督到我這邊來了，說叫我也要簽...」（見本院上訴卷三第285 頁背面、第153至154頁），可知被告曾告知徐仲祥要求簽署證明書係為日後若遭訴訟供作有利證明，由此堪認證人徐仲祥應可推知證明書所載意旨。再徐仲祥雖知證明書意旨，然依證人劉璟儀於原審審理時證述：被告至辦公室找徐仲祥，伊亦在場，被告先閒話家常，然後將證明書放在徐仲祥桌上，徐仲祥詢問何意，被告要求徐仲祥簽署，否則以後無法幫忙擺平有關超挖、水土保持等事宜，且若前開事宜未妥善處理，可能面臨停工2 年無法營業，徐仲祥很害怕，看都沒看便簽署，被告於徐仲祥簽完後，便要伊簽署，伊有看一下證明書內容，伊知道徐仲祥有苦衷，且害怕若不簽證明書，徐仲祥會面臨被告所稱墓園遭找麻煩、停工2 年等情形，因而簽名，伊並非自願簽名等語（見原審卷二第199至200頁）。可知徐仲祥係因迫於被告以前開事由要脅以致簽署證明書，此節與證人徐仲祥於原審審理時證述其無證明書所載之意相符，可佐證人徐仲祥此部分所言為實。更進者，證人沈問於原審審理時證述：被告要伊在證明書上簽名，伊向被告稱伊係司機，簽證明書沒有意義，被告稱「我叫你簽你就簽」，伊不好意思拒絕便簽名，當時僅有伊與被告在場，徐仲祥、劉璟儀、吳碧蓮並不在場，但證明書上已有徐仲祥、劉璟儀、吳碧蓮之簽名，伊並未見聞徐仲祥、劉璟儀、吳碧蓮簽名情形等語（見原審卷三第103至106頁、第113 頁），證人吳碧蓮於原審審理時證述：伊有看一下證明書內容，伊並無見證證明書內容之意，但被告要伊在證明書上簽名，伊遂簽名等語（見原審卷二第175至176頁）。
由證人劉璟儀、沈問、吳碧蓮前開證述可知，係被告持證明書要求渠等簽名其上，且依證人劉璟儀所述，其與徐仲祥簽署證明書，並無他人在場見證，此節與證人沈問證述其並未見證徐仲祥、劉璟儀、吳碧蓮簽署證明書一節相符，可見證明書係被告主導要求徐仲祥、劉璟儀、吳碧蓮、沈問親名其上，並無劉璟儀、吳碧蓮、沈問見證徐仲祥出具證明書之事，故證明書所載劉璟儀、吳碧蓮、沈問見證一節，顯非屬實。是由前各節可知，證明書所載徐仲祥與被告金錢往來係因私人情誼，與被告公職無關等語，並非徐仲祥所為聲明，而於其上簽署見證者亦未見證徐仲祥為前開聲明，實難認證明書所載為實。況苟徐仲祥有意為前開聲明，當由徐仲祥書立所欲聲明之內容，邀集他人到場見證，豈會由被告出具證明書，且由被告分別要求吳碧蓮、沈問形式簽名其上，由此益徵證明書應係被告嗣後用以脫免罪責之手段，自無法據此證明書內容為有利被告之認定。
㈦本院雖未以證人劉璟儀於調查局證述作為認定被告有罪之證
據，惟被告欲以證人劉璟儀於調查局接受詢問及證述過程內容為彈劾證據，本院就此論述如下：
1.調查員於92年6 月19日詢問劉璟儀時提及「適用的法條、適用的法條，他現在是消保官，基本上，我們主任昨天就比喻，主要構成詐欺，你知道，詐欺罪要算不算，要是他現在如果在社會局，臺北縣政府社會局，馬上就是貪瀆. . . 」一情，有本院前審勘驗筆錄、前開訊問譯文在卷可參（見本院上訴卷三第285 頁背面、第96至97、第187 頁）。惟調查員上開陳述僅係表達被告所為視其身份而構成不同罪名，被告據此辯稱調查局秦主任稱用詐欺取財罪名，全案均係調查局北部地區機動工作組及劉璟儀所構陷云云，顯係曲解前情之不實辯解，並非適論。
2.調查員於92年6 月19日詢問劉璟儀時雖曾稱「對，就打點。」一語，然此係因劉璟儀陳述「林林碎碎那不定期的」一語，調查員遂詢問「就是他，如果他只有應酬，他就」，劉璟儀即稱「不是，他就說他去打點嘛」，調查員始重複稱「對，就打點」一情，有本院前審勘驗筆錄、前開訊問譯文在卷可參（見本院上訴卷第285頁背面、第96至97頁、第149頁），可見調查員於此所稱「打點」一語，僅係重複劉璟儀所言，被告辯稱「打點」係調查員捏造云云，顯非事實。至被告空言辯稱劉璟儀裝設針孔攝影係為誣陷，並非係為保全，且係受北機組吳熙中調查員教導云云，要屬被告空言臆測之詞，不足為其有利之認定。
㈧證人即被告弟林光正雖於原審審理時證稱：被告稱徐仲祥經
