臺灣高等法院刑事判決 103年度金上訴字第38號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳志年選任辯護人 鐘烱錺 律師（法律扶助）上 訴 人即 被 告 周隆德選任辯護人 成介之 律師被 告 周月英指定辯護人 本院公設辯護人 戴遐齡上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院103年度金訴字第9號，中華民國103年9月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院102年度偵字第5831號、102年度偵字第6646號暨併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵緝字第119號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、（吳志年、周隆德共同違反銀行法部分）吳志年（化名吳修安）前因違反公平交易法案件，經臺灣臺中地方法院於民國97年11月24日以97年度中簡字第1706號判決判處應執行有期徒刑3月確定，甫於100年6月10日易科罰金執行完畢，其後於100年6月14日在臺中市○區○○路○○○號0樓之0成立愛環達國際貿易有限公司（下稱「愛環達公司」，登記負責人為廖華文，另經檢察官為不起訴處分），擔任愛環達公司之實際負責人，為法人之行為負責人；周隆德則自100年10月20日起，受吳志年之聘請，擔任愛環達公司臺北分公司（或稱臺北教育中心；址設臺北市○○區○○○路○○○號0樓）之執行長。吳志年、周隆德均知悉未經主管機關許可經營銀行業務，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，吳志年竟自100年6月14日起，周隆德則自100年10月20日起（起訴書均誤載為自100年7月間起），共同基於非法經營收受準存款業務之單一集合犯意聯絡，在愛環達公司、愛環達臺北分公司、臺北市○○區○○○路0段00號之天成大飯店等處召開說明會，以「愛環達公司代理美國健康食品，獲利頗豐，惟急需資金挹注，短期投資愛環達公司即可領得高額分紅」等內容，而以附表一所示顯不相當之紅利，招攬不特定多數人加入成為會員，誘使如附表一所示投資人投入資金參與愛環達公司所推出之分紅專案、商品專案，並依渠等之指示匯款至不知情之吳佩紋（另經檢察官為不起訴處分）設在合作金庫商業銀行五權分行帳號0000000000000號帳戶（下稱「合庫帳戶」）或周月英（具幫助犯意，詳下述）設在中華郵政股份有限公司臺北北門郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱「北門郵局帳戶」），抑或將款項以現金方式交付吳志年或周隆德，迄101年5月間止，吳志年、周隆德以此種約定並給付與原本顯不相當之紅利之方式，向不特定之會員共收受資金達新臺幣（下同）1087萬1200元（各會員投資時間、投資之分紅專案內容、顯不相當之紅利及投資金額，均詳如附表一所示；周隆德所參與共同收受之款項金額則為940萬7600元）。
二、（周月英幫助違反銀行法部分）周月英自100年11月1日起，在設於上址之愛環達公司臺北分公司兼職擔任助理，知悉吳志年、周隆德以約定、給付上揭與本金顯不相當紅利之方式，招攬不特定多數人加入，係違反非銀行不得經營收受準存款業務之規定，竟基於幫助吳志年、周隆德違反銀行法上揭規定之犯意，自100年11月1日（起訴書誤載為自100年7月間）起至101年5月間止，在愛環達公司臺北分公司受周隆德之指示，擔任接待會員、整理環境等工作，並提供其上列北門郵局帳戶予周隆德，供會員將相關會費款項匯入之用。周月英於上揭任職期間，所幫助收受之款項則達934萬7600元。
三、嗣因愛環達公司無預警歇業，投資人無法繼續領得分紅，始循線查悉上情。案經陳麟山、楊秀蘭、羅秀玉、劉漢良、吳倉榮、郭禮勇、黃陳峯、黃陳鑑、黃凱莉、江勝和、闕淑女、廖麗卿、賴麗明、林怡利、朱紹平、林陳秀英、胡夏、鍾向柏告訴暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴；暨陳王美月訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查而移送併辦。