臺灣高等法院刑事判決 103年度重金上更(二)字第5號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 陳威橡選任辯護人 黃壁川律師
陳崇善律師上列上訴人因證券交易法案件，不服臺灣新北地方法院99年度金訴字第16號，中華民國100年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署98年度偵字第25853號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回，本院更為判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳威橡係股票上市公司之樂士股份有限公司（下稱樂士公司）之執行長，葉森雄（經原審判決免訴確定）係樂士公司之董事長，顏德新（經原審判決無罪，本院前審駁回上訴確定）為樂士公司事業部總經理，葉集文（經原審判決免訴確定）為總經理室專案副理，顏秀香（經原審判決無罪，本院前審駁回上訴確定）係廷鑫金屬股份有限公司（下稱廷鑫公司）總經理特助，並派駐在樂士公司任職。民國96年7月間，樂士公司為引進新事業，與廷鑫公司合作鋁料加工業務，由顏德新及陳威橡共同負責處理，並由顏秀香擔任業務往來之聯絡人。其合作模式為由樂士公司負責購料資金，實際買賣、加工及驗收業務則由廷鑫公司處理，樂士公司之帳目對廷鑫公司僅認列加工費用，廷鑫公司加工完成後，以樂士公司之名義將成品售與下游客戶，樂士公司並獲得銷售額之百分之六為利潤。然自96年9月起，葉森雄、顏德新、陳威橡及葉集文為美化樂士公司之財務報表，虛飾樂士公司之營收數字，明知廷鑫公司僅係樂士公司鋁料之代工廠商，二公司間並無實際從事鋁料及加工製品之買賣，及樂士公司評定廷鑫公司之信用額度僅為新臺幣（下同）500萬元，竟共同謀議變更與廷鑫公司之帳務模式，由樂士公司將買入之鋁料以超過信用評等之數額虛偽銷售與廷鑫公司，價格為鋁料價格加百分之三，藉此將存貨轉與廷鑫公司，並在帳目認列銷貨收入，待廷鑫公司加工後，樂士公司以下游客戶訂購價減百分之三之價格予以買回，再以樂士公司之名義出售下游客戶，以認列雙重銷貨收入。且樂士公司於變更帳務模式後，獲利由原先之成品銷售金額百分之六，減少為原料價之百分之三加成品銷售價之百分之三。藉此自96年9月至97年8月間，虛增營業收入計359,147,829元（細目詳如附表所載）。並提供上開不實之銷貨收入資料供會計師查核簽證，使會計師信以為真出具核閱報告，據以向證券交易所申報。因認被告陳威橡係涉犯違反證券交易法第20條第2項之規定，應依同法第171條第1項第1款處罰等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816號、76年台上字4986號分別著有判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有違反證券交易法罪嫌，無非以被告及原審同案被告葉森雄、葉集文、顏德新、顏秀香之自白、證人簡世昌、吳福禱、會計師周芳文、陳宇頌之證述、簡世昌傳真與法務部調查局臺北市調查處之說明書及銷售明細共6紙、樂士公司96年9月至97年8月銷售鋁料與廷鑫公司一覽表、樂士公司96年及95年度、97年及96年度財務報表暨會計師查核報告各1冊、樂士公司鋁料加工業務之進貨成本資料、樂士公司對廷鑫公司徵信作業1份、法務部調查局臺北市調查處製作之樂士公司與廷鑫公司在鋁製業務往來交易模式說明書1份，為其主要論據。
四、訊據被告固坦承於96年9月之後，變更樂士公司與廷鑫公司之間的交易及帳務模式等情，惟堅決否認有何違反證券交易法犯行，辯稱：廷鑫公司早在91年12月25日即已設立，原名為「巨安生化科技有限公司」，後為承接已倒閉之展慶公司業務，方改名為「廷鑫金屬股份有限公司」，廷鑫公司並非樂士公司成立之紙上公司；樂士公司變更與廷鑫公司之交易模式，係依照財務、採購及相關部門人員的建議，呈核上來，由其同意並向葉森雄報告，並在董事會中或高層主管會議中討論後變更，這樣的帳務模式，並不是為了增加營業收入，而是基於減輕庫存壓力、避免承受鋁料價格波動風險、及簡化會計作業等原因，改以「買賣方式」將主原料賣給廷鑫公司，由廷鑫公司採購副料並加工製成成品，樂士公司再視訂單狀況買回成品並轉售予客戶，係考慮到樂士公司作業流程之便利及採購經濟，此由樂士公司於96年8月31日1次將約3700萬元庫存賣給廷鑫公司，且總計96年9月至12月銷貨給廷鑫公司之金額約為2.7億元，而依客戶訂單向廷鑫公司進貨之金額僅約1.3億元，足見此為真實交易，非虛偽買賣；樂士公司與廷鑫公司在變更交易模式後，原料、存貨之所有權與風險均已移轉予廷鑫公司，且未與廷鑫公司約定買回其所生產之成品，而是視樂士公司本身接到訂單