濟上有困難，故渠等兄弟決定將伊母親過世時之奠儀及留下之財產約一百二十餘萬元借予徐仲祥等語（見原審卷六第96頁）。惟證人林光正證稱出借予徐仲祥之數額一百二十餘萬與被告所辯出借予徐仲祥金額350 萬元不符，此節自無法為被告所辯之佐證。再證人洪兆禎於原審審理時證稱：公司尾牙、生日宴桌次均係伊安排，被告及其妻、女均被安排在主桌，徐仲祥開心時會誇獎很多人，包括被告等語（見原審卷六第164 頁），證人即被告女林之蘊於原審審理時證稱：伊曾參加徐仲祥公司尾牙，坐在主桌，與伊父親即被告陪同徐仲祥至香港、澳門，被告常至林口幫徐仲祥忙，徐仲祥曾送很多東西，如高爾夫球具、手機、西裝、健康食品、內衣褲、睡衣等予被告等語（見原審卷六第194 至201 頁）。證人洪兆禎、林之蘊前開證述內容，僅可見被告與徐仲祥關係非惡，而此節與被告有無向以其欲處理頂福陵園超挖等違法情事而向徐仲祥索取金錢一節，並無關聯，前開證人證言，尚不足為被告有利之認定。
七、至被告及辯護人聲請傳訊證人劉璟儀、羅彩紅、沈問欲證明㈠92年6 月3 日及同年月30日錄影內容，與徐仲祥於91、92年間交付之710 萬元並無「處理打點頂福陵園墓園產權不清超挖山坡地，恐遭臺北縣政府農業局調查或刁難、處理糾紛等」之相關連對話。㈡證人劉璟儀證稱被告常向徐仲祥稱墓園有地目不符、超挖、水土保持之問題，有縣議會議員注意此事，被告以前開名目要徐仲祥交付金錢讓其擺平等情，證人羅彩紅證稱其聽過被告向徐仲祥稱頂福陵園墓地有超挖使用不符之情形，並提到係農業局主管，要跟農業局處理，其記得被告好像稱會去處理等語，證人沈問證稱其駕車同時載送徐仲祥與被告時，曾聽聞被告向徐仲祥表示頂福陵園工地有些問題，社會局、環保局來找麻煩，被告可找朋友處理等語，前開證人證述內容均與91、92年間徐仲祥交付710 萬元一事無關云云。惟前開㈠所稱之錄影內容，業經原審勘驗並經檢察官、被告及辯護人確認，論述如前，此部分內容業已完整呈現，自無再行傳喚前開證人證述該等錄影內容之必要。另㈡所稱證人劉璟儀、羅彩紅、沈問證述內容，係前開證人於原審審理時到庭為證，經檢察官與被告及辯護人進行交互詰問後所為之證言，自無重複詰問之必要，而被告所稱前開證人證述內容與本案徐仲祥交付款項無關一節，要係被告個人針對前開證人證述之意見，自無再行傳喚前開證人就此調查之必要，故被告及辯護人此部分調查證據之聲請均予駁回。
八、綜上所述，本件事證明確，被告所辯，要無可採，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
參、論罪：
一、新舊法比較㈠貪污治罪條例部分：
1.被告行為後，貪污治罪條例第2 條於95年5 月30日修正公布，並自同年0 月0 日生效施行，修正前貪污治罪條例第2 條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正後貪污治罪條例第2 條則規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」其立法理由係配合修正後刑法第10條第2 項關於公務員定義所為之修正，而被告於本案發生時為行政院消保會之消保官，依刑法第10條修正前、後之規定均為公務員，非屬法律有變更，不生新舊法比較適用之問題。
2.被告行為後，貪污治罪條例第10條於98年4 月22日修正公布，修正後增列第10條犯罪所得財物沒收規定，增列第2 項之規定，其餘項次僅略做文字修正，另貪污治罪條例第5 條於
100 年6 月29日修正公布，此修正就第1 項第2 款之利用職務詐欺取財罪之構成要件、法定刑度及罰金額度均未修正，僅調整文字，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。
3.故上開修正均不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
㈡刑法部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但
行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第
2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照）。又行為後刑法條文經修正，若僅為條文修正、實務見解明文化之修正，非法律變更，無有利、不利情形，應適用裁判時法（參照最高法院95年11月7 日95年度第21次刑庭會議決議）。經查，被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，而於00年0 月0 日生效實施，茲比較如下：