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告吳志年、周隆德、周月英及其等辯護人、檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告吳志年、周隆德、周月英於本院審理時坦承不諱（見本院卷第136頁正反面），核與證人即該公司掛名負責人廖華文（見A2卷第5頁、第125頁）、證人即如附表一所示之會員分別於警詢、偵查及原審中之證述相符、並有該公司之基本資料（見B3卷第163頁）、周月英北門郵局帳戶之交易明細（見A2卷第41頁至第43頁）及如附表一所示之相關非供述證據等在卷可稽，足認被告吳志年、周隆德、周月英上開自白，應與事實相符，而有可信。又公訴人依告訴人林怡利證述其以女兒張雅芳之名義投資每單位51,100元共15單位等語，而認附表一編號8告訴人林怡利投資金額為766,500元云云，然被告吳志年於原審審理時陳稱：證人林怡利出資76萬多元的部分，伊有將部分產品買回去，所以應該要扣掉產品的錢10萬元等語（見原審甲1卷第174頁），而證人林怡利於原審審理時則證稱：伊拿的產品金額根本不到10萬元，不應該折那麼多，應該要折多少錢都是被告他們自己說的，伊不記得到底是多少錢，實際上就愛環達公司部分，付出約70多萬元等語（見原審甲1卷第175頁），然證人林怡利既證承有將產品售回愛環達公司折抵部分金額，且有繳交70多萬元，但實際繳交金額究竟為何，被告吳志年及證人林怡利均無法明確陳明，故本院爰為有利被告之認定，認告訴人林怡利實際投資金額為70萬元，併此敘明。
二、被告吳志年之辯護人雖為其辯護稱：本件「特惠專案」是一個限時且限定人數及對象的專案，並非銀行法規定對不特定多數人吸收金錢的情形云云，惟被告吳志年於原審時已供稱：每週四伊都會上臺北，有說明會的話，伊都會在旁邊處理事情，但不會直接跟參加的人講解產品，都是由那些上線投資人自己去講，周隆德有時候自己也會講，臺北的說明會都是周隆德主持的等語（見原審甲1卷第79頁），被告周隆德於調查局詢問時亦陳稱：愛環達公司是以會員介紹會員的方式推銷月分紅專案及招攬會員加入，每介紹1位會員加入6萬元分紅專案，提供6千元獎金；介紹2位會員加入5萬1千元分紅專案，提供1萬5千元獎金（介紹1位則無獎金，至少要介紹2人加入才有獎金），另每週四下午2時在臺北分公司召開說明會，請會員邀友人踴躍參加，公司會提供會員健康食品及清潔用品作為鼓勵等語（見A2卷第12頁），且證人即會員黃雪月、吳美珠、林怡利、許籽荷、陳妙雲、潘淑惠、潘淑珠、楊月霞、王玉竹於偵查中均證稱渠等分別係參加愛環達公司、愛環達臺北分公司、天成大飯店等處召開說明會，而投入資金成為愛環達公司之會員等語（見A3卷第167頁），皆未證述被告等人在招攬會員時有何人數及對象之限制，顯見被告吳志年、周隆德係以不特定多數人為對象，並以附表一所示顯不相當之紅利，作為招攬會員之手段，以收受投資或吸收資金等情甚明。至於被告吳志年簽署給會員之愛環達分紅專案證明書上雖載明限額30名，然此應僅係一種招攬會員儘速加入之行銷手法，尚不得執此作為有利被告之證據。是被告吳志年及其辯護人前揭所辯，自不足採。
三、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度臺上字第1509號、88年度臺上字第1270號判決意旨參照）。是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。經查，被告周月英係自100年11月1日起在愛環達公司臺北分公司兼職擔任助理，並受周隆德之指示，擔任接待會員、整理環境等工作，並提供其上列北門郵局帳戶予周隆德，供會員將相關會費款項匯入之用等情，業經被告周月英坦承在卷（分見A2卷第37頁至第38頁、A3卷第20頁至第21頁），並核與證人即同案被告周隆德於檢察官訊問時之證述一致（見A3卷第23頁至第24頁），復有上揭北門郵局帳戶之交易明細在卷可稽（見A2卷第41頁至第43頁），可徵被告周月英上開所述並非虛妄。又會員朱紹平雖係被告周月英之下線，然被告周月英於偵查中供承：除伊自己家人之外，僅有在朱紹平來時問他要不要加入，並未招攬其他會員等語（見A4卷第55頁反面），此亦與證人即告訴人林怡利於原審時證稱：
「（問：你說你經常到臺北中心，當時你看到周月英時，她在做何事？）周月英常常煮飯給我們吃，還有弄一些東西給我們，算是服務，我知道他自己也有加入，至於周月英是否有領薪水我不知道」；「（問：妳有無看過周月英對會員從事介紹專案或招攬會員的行為？）沒有」等語相符（見原審甲1卷第174頁），益見被告周月英僅係基於助理職責，於朱紹平至公司時詢問是否加入會員，並未主動對多數不特定人從事會員招攬、吸收資金之行為，且依本件卷證，亦無證據證明被告周月英確有參與前開犯行之構成要件行為，依罪疑惟輕之原則，自應為有利於被告周月英之認定，認被告周月英係以幫助被告周隆德等人為前揭犯行之意思，參與本件構成要件以外之行為，而屬幫助犯。公訴及上訴意旨認被告周月英為共同正犯，容有誤會，附此敘明。