的數量再向廷鑫公司採購，且廷鑫公司可自由與其他客戶接洽往來，亦非僅承接樂士公司的生意，樂士公司並非以買賣方式掩蓋委託加工，從而樂士公司認列買賣之營收，其經濟實質與形式相符，符合財務會計準則公報第一號及會計研究發展基金會函釋之意旨；廷鑫公司於96年8月時資本額雖僅300萬元，但其後每年資本額均不斷增加，目前資本額已增至1.1億元，可知廷鑫公司營運狀況良好；另由廷鑫公司營利事業所得稅結算申報書可知，廷鑫公司96年度營業收入為3.3億元，然而96年廷鑫公司銷售予樂士公司之金額僅1.3億元，顯見廷鑫公司當時早已有充分之業務量，樂士公司僅佔其總營收之三分之一，因此與樂士間交易金額並無與營業規模不相當之情形等語。
五、經查：
(一)被告自96年7月1日起至同年12月18日止，為樂士公司執行長；96年7月間，由樂士公司購進鋁料交與廷鑫公司為加工處理，樂士公司之帳目對廷鑫公司僅認列加工費用，待廷鑫公司加工完成後，再以樂士公司名義將成品售與下游客戶，樂士公司並獲得銷售額之百分之六為利潤；嗣自96年8月31日起，樂士公司變更與廷鑫公司之交易模式，先以鋁料價格加百分之三價格將買入之鋁料銷售與廷鑫公司，並在帳目認列營業收入，待廷鑫公司加工後，樂士公司再以下游客戶訂購價格減百分之三之價格買回，出售下游客戶；樂士公司自96年8月31日起至97年8月11日止，將鋁料銷售與廷鑫公司，共計45筆，金額為359,147,829元（細目詳附表所載）等情，業據被告坦白承認，核與證人簡世昌證述上述兩公司確實有從事鋁料買賣交易等語大致相符（見調查卷第145頁），並有廷鑫公司支付貨款之明細表及對帳單、樂士公司之出貨單、電子地磅秤量傳票、華南商業銀行匯款回條、彰化商業銀行匯款回條、廷鑫公司之華南商業銀行活期存款存摺、華南商業銀行存款往來明細表、廷鑫公司富邦銀行中港分行外匯活期存款簿、樂士公司第一商業銀行支票存款對帳單、活期存款簿（見調查卷第220-368頁）、樂士公司購買廢鋁料之廠商明細表（原審卷一第106-107頁）、樂士公司與廷鑫公司之鋁料交易統一發票、買賣合約書、驗收單、過磅紀錄單、客戶入料單（見原審卷A）、樂士公司銷貨明細表、出貨單（見原審卷C第4-45頁）等資料為憑。
(二)證人即樂士公司董事長葉森雄於調詢時證稱：樂士公司原從事電力配電系統工程業務，因經營不佳，為解決公司財務狀況而辦理增資，尋找投資者，後來找到被告、顏德新等人買入樂士公司股權，而進入樂士公司擔任董事，由被告擔任樂士公司執行長，顏德新擔任貿易事業群總經理，由被告及顏德新引進新事業，包括鋁料加工、木片及GPS等買賣業務等語（見調查卷第2-3頁）；證人即樂士公司總經理顏德新於本院審理時亦證稱：於96年3、4月間進入樂士公司，擔任貿易事業群總經理，為樂士公司引進鋁料相關業務；剛開始之經營方式由樂士公司接單、進料，由廷鑫公司代工，由樂士公司銷售給客戶；廷鑫公司的負責人吳福禱是其姐夫；廷鑫公司是在96年6月承接展慶鋁業公司之後才開始從事鋁製品製造等語（見本院更二卷第98、101頁）；又證人即樂士公司財務處協理陳貴枝於原審證稱：96年7月在樂士公司擔任財務處協理；財務處工作內容主要是帳務、財務、股務，及報表部分；樂士公司自96年7月開始和廷鑫公司合作從事鋁錠業務（見原審卷一第176頁）；證人即樂士公司財務處協理簡世昌於原審證稱：96年7月中旬在樂士公司企劃中心擔任協理，96年10月左右，擔任財務處協理；最初樂士公司與廷鑫公司的交易是委外加工，到8月底時把庫存的鋁錠及廢料、其他金屬加工的貨品賣給廷鑫公司等語（見原審卷一第170頁）。是依上開證人葉森雄、顏德新、陳貴枝、簡世昌所述，樂士公司關於鋁製品之買賣業務，係自96年7月起由被告、顏德新所引進之新業務，而樂士公司本身並無鋁製品之製造能力，故與顏德新姐夫吳福禱擔任負責人之廷鑫公司合作，雙方初期之合作方式為委託代工之交易模式。
(三)證人簡世昌於原審證稱：當初變更交易模式之原因，最主要是他們委外加工有一個帳務的問題，每個月10日上市公司都會公告營收，因為樂士公司原來是由訂單式的生產，委外加工要靠廷鑫公司將單據弄回來，例如原料鋁錠的量、廢鋁的量，還有其他金屬的量，要把這些單子傳回來，這個程序與他們公司原來系統作業不太相容，影響他們結帳的時效；樂士公司與廷鑫公司交易模式變更之另一原因是庫存管理的問題，因為這些庫存都放在廷鑫公司那裡，但是掛在他們帳上，所以這會造成風險管理的問題等語（見原審卷一第171頁）；證人陳貴枝於原審亦證稱：樂士公司與廷鑫公司合作從事鋁錠業務之後，關係到樂士公司財務部結帳問題，上市公司是每月10日以前要將帳結算出來，提供給公司高階主管看，並且要對外公布，帳在他們公司，料放在廷鑫公司，每月結帳時，要由廷鑫公司把用料的數量回報提供給他們，但是時間經常延誤，會影響結帳的時間，沒有辦法準時提供出來；樂士公司與廷鑫公司合作從事鋁錠業務之後，第二個影響是存貨部分，他們買的是原物料，帳上是原物料，實際上去盤點時，包括鋁錠、下腳料、原物料，所以跟帳上明細沒有辦法整個相符，造成盤點的困擾；遇到這種問題向主管提了之後，在經營會議提出來討論，會議結論是存貨的部分，就是直接改成買賣業，沒有結帳管理的問題及存貨的問題；他們當初從原料的供應商買貨進來賣給廷鑫時，並沒有和廷鑫約定把全部加工好的成品買回來；「（問：你說因為帳上是原料，廷鑫公司工廠存在是鋁錠成品，為何會造成這樣的問題？）