1.修正前刑法第10條第2 項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。被告於本案發生時為行政院消保會之消保官，屬依法令從事於公共事務，且具有法定職務權限。故依修正前、後之規定，被告均為公務員，修正後之規定並未較有利於被告。
2.修正前刑法第33條第5 款原規定：「罰金：1 元以上」，修正後則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1,000 以上，修正前之規定顯對於被告較為有利。
3.修正後刑法第56條連續犯之規定亦經刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。修正前被告所犯前開數次犯行，均係基於概括犯意為之，於修正前論以連續犯一罪，僅得加重其刑，而於修正後，因已刪除連續犯之規定，則須分論併罰，形式觀之，修正後數罪併罰之刑度顯較修正前以一罪論之刑度為重，比較新舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告。
4.綜合上述各條文修正前、後之比較，修正前刑法關於罰金刑之最低金額之規定，對於被告並無不利，且依修正前、後刑法及貪污治罪條例之規定，被告均屬公務員，再修正前連續犯之規定對被告較為有利，故應適用被告行為時即修正前之法律。至刑法第37條第2 項有關褫奪公權之規定，亦於94年
2 月2 日修正公佈，95年7 月1 日施行，修正前規定：「宣告6 個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」，修正後規定「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」，客觀而言，修正後之規定固較有利，但本案被告所涉貪污治罪條例第5 條第1項第2 款之法定刑為7 年以上有期徒刑，被告若成罪，其宣告刑為7 年以上，故前開修正對被告而言並無差別。且按「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，貪污治罪條例第17條定有明文，此為強制規定，為刑法第37條第2 項之特別規定，自應優先適用該規定諭知褫奪公權，則本案褫奪公權宣告之基礎既非刑法第37條第2 項，而僅適用其期間之規定，且褫奪公權從刑之規定應附隨於主刑，是此部分應適用修正前刑法之規定。
二、按貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款所指藉端或藉勢勒索罪，係指行為人憑藉其本人或他人之權勢或以某種事由為藉口，施行恫嚇，以索取財物為構成要件，不以所藉權勢事由在其職務範圍內，或與其職務有直接關係為必要。又其方式固不限於以言詞、文字或動作，但必使人畏怖生懼始克相當（參照最高法院92年度臺上字第1296號判決意旨）。至於貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第
339 條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（參照最高法院94年度臺上字第5373號判決意旨）。故同為貪污治罪條例規定之犯罪，第4 條第1 項第2 款之藉勢藉端勒索財物罪與第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物罪，二罪最主要差別：⑴行為人實行之行為，是否與其公務員職務直接（或間接）有關；如與其職務直接、間接相關，應依勒索財物罪論處，如行為人僅係利用「機會」而未必關係其職務，至多論以詐取財物罪。⑵勒索行為後應令被害人心生畏懼，換言之，被害人交付財物非出於本願。