四、再按「違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地」（最高法院102年度第14次刑事庭會議決議㈡、103年度台上字第1930號判決意旨參照）。又犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立，僅在評價上以一罪論而已。因此，其他犯罪行為人在共同意思聯絡範圍內，應僅止於對其參與之後，就嗣後違法吸收之資金，負共同正犯之罪責，對於參與之前已違法吸收之資金，既與其參與之行為不具因果關係，亦非其所得利用，自不應令負違反銀行法之共同正犯罪責（最高法院103年度台上字第1930號判決意旨參照）。查愛環達公司係於100年6月14日設立，被告吳志年為該公司之實際負責人；而被告周隆德則係100年10月20日起，受吳志年之聘請，擔任愛環達公司臺北分公司（或稱臺北教育中心）之執行長等情，業據被告吳志年、周隆德供承在卷（見原審甲1卷第78頁反面、第176頁反面，A2卷第11頁反面），並經證人廖華文於調查局詢問時、檢察官訊問時證述在卷（見A2卷第5頁、第125頁），亦有該公司之基本資料在卷可稽（見B3卷第163頁）；被告周月英係自100年11月1日起受周隆德之指示在愛環達公司臺北分公司兼職擔任助理，亦如前述，是依上揭意旨，以及附表一所示之事證，被告吳志年自100年6月14日起，迄101年5月間止，以上揭約定並給付與原本顯不相當之紅利之方式，向不特定之會員收受資金達1087萬1200元；而被告周隆德自100年10月20日起與被告吳志年具有犯意聯絡、行為分擔，迄101年5月間止所參與共同收受之款項金額則為940萬7600元；被告周月英自100年11月1日起至101年5月間止，幫助收受之款項則為934萬7600元。
五、復按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法第125條第3項定有明文。所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨）。本件「愛環達公司」既非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。「愛環達公司」既係法人，依銀行法第125條第3項規定，應處罰其行為負責人即被告吳志年。故核被告吳志年所為，係法人之行為負責人犯銀行法第125條第3項、第1項前段之罪。被告周隆德本身雖非法人之行為負責人，然與具有法人行為負責人身分之吳志年在上揭期間具有共同非法吸金之犯意聯絡、行為分擔，依刑法第31條第1項前段，自亦應論以共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第3項、第1項前段之罪。起訴法條漏載銀行法第125條第3項，併予更正補充。而被告周月英所為，則係犯刑法第30條第1項前段、銀行法第125條第1項前段、第3項之幫助法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務規定罪。公訴意旨認被告周月英係非法經營銀行業罪之共同正犯，容有未合，已如前述。另被告吳志年、周隆德上揭共同多次非銀行而辦理收受存款業務之行為，以及被告周月英上揭幫助犯行，應認均符合一個反覆、延續性之行為觀念，均屬集合犯之實質上一罪關係。而被告吳志年有如事實欄所載論罪科刑執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告周隆德雖應依刑法第31條第1項前段，論以共同正犯，但因其仍係受被告吳志年之指揮，並無決策權，非法人之行為負責人，詳如前述，參以其在該公司之職稱、工作內容以觀，其所為犯行之非難性與可責性，顯遜於被告吳志年，故依刑法第31條第1項但書規定，予以減輕其刑。被告周月英係屬幫助犯，已如前述，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。