這部分我大概有問一下，比如說我向廷鑫訂一百公斤鋁成品，但是廷鑫不會只製造一百公斤的鋁成品，因為開一個爐可能會製造的量比較多，就我而言，我只需要一百公斤的成品，但是在盤點的時候，我的帳上還是原料，廷鑫公司實際上已經是成品，這是變更交易前。（問：廷鑫公司超過你的指示所生產出來的成品，在你的帳上不能列做成品？）不可以列成品，我還是列原料。（問：這樣帳和料不符合，會造成你會計有何影響？）造成我盤點上的盤盈或盤虧，但我實際上又不知道成品的金額是多少」等語（見原審卷一第176-178頁）。是依上開證人簡世昌、陳貴枝所述，樂士公司嗣因所購買之鋁料及副料置於廷鑫公司，每月須由廷鑫公司將用料數量等資料提供樂士公司，造成樂士公司結帳延誤，且購買之鋁料及副料，因已部份加工，帳目上所載為原物料，與實際為成品、半成品不符，造成盤點困難，以及庫存管理的風險，因此經樂士公司經營會議討論後，決議變更交易模式為鋁料及鋁製品之買賣。
(四)證人即樂士公司之查核會計師陳宇頌於原審證稱：「（問：這個交易之前樂士公司做帳模式在九十六年之後有變更，樂士公司之前有無向你們徵詢意見？）沒有，我們是查核之後才知道的。（問：這樣變更交易，對於財報是否會產生不實的現象？）一般來講，委外加工的話，剛開始數量比較少，成本計算比較容易，我的財務報表就可以準時產生，但是委外加工的數量愈來愈大的話，它的成本資料愈來愈多，而且原料、庫存品、在製品也愈來愈多，在製品因為加工的程度也不同，有百分之五十、百分之二十、百分之九十施工程度不同，也會影響成本的計算，再加上公司要去廷鑫公司盤點，這也要花時間，後來的話，因為這些因素，我在成本計算的時候，就很複雜，我時間上會比較慢，會造成我財務報表無法準時產生，我財務報表拖延的話，就無法準時報給證交所，證交所會有處罰，因為數量太多，常常造成計算複雜，財務報表無法準時報給證交所，所以就改成以原料賣給加工廠，用買賣的方式來計算成本，我用兩次的賣價扣掉我兩次的成本，這樣計算比較簡單，所以在成本計算上比較簡單，我的財務報表就可以準時產生，就沒有證交所罰則的問題，這個是會計上的問題。其次，在會計原則上有收入與成本配合，我採用任何的方式一定要收入與成本配合。雖然賣兩次，但是也要扣掉二次的交易成本，兩次的交易成本扣除後就變成銷貨毛利，這兩種交易模式的銷貨毛利按照正常情況應該相當接近，不會有重大差異。所以這樣的變更在會計上不會差異很大，這是為了避免財務報表延遲提出才變更交易模式。另外如果採用買賣的方式，廷鑫公司如果發生竊盜或火災損失，這些損失都是廷鑫公司來負擔，如果是採用加工的模式，這些東西還是屬於樂士公司的，如果發生損失的話，要由樂士公司負擔。（問：採用加工模式方式的做帳，會計師方面有何困難？）簽證的話都一樣，這個帳是公司負責，我們審查帳，只要收入、憑證吻合的話就可以，我們是用抽查的方式。（問：有無去現場盤點？）沒有。盤點，我們一年只有一次，查核是半年報或是年報，我們沒有每個月去查核。（問：在採加工模式、買賣模式，這兩種情形，金流、物流上看的憑證有無差異？）有點差異，加工的話，廷鑫公司只有開加工成本的憑證過來，我們只要審查他的憑證。如果是買賣的話，我還要審查他賣出的收入、開立的發票，廷鑫再賣回來的憑證我們都要審查。（問：樂士公司那方面是否有所差異？）按照正常的情況下，銷貨毛利不會差很大」等語（見原審卷二第114頁）。則樂士公司於變更交易模式前固未徵詢會計師之意見，然依上開會計師陳宇頌所證，其亦認為變更交易模式後之作帳方式，其會計審查之方式固有不同，但對樂士公司而言銷貨毛利不會差異很大，並能避免財務報表延遲提出之問題，及能使庫存風險轉移。