查被告於行為時係行政院消保會之消保官，為有法定職務權限之公務員，又行政院消保會雖非為受理消費爭議申訴案件之主管機關，惟行政院消保會具有研擬、審議及監督協調各部會局署與地方政府之權，且若消費者因購買墓位、塔位衍生糾紛而向行政院消保會申訴，該會有轉請主管機關內政部或爭議發生地之直轄市、縣市政府處理之權限，被告即利用其具行政院消保會消保官身分，進而衍生徐仲祥對於行政院消保會之執掌權限認識不清，而誤信其有所稱處理消費糾紛之權，及其曾任職社會局，與農業局、工務局熟識，且現為行政院消保會消保官掌有監督、協調各部會局署與地方政府之權，可就頂福陵園遭議員關注之超挖、地目不符等事項向農業局、工務局人員說項，而使徐仲祥誤信為真，陸續交付710 萬元予被告，論述如前，然並無證據足資證明徐仲祥有何心生畏懼之情，是核被告所為係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上衍生之機會詐取財物罪。起訴書認被告上開行為，係犯該條例第4 條第1 項第2 款之藉勢藉端勒索財物罪，容有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，起訴法條應予變更。再被告自91年7 月至92年3 月間，先後多次利用其職務上衍生之機會，向徐仲祥詐取財物之犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意所為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。
三、刑事妥速審判法第7 條規定：自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：
1.訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。2.案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。3.其他與迅速審判有關之事項。又該第7 條第1 款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言，因此項延滯所生之不利益，不應由國家承受，妥速審判法立法理由、法院適用刑事妥速審判法應行注意事項第7 點均有明定。查本案係於93年1 月20日繫屬於第一審法院，有原審法院收文戳記存卷可稽（見原審卷一第1 頁），故自第一審繫屬日起迄本院審理終結，案件繫屬已滿8 年，本院審酌本案訴訟程序之延滯，由於法律適用及事實認定等情致遭發回審理，非可歸責於被告，及本案案情複雜、證據繁多、被告罪名之輕重、所承受經濟上、心理上之負擔等事項，認侵害被告受迅速審判之權利情節重大，有予適當救濟之必要，是依刑事妥速審判法第
7 條規定減輕其刑。且被告併有刑之加重及減輕事由，應先加後減之。
肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告基於前揭概括犯意，自88年起，假借其身為消保官之執掌權責，利用權勢或假借事端勒索徐仲祥，使徐仲祥陸續交付金錢或其他財物，其情節分敘如下：
㈠88年間，被告以頂福陵園從事之土地開發及銷售塔位均有不
法，如要避免消保會調查，則必須給予其金錢打點為由，假借其身為消保官之權勢勒索徐仲祥，使徐仲祥迫於無奈，自88年間起，每月交付10萬元，均由被告前往台北市○○路○○號9 樓徐仲祥之辦公室內索取；被告更要求徐仲祥提供臺灣大哥大股份有限公司行動電話門號0000000000號供其使用，自88年間起每月帳單約2,000 元，均由頂福陵園支付被告之電話費用。
㈡被告復於90年5 月18日，利用職務上之權勢向徐仲祥強索頂
福陵園平面墓位，徐仲祥迫於無奈下，將新北市○○區○○○○○區○○○○號墓位，於91年1 月28日無償過戶至被告名下；又被告與劉秋妍基於犯意之聯絡，於91年端午節左右，向徐仲祥強索240 萬元（起訴書誤為230 萬元），徐仲祥即遣會計經理吳碧蓮將款項交予劉秋妍，劉秋妍即用以償還土城市農會之貸款。
㈢頂福陵園公司於91年12月19日正式成立時，被告利用職務上
之權勢向徐仲祥要求無償入股，徐仲祥於受迫下應允後，被告為掩飾隱匿該不法利益，商得不知情之其妻姐彭貴雲同意後，徐仲祥即依被告指示將50萬元股權轉讓至彭貴雲名下。
因認被告此部分所為，均係犯貪污治罪條例第4條第1 項第2款之藉勢藉端勒索財物罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再刑事訴訟法第