又就附表一所示「起訴書未記載」部分（含陳王美月，即臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度偵緝字第119號移送併辦部分），雖未為起訴書所敘明，然因此部分與公訴意旨起訴被告吳志年、周隆德、周月英違反銀行法部分為實質一罪之關係，而為起訴效力所及，本院自應併予審酌。原審適用銀行法第125條第1項前段、第3項，刑法第11條前段、第28條、第30條第1項前段、第2項、第31條第1項、第47條第1項、第74條第1項第1款，審酌被告吳志年、周隆德共同使用上揭「愛環達公司」名目吸收公眾資金，被告吳志年更為決策、首腦成員，而以前揭與本金顯不相當之利息、紅利等方式，招攬不特定人加入，並以上揭獎金等誘使會員出資，吸收之金額甚鉅，導致眾多會員畢生積蓄化為灰燼，或致負債累累，諸多會員家庭破裂，此業據諸多會員於警詢、偵查、原審準備程序、審理時所陳明，被告吳志年、周隆德造成彼等財產上之重大損失，對國家金融秩序管理造成危害，影響廣大會員之權益，被告吳志年、周隆德對於上揭犯罪事實，雖予坦承，但仍未見被告吳志年、周隆德有因悔悟而力謀恢復原狀，或具體賠償損害之情形，自無任何具體悔過表現可供審酌，在量刑上亦不能認被告吳志年、周隆德已妥為善後事宜，至被告周月英則始終坦承幫助犯行，對於所收受之6千元佣金，亦已當庭賠償予告訴人朱紹平（見原審甲1卷第100頁），另參酌被告3人犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所生損害等一切情狀，分別量處被告吳志年有期徒刑3年6月、被告周隆德有期徒刑2年6月、被告周月英有期徒刑1年8月，並認被告周月英前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮而犯本件刑章，經本件偵審程序及刑罰宣告之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，認就上述刑罰之宣告，以暫不執行為適當，乃依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑3年，復說明本件未扣案之「會款」等款項乃被告吳志年、周隆德等人所吸收之資金，然既應發還相關會員等，故不為沒收之諭知，經核認事用法均無不當，量刑亦屬允洽。公訴人上訴意旨指摘原審量刑過輕，並認被告周月英不宜宣告緩刑云云，被告吳志年、周隆德上訴意旨則均請求從輕量刑云云，皆係就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，惟刑之量定乃事實審法院之職權，原審既已就被告三人之各別犯罪情狀加以審酌，並在法定刑範圍內量處，即難指有何量刑不當之失衡，是上訴均無理由，均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 黃惠敏法 官 蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張品文中 華 民 國 103 年 12 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表二 本件偵查卷宗代號對照表：
(一)起訴部分（原審甲卷）┌──┬─────────────────────┐│代號│案號 │├──┼─────────────────────┤│A1 │台北地檢署101年度他字第5341號（一） │├──┼─────────────────────┤│A2 │台北地檢署101年度他字第5341號（二） │├──┼─────────────────────┤│A3 │台北地檢署102年度偵字第5831號 │├──┼─────────────────────┤│A4 │台北地檢署102年度偵字第6646號 │├──┼─────────────────────┤│A5 │台北地檢署101年度發查字第1666號 │└──┴─────────────────────┘
(二)移送併辦部分（原審乙卷）┌──┬─────────────────────┐│代號│案號 │├──┼─────────────────────┤│B1 │台中地檢署101年度他字第5076號 │├──┼─────────────────────┤│B2 │台中地檢署102 年度交查字第161號 │├──┼─────────────────────┤│B3 │台中地檢署101年度偵字第24022號 │├──┼─────────────────────┤│B4 │台中地檢署103年度偵緝字第119號 │└──┴─────────────────────┘