(五)公訴人雖以樂士公司對於廷鑫公司之授信額度，據其內部之徵信作業表所載僅為500萬元，惟樂士公司多筆銷入收入均逾越此一額度，故其虛列銷貨收入云云。然查，廷鑫公司96年度之營業收入總額為338,988,459元，97年度之營業收入總額為1,276,616,658元，98年度之營業收入總額為1,072,174,166元，99年度1月至6月之營業收入為890,939,223元之事實，有廷鑫公司96年至98年度營利事業所得稅結算申報書3件，及營業人銷售額與稅額申報書清單（401）3件附卷可稽（見原審卷一第68-76頁），足認廷鑫公司96年度之營業額已甚龐大，97年度以後營業額亦巨幅成長，顯見廷鑫公司經營良好，絕非係僅與樂士公司單一交易之紙上公司。又廷鑫公司於96年7月間之資本額雖為300萬元，惟於97年6月間已變更資本額為1億元，99年12月間實收資本額達8,000萬元，此亦有廷鑫公司之變更登記表影本5件附卷足佐（見原審卷二第36-41頁），則該項樂士公司內部對於廷鑫公司信用額度之評定，顯與廷鑫公司之實際經營狀況不符。又據證人即樂士公司總經理室專案副理葉集文於調詢時證稱：「（樂士公司客戶資料本客戶徵信作業辦法影本一份，依提示文所示，樂士公司對廷鑫公司之徵信作業經辦人及主管均為你，你徵信廷鑫公司依據為何？核予之交易信用額度為何？）答：我沒有對廷鑫公司做過徵信，樂士公司亦從未對廷鑫公司徵信，客戶資料表上只有往來銀行、帳號、戶名及經辦人葉集文是我本人字跡，至於其他資料則是我請顏秀香代為填寫，目的是為了做客戶資料建檔之用，至於為何核予廷鑫公司交易信用額度等級D「新台幣五百萬元以下」並沒有依據，我當時之所以會核予該額度，僅是依據廷鑫公司當時資本額來選取，並無實際對廷鑫公司做過徵信」等語（見調查卷第112-113頁）。足徵葉集文並未確實對廷鑫公司徵信，該信用額度之評定，尚不得作為廷鑫公司財力不佳之依據，自不能僅以樂士公司內部對於廷鑫公司之信用額度評定，或僅以廷鑫公司之登記資本額，即推論樂士公司與廷鑫公司間之交易為虛偽。
(六)公訴人雖以樂士公司於96年7、8月份，在委由廷鑫公司加工鋁料業務方面，係以支付加工費用方式作帳，並將加工費用列為進貨成本；然96年9月以後，雖購進之鋁料仍由廷鑫公司加工，作帳方式卻改以全數銷售與廷鑫公司，不再認列加工費用；亦即，樂士公司於將鋁料銷售與廷鑫公司以後，其鋁料物流模式與銷售前相同，仍係由廷鑫公司加工後銷售下游客戶，故樂士公司僅係變更帳務模式，以此虛增列銷貨收入云云。惟查樂士公司自96年8月31日起至97年8月11日止，將鋁料銷售與廷鑫公司之交易，確有鋁料之交付，已如前述，故其交易並非全然虛構而無憑據。有疑問者為樂士公司與廷鑫公司之交易模式實質上是否仍為委託加工，而無鋁料買賣之事實。然查樂士公司為增加其獲利而引進鋁製品買賣業務，因而自96年7月起與具有鋁料加工能力之廷鑫公司合作以從事鋁製品之買賣，其合作之初固屬委託加工之模式，然此一合作模式既非雙方長期之合作模式，且牽涉樂士公司內部相關作業之調整，樂士公司自有可能依據其需要而變更與廷鑫公司之合作模式。故被告辯稱：樂士公司自96年8月31日起至97年8月11日止，將以其名義購買之鋁料、副料，全數銷售與廷鑫公司，以方便其對於鋁料之帳務管理及庫存風險轉移，另改以向廷鑫公司購入鋁製品之方式從事鋁製品之買賣業務，並非無據。故尚難遽認樂士公司僅係單純變更帳務模式，所為與廷鑫公司之鋁料買賣虛偽不實，以此方式虛增營業收入。況查96年9月間至97年8月間，樂士公司賣給廷鑫公司之鋁料金額為316,044,946元，而樂士公司向廷鑫公司買回之鋁料加工製品金額僅為142,286,370元之事實，業據證人顏德新於調詢時證述在卷（見調查卷第50-51頁），苟樂士公司與廷鑫公司間為虛增營收、美化帳目，理應將廷鑫公司全部之加工鋁製品全數買回始屬合理。惟依證人顏德新於調詢之證述，係因樂士公司於96年7月間起與廷鑫公司合作鋁料加工、鋁製品買賣業務，同時兩家公司正在洽談併購事宜，嗣後雙方合併條件無法談成，合作鋁料加工、鋁製品買賣業務亦隨之結束，但因以樂士公司名義購買鋁料之合約尚未屆滿，因此合作之模式改為樂士公司將鋁料出售與廷鑫公司，而廷鑫公司製成之產品，則改由廷鑫公司自行銷售予客戶，至樂士公司購買鋁料之合約屆滿後，雙方即終止合作關係，因此始有廷鑫公司向樂士公司購買鋁料之金額較多，而樂士公司向廷鑫公司購買鋁製成品之金額較少之現象（見調查卷第49-50頁）。足見樂士公司與廷鑫公司間並非自始至終均為委託加工之合作模式，而係隨著雙方關係的變化，變更其合作模式，從而，樂士公司與廷鑫公司間改採鋁料及鋁製品買賣之合作模式，即屬可能。
(七)又公訴人雖提出財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會，現已改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）87年2月18日（87）台財政（六）字第00747號函釋意旨，及財團法人中華民國會計研究發展基金會（下稱會計研究發展基金會）87年4月3日（87）基秘字第076號函釋意旨，主張公司委託他公司生產之委託加工交易，縱使確有相關之金流及物流，惟如實際上係委託加工而非買賣，卻於去料時，外觀上安排訂定買賣契約，將會導致重複計算及申報供料部分之營業收入，並涉有膨脹營業收入及預列營業利益之情事，嚴重誤導資訊，即有證券交易法第20條第2項及同法第171條第1項第1款之適用等情。