161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年臺上字第128 號判例意旨）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為如此認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號判例意旨）。
三、公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非係以：㈠被告之供述、證人劉秋妍、徐仲祥、吳碧蓮、羅彩紅、沈問、劉璟儀、彭貴雲、林慶華之證述。
㈡92年6 月3 日及同年月30日錄影內容譯文及翻拍照片、新北
市政府北府農山字第0000000000號函、林口頂福陵園愛區左二排五號墓地永久使用權狀、頂福陵園股東繳納現金股款明細表、法務部調查局92年7 月15日、7 月18日通訊監察報告、臺灣大哥大股份有限公司有關被告0000000000號行動電話於92年2 至5 月之電信費收據、法務部調查局北部地區機動工作組搜索扣押筆錄。
四、經查：㈠就上開一㈠所示被告取得每月10萬元部分
1.證人即被告之妻彭素雲於原審審理時證稱：因徐仲祥腳部不好，故央被告於假日至林口工地，再向徐仲祥報告情形，故徐仲祥自90年底起至92年5、6月初，每月交付10萬元予被告。徐仲祥亦向伊稱知道伊一人帶三個小孩不容易，要補償伊，故每月給付10萬元等語（見原審卷六第154至156頁）。證人即被告之女林之蘊於原審審理時證稱：91年間伊高二時，知道徐仲祥有送伊父金錢，伊某次經過伊母親房間，見到伊父親交付一疊金錢予伊母親，伊問怎麼會有這麼多錢，伊母親稱係伊父親犧牲假期換來之代價，係徐仲祥贈送，伊有算過該疊金錢為10萬元等語（見原審卷六第200頁）。
2.證人黃鳳招於原審審理時證稱：88、89年間，伊擔任徐仲祥特別護士，24小時全程陪伴徐仲祥。徐仲祥假日會至林口工地，伊會全程陪伴，被告也會一同前往，陪同徐仲祥巡視工程等語（見原審卷六第146 至153 頁）。
3.證人劉秋妍於原審審理時證稱：伊於84年9 月1 日起在頂福陵園擔任業務及公關經理，伊於假日經常見到被告與徐仲祥一起巡視工地、討論工程進度、品質等。90年底之後，因徐仲祥身體漸漸變差，雙腳無力，出入需以輪椅代步，故較少至工地，91年初以後，幾乎均係被告代替徐仲祥至工地查看工程進度，詢問業務部門有無困難，再向徐仲祥報告，徐仲祥會再打電話向伊確認，伊曾問過被告於91年間被告巡視工地，徐仲祥有無酬勞，被告稱有，並告知金額，但伊並未特別記憶金額等語（見原審卷六第203 至207頁）。
4.證人謝萬益於原審審理時證稱：伊自87年7 月11日至92年12月4 日止在頂福陵園任職。被告常於星期日時陪同徐仲祥查看林口墓園工地，90年秋天中元法會之後，徐仲祥身體差，需坐輪椅，假日只有被告單獨至頂福陵園查看現場工地情形等語（見原審卷六第100 至104 頁）。
5.綜合上開證人所述，堪認徐仲祥自90年後，因年歲漸大、健康不佳、行動不便等因素，而委由被告於假日前往林口墓園工地巡視，而被告確於假日前往工地視察並將進度回報徐仲祥，則徐仲祥因而每月支付被告10萬元作為對價報酬，亦屬情理之常。因此被告辯稱其自90年底以後，依徐仲祥指示於假日前往林口工地巡視及處理事務，徐仲祥因而給付其每月10萬酬勞一節，尚非無據。況所謂藉勢勒索財物，須在其職務範圍內或與其職務有直接關係為前提，而如前述，此非在被告職務範圍內或與其職務有直接關係。此外復查無其他證據足資證明該每月10萬元係被告藉勢勒索所得之財物。
㈡就上開一㈠所示被告取得行動電話及免付通話費用部分
1.證人黃鳳招於原審審理時證稱: 徐仲祥會徵詢被告意見且很重視被告意見，徐仲祥曾稱平常不論公事、私事均會隨時打電話給被告徵詢意見，故幫被告申辦1 支行動電話，並幫被告支付電話費，以便隨時打電話給被告等語（見原審卷六第146至153 頁）。
2.證人彭素雲於原審審理時證稱：伊很反對徐仲祥幫被告辦電話，之後徐仲祥打電話告知伊因被告幫其辦理之事很重要，其必須隨時找到被告，故其幫被告辦電話，其會支付申辦費用及電話費等語（見原審卷六第158 頁）。證人林之蘊於原審審理時證稱：伊國一時，被告帶手機回來，稱係徐仲祥所贈以方便聯絡，當時伊母親對此還很不高興，徐仲祥都是打手機與被告聯絡等語（見原審卷六第198至199頁）。