惟依上開證期會87年2月18日（87）台財政（六）字第00747號之函釋意旨，有關委託加工來料或去料加工之會計處理，應就交易實質內容認定。去料委託加工時，雙方若已合意為供加工後運回或代為逕行出售者，加工產品之所有權及風險並未轉移，則非屬進銷貨之型態，公司不應於去料時作銷貨處理。上開會計研究發展基金會87年4月3日（87）基秘字第076號之函釋意旨，亦認為公司與其他企業間買賣原料、半成品，或委由其他企業加工之交易事項，「若其所有權或風險並未移轉，始非屬進銷貨之型態」；下列情況通常其所有權或風險並未移轉：㈠將存貨賣給其他企業之同時，約定於一定期間後按一定價格，將該存貨或利用該存貨加工之商品再買回。㈡就經濟實質判斷，交易之一方僅是由他方所創造出來之紙上公司。㈢交易金額與買方經營規模顯不相當。㈣買方支付價款之義務不確定，例如：受其是否能將產品再出售或產品被竊等之影響。㈤賣方對買方再銷售業績負有重大責任，例如：賣方須代為銷售或代為尋找買主。本件樂士公司與廷鑫公司間如附表之鋁料交易，其交易方式由原來之委託加工改為買賣，原因係帳務管理及存貨管理問題，以及便於副料之控管等因素，已據前開證人簡世昌、陳貴枝及查核會計師陳宇頌證述在卷。再依前開96年9月間至97年8月間，樂士公司賣給廷鑫公司之鋁料金額為316,044,946元，而樂士公司向廷鑫公司買回之鋁料加工製品金額僅為142,286,370元之事實以觀，樂士公司與廷鑫公司間並未約定出售與廷鑫公司之鋁料，必須於一定期間、依一定價格全數買回，亦未限制廷鑫公司對於鋁料加工後之成品銷售對象。且廷鑫公司為吳福禱、顏德新、林靜宜、顏秀香等人所出資成立，業據證人即廷鑫公司負責人吳福禱於原審證述在卷（見原審卷二第108頁），並有廷鑫公司變更登記表在卷可稽，與樂士公司之股東並不相同；廷鑫公司96年度之營業收入總額為338,988,459元，97年度之營業收入總額為1,276,616,658元，98年度之營業收入總額為1,072,174,166元，99年度1月至6月之營業收入為890,939,223元之事實，復有前開廷鑫公司96年至98年度營利事業所得稅結算申報書3件，及營業人銷售額與稅額申報書清單（401）3件附卷可稽，足認廷鑫公司並非樂士公司所創造出來之紙上公司，雙方交易金額與廷鑫公司之經營規模亦非顯不相當。再者，樂士公司自96年8月31日變更與廷鑫公司間之交易模式後，樂士公司對廷鑫公司之應收帳款，其中除於96年9月14日由廷鑫公司支付現金100萬元予樂士公司外，其餘於96年11月21日、12月19、21、25、31日之付款，雖係以「應付充應收」（亦即由樂士公司再向廷鑫公司購入鋁製品之應付帳款與樂士公司對廷鑫公司之應收帳款相抵充）方式支付，有樂士公司對廷鑫公司應收帳款明細分類帳及會計師查核報告書可憑（見原審卷B第8、41頁），然廷鑫公司既然將加工後之鋁製品銷售與樂士公司，樂士公司自得以應付帳款抵充應收帳款，尚難認廷鑫公司支付價款之義務不確定；參以樂士公司銷售鋁料與廷鑫公司之金額（即對廷鑫公司之營業收入金額）於96年間為273,899,421元、於97年間為85,248,408元，銷售鋁料後向廷鑫公司購入鋁製品之金額於96年間為131,586,875元、於97年間為10,951,000元，有會計師查核報告書可證（見外放卷第27頁），買回之比例分別約為百分之四十八及百分之十三，足見樂士公司將鋁料銷售與廷鑫公司後，並非將廷鑫公司加工之鋁製品全部買回，且買回之比例逐年遞減，亦難認樂士公司對於廷鑫公司再銷售業績負有重大責任。因此本件樂士公司與廷鑫公司之鋁料買賣，並不符合上開會計研究發展基金會函釋意旨所列舉之五種所有權或風險並未移轉之情況，足認該鋁料出售與廷鑫公司時，該鋁料之所有權及風險確實已移轉與廷鑫公司。至於會計研究發展基金會財務會計準則委員會發布之「收入認列之會計處理準則」第13條固規定：企業交付商品後若仍須承擔顯著風險，則此交易並非銷售，不宜認列收入。例如：…⑵特定商品之銷貨須俟買方將該商品再出售時方能收款者（見原審卷三第44-45頁）。惟查樂士公司銷售與廷鑫公司之商品為鋁料，而廷鑫公司所出售者為加工後之鋁製品，兩者並非同一；且查樂士公司於96年間銷售鋁料與廷鑫公司時，其對廷鑫公司應收帳款固分別於96年11月21日、12月19、21、25、31日以「應付充應收」方式支付，已如前述，然細譯樂士公司96年對廷鑫公司應收帳款、應付帳款明細分類帳（見原審卷B第8-10頁），樂士公司自96年8月31日起即陸續向廷鑫公司進貨（應係購買鋁製品），樂士公司對廷鑫公司亦負有付款義務，而樂士公司自96年8月31日起至10月30日止之應付帳款，係於96年11月21日以其對廷鑫公司之應收帳款抵充；96年11月1日起至11月21日止之應付帳款，則於96年12月21日以其對廷鑫公司之應收帳款抵充，足認樂士公司於銷售鋁料與廷鑫公司後並非須俟廷鑫公司將鋁製品再出售時方能收款者，而係雙方為付款方便約定於一定期間結算以「應付充應收」方式支付，故亦無樂士公司仍須承擔顯著風險之情形。