3.證人劉秋妍於原審審理時證稱：約87年間，公司有一些稅務訴訟，被告協助處理，徐仲祥常找不到被告，會打電話至伊住處要伊幫忙找被告，但徐仲祥沒有耐性等候，後來徐仲祥便買一支手機給被告，其稱可以直接找到被告，當時被告之妻反對，徐仲祥還費一些心思說服被告之妻等語（見原審卷六第203至206頁）。
4.綜上證人所述，堪認前開行動電話並非被告向徐仲祥索取，而係徐仲祥因欲即時與被告聯繫，因而交付行動電話以供彼此聯繫之用，而該行動電話既係徐仲祥為與被告聯繫而交付，徐仲祥因而支付行動電話之電話費用，尚符情理，故尚難認前開行動電話及免付通話費用係被告藉勢勒索所得。
㈢就上開一㈡所示被告取得頂福陵園墓位部分
1.證人徐仲祥於原審審理時證稱：伊無償過戶頂福陵園愛區1個20坪墓位予被告，被告自己要用，伊送給被告等語（見原審卷二第105頁）。
2.證人林光正於原審審理時證稱：徐仲祥希望被告至頂福陵園幫忙管理，若將渠等父親之墓由金寶山遷至頂福陵園，可以取信於人，徐仲祥贈送一塊墓地，渠等於91年間將父親之墓由金寶山遷至頂福陵園，徐仲祥僅贈送墓地，其餘物品係渠等兄弟集資興建等語（見原審卷六第97至100頁）
3.證人林之蘊於原審審理時證稱：林口墓園係家族墓，掃墓時會去，被告稱徐仲祥贈送渠等家族墓園，以後渠等不用至金寶山墓地等語（見原審卷六第198 頁）。
4.證人劉秋妍於原審審理時證稱：徐仲祥曾交代在林口墓園愛區第二排留一塊約20坪墓地，徐仲祥曾稱要贈送該墓地要被告做家族墓等語（見原審卷六第208 頁）
5.依證人徐仲祥所述，其自承贈送墓地予被告，且證人林正光、林之蘊、劉秋妍亦均證稱徐仲祥確有贈送墓地，堪以互佐信實，前開墓地既係徐仲祥所贈，且無事證可認係被告向徐仲祥索取，自難認係被告藉勢勒索所得之財物。
㈣就上開一㈡所示被告與劉秋妍共同向徐仲祥索取240 萬元部
分：劉秋妍雖坦承收受徐仲祥所匯之240 萬元一節不諱，證人吳碧蓮亦證稱其依徐仲祥指示匯款240 萬元予劉秋妍等語，此部分事實固堪認定。惟並無證據證明被告以勒索或詐騙之方式令徐仲祥匯款該240 萬元予劉秋妍，且無證據可認劉秋妍有公訴人所指與被告共同藉勢藉端勒索財物，劉秋妍業經判決無罪確定等情，有原審93年度訴字第100 號、本院98年度上訴字第704 號、最高法院99年度臺上字第8079號刑事判決在卷可按。故本件既無證據證明被告與劉秋妍有犯意聯絡，亦無事證足以證明被告有利用任何職務上機會向徐仲祥藉勢勒索或詐取該240 萬元，可見徐仲祥給付劉秋妍240 萬元乙事，與被告無涉，公訴人所提出之證據，均無法使本院形成確信被告有何藉勢或藉端勒索或利用職務上機會詐取財物上開240 萬元之犯行。
㈤就上開一㈢所示被告以彭貴雲名義無償入股部分
1.證人劉秋妍於原審審理時證稱：徐仲祥欲結合其身邊親信之智慧及能力經營生前契約服務，故頂福陵園於91年成立公司，伊辦理申請手續時，徐仲祥來電交代伊將資料交予被告，並稱因被告為公務員，不能擔任股東，其請彭貴雲作被告人頭，擔任頂福陵園股東，故請被告代彭貴雲簽名。伊將資料拿至被告住處請被告簽名，被告簽署彭貴雲之名，伊隔日將資料帶回公司，徐仲祥稱該股份要送予被告等語（見原審卷六第209頁、第210 頁）。
2.彭素雲於原審審理時證稱：彭貴雲住在伊家很多年，徐仲祥稱要借用彭貴雲名字登記為股東，作為照顧伊家一部分等語（見原審卷六第157頁）。
3.由證人劉秋妍、彭素雲證詞可知，係徐仲祥贈與頂福陵園股份予被告，並由徐仲祥決定借用彭貴雲之名登記股份，而並無其他證據足資證明彭貴雲名義無償入股頂福陵園一情，係被告藉勢勒索所得。
㈥綜上，依檢察官所舉之證據，尚不能證明被告有此部分違反
貪污治罪條例第4 條第1 項第2 款之藉勢藉端勒索財物犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有檢察官所指之上開犯行。揆諸前揭說明，既不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知，惟因檢察官認被告被訴此部分違反貪污治罪條例部分與前揭經起訴並經本院論罪科刑之部分，具有修正前連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