(八)綜上所述，樂士公司與廷鑫公司間於附表所載96年8月31日起至97年8月11日止，共計45筆，金額為359,147,829元之鋁錠、鋁廢料、鋁副料之買賣，確為真實之買賣交易，其交易方式由原來之委託加工改為買賣，原因係帳務管理及存貨管理問題，以及副料之風險控管等因素。被告雖為樂士公司執行長，與樂士公司董事長葉森雄共同決議變更交易模式，因此交易模式而製作並依證券交易法規定申報之財務報告，尚難認其內容有虛偽情事，自無由依同法第171條第1項第1款規定處罰。
六、檢察官上訴意旨略以：（一）廷鑫公司資本額遠小於樂士公司，不可能承受控管廢鋁料之資金壓力風險；而顏秀香與顏德新係姊弟關係，廷鑫公司負責人吳福禱係顏德新姊夫，樂士公司才會與廷鑫公司有如起訴書所載大量交易；廷鑫公司之原料，均由樂士公司擔保、付款購入，且於樂士公司確認客戶後，始購入原料轉售廷鑫公司，實際上廷鑫公司僅係於樂士公司確認客戶後，代為生產商品之委託加工性質，而非廷鑫公司自行購入原料，生產商品，待樂士公司有客戶購買之際，再回售樂士公司，故樂士公司與廷鑫公司之關係應為委託加工，被告決定變更交易模式，應係為虛增樂士公司營收；（二）依證期會、會計研究發展基金會函釋內容可知，公司委託他公司生產之委託加工交易時，縱確有相關金流及物流，惟如實際上係委託加工而非買賣，卻於去料時，外觀上安排訂定買賣契約，將會導致重複計算及申報供料部分之營業收入，並涉有膨漲營業收入及預列營業利益之情事，嚴重誤導資訊，被告除涉及起訴書所載違反證交法第20條第2項及同法第171條第1項第1款外，亦有違反證券交易法第32條及同法第174條之可能；（三）樂士公司於94年間，因荷蘭廠商遭荷蘭法院宣告破產，而產生近3億元之鉅額虧損遂由原審同案被告葉森雄、葉集文指示將不實交易事項登載於
95、96年度之財務報告而虛增營業額之違反證券交易法情事，並經臺灣新北地方法院以98年度金訴字第9號判處徒刑，足見被告確有與葉森雄、葉集文等人共同故意以起訴書所載方式虛增營業額以誤導投資大眾之主觀犯意云云。經查：
(一)廷鑫公司資本額確實小於樂士公司，且廷鑫公司負責人吳福禱為樂士公司總經理顏德新姊夫，然被告與顏德新為樂士公司引進鋁製品銷售業務，因廷鑫公司具有鋁料加工之能力，故兩公司共同合作鋁料加工、鋁製品買賣業務，已如前述，正因樂士公司與廷鑫公司間有如此緊密之合作關係，故合作模式變更為鋁料、鋁製品之買賣時，樂士公司得以確保廷鑫公司有資力購買鋁料，且樂士公司亦得向廷鑫公司購入鋁製品販賣獲利。又證人顏德新於本院審理時復證稱：鋁料的合作一開始是接到訂單後才去購料生產，後來因為交易越來越頻繁，所以會進比較多的料，因為天天都有訂單，就不一定在接到訂單後才購料等語（見本院更二卷第99頁），故樂士公司購買鋁料與其販賣鋁製品與客戶間並無必然之先後關係，樂士公司並不需要於確認客戶後，始購入原料轉售廷鑫公司，從而樂士公司與廷鑫公司間之合作模式非必然係委託加工，樂士公司基於帳務管理及存貨管理問題，以及副料之風險控管等因素變更與廷鑫公司之合作模式，確有可能，尚難認被告係為虛增樂士公司營收而變更交易模式。
(二)樂士公司與廷鑫公司之鋁料買賣，尚難認係前開證期會、會計研究發展基金會函釋意旨所指係委託加工而非買賣之情形，已如前述，故依其交易所製作之財務報表並無虛偽不實。另按募集有價證券，應先向認股人或應募人交付公開說明書；前條之公開說明書，其應記載之主要內容有虛偽或隱匿之情事者，發行人及其負責人，對於善意之相對人，因而所受之損害，應就其所應負責部分與公司負連帶賠償責任，證券交易法第31條第1項、第32條第1項第1款分別定有明文。上訴意旨雖認被告亦違反證券交易法第32條之規定，涉犯同法第174條之罪云云，然檢察官並未舉證被告有何募集有價證券、交付公開說明書之行為，自難認被告有此部分犯行。
(三)原審同案被告葉森雄、葉集文雖曾因指示將不實交易事項登載於95、96年度之財務報告而虛增營業額之違反證券交易法情事，經臺灣新北地方法院以98年度金訴字第9號判處徒刑，有該案判決附卷可參（見本院更二卷第47-54頁），然被告於該案中並未經認定係共犯，且該案情節亦與本件不同，尚難因此認被告與葉森雄、葉集文就本件有財務報告內容虛偽不實之共同犯意聯絡。
七、原審因認被告被訴違反證券交易法第20條第2項規定，應依同法第171條第1項第1款規定處罰，核屬不能證明，此外，復查無其他積極證據足認被告有何前開犯行，因認不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，於法核無不合，要無違誤。檢察官上訴為無理由，應予駁回。
八、移送併案審理部份（即臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第22661號），與本件無裁判上一罪關係，自應退回台灣新北地方法院檢察署，由檢察官另為妥適之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡興華到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 8 日
刑事第十四庭審判長法 官 彭幸鳴
法 官 張永宏法 官 劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 蔣忠興中 華 民 國 104 年 6 月 8 日附表
┌───┬───────────┬───────────┐│ 編號 │ 發票日期 │ 金額（新台幣） │├───┼───────────┼───────────┤│ 1 │96年8月31日 │37,102,883元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 2 │96年9月13日 │47,625,655元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 3 │96年9月13日 │ 3,045,915元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 4 │96年9月28日 │12,545,065元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 5 │96年9月28日 │10,920,881元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 6 │96年9月29日 │ 8,905,775元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 7 │96年9月29日 │ 6,371,985元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 8 │96年9月29日 │ 6,000,000元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 9 │96年10月12日 │ 1,665,084元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 10 │96年10月12日 │ 6,360,307元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 11 │96年10月18日 │ 805,413元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 12 │96年10月18日 │12,393,213元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 13 │96年10月25日 │ 533,416元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 14 │96年10月25日 │ 2,829,920元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 15 │96年10月25日 │ 2,716,337元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 16 │96年10月26日 │16,610,086元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 17 │96年10月26日 │14,050,925元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 18 │96年10月30日 │ 1,345,180元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 19 │96年10月30日 │ 3,449,573元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 20 │96年10月31日 │ 4,377,500元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 21 │96年11月2日 │ 