伍、原審以被告就事實一所示犯行事證明確，以予論科，固非無見。惟㈠並無事證證明被告利用職務上機會取得徐仲祥交付之現金180 萬元（即91年1 月至92年6 月間每月10萬元部分）、行動電話及免付36,438.40 元行動電話費利益（即原判決事實欄一㈠）、墓位（即原判決事實欄一㈢）、頂福陵園公司股份（即原判決事實欄一㈣），自難以貪污治罪條例第
5 條第1 項第2 款之罪相繩（詳上肆不另為無罪部分所述），原審認此部分被告亦成立利用職務上機會詐取財物罪，並與上揭有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係而予以論罪科刑，尚有違誤。㈡又本案自第一審繫屬日起迄本院審理終結已滿8 年，且經本院審酌認侵害被告受迅速審判之權利情節重大，應依刑事妥速審判法第7 條規定減輕其刑，原審未及審酌此節，亦有未恰。被告上訴否認犯行要無可採，論述如前，另檢察官上訴認被告所為係憑藉其任公職之權勢，向徐仲祥施行恫嚇，應論以貪污治罪條例之藉勢藉端勒贖財物罪云云，亦無可採，如前所述，至因本院所認被告利用職務上機會詐取財物罪範圍與原審所認不同，量刑自與原審審酌不同，檢察官上訴意旨指摘原審量刑一節，即非無據，且原審判決有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告碩士畢業且擔任簡任高階公務員，自可依其智識程度明辨是非，為所當為，然其竟不思恪守公務人員本分，利用擔任公職身份，使徐仲祥誤認其職務足以處理頂福陵園涉及行政爭議問題，趁機詐取徐仲祥財物710 萬元，而犯後不省己非，一昧指摘劉璟儀等人惡意搆陷，企圖轉移焦點，且於徐仲祥死亡後，偽造徐仲祥之子名義聲請撤銷徐仲祥對被告財產之假扣押，所為行使偽造文書犯行，業經本院判處有期徒刑1 年8 月，有本院98年度上訴字第4131號判決在卷可參（見本院上訴卷二第248 頁），可見其無悔意，原審未審酌被告於本案犯罪後非但不思返還所詐財物以示彌補過錯之意，反偽造文書試圖保留犯罪所得，其貪婪之心可見一斑，且一再玩弄法律，顯視法律為無物，心態至為可議，則原審量刑確屬輕縱，檢察官上訴意旨亦指摘原審量刑過輕，尚非無據，故雖本院所認被告利用職務上機會詐取財物之範圍雖較原審為少，且被告雖符合刑事妥速審判法第7 條規定而得減輕其刑，惟仍不宜過度降低原審所量刑度，並衡酌被告前科紀錄，貪圖私利之犯罪動機、目的，短期內詐取高達數百萬元金額，手段難認輕微，及其品行、生活狀況、所得利益非寡、造成損害非輕等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2 項之規定，對被告宣告褫奪公權如主文第二項所示。再被告所詐得之財物710萬元，依貪污治罪條例第10條第1項規定，應予追繳，並均發還予被害人徐仲祥（已歿）之全體繼承人，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例第2 條、第5 條第
1 項第2 款、第17條、第10條第1 、3 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第37條第2 項，修正前刑法第56條，刑事妥速審判法第7 條，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 5 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 宋松璟法 官 何燕蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻中 華 民 國 105 年 5 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條：
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6,000萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。