1,254,784元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 22 │96年11月6日 │ 4,566,019元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 23 │96年11月8日 │ 6,599,570元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 24 │96年11月8日 │ 2,082,600元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 25 │96年11月13日 │18,125,396元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 26 │96年11月16日 │ 1,951,352元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 27 │96年11月16日 │ 1,665,140元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 28 │96年11月19日 │ 1,225,381元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 29 │96年11月20日 │ 2,738,774元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 30 │96年11月30日 │16,610,179元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 31 │96年12月26日 │17,425,113元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 32 │97年1月8日 │ 1,659,963元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 33 │97年1月31日 │ 8,224,480元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 34 │97年1月31日 │ 6,982,134元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 35 │97年2月27日 │12,406,445元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 36 │97年2月29日 │ 9,328,145元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 37 │97年3月19日 │ 573,132元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 38 │97年3月19日 │ 854,331元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 39 │97年3月19日 │ 574,850元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 40 │97年3月31日 │14,747,099元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 41 │97年4月30日 │ 8,734,612元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 42 │97年4月30日 │14,777,517元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 43 │97年7月21日 │ 2,193,568元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 44 │97年7月21日 │ 4,410,583元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 45 │97年8月11日 │ 3,786,175元 │├───┼───────────┼───────────┤│ 合計 │ │96年度虛列銷貨收入計27││ │ │3,899,421元，97年度計8││ │ │5,248,408元，兩年度共 ││ │ │計359,147,829元 │└───┴───────────┴───────────┘