臺灣高等法院刑事判決 103年度金上訴字第45號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 李榮泰
李元傑共 同選任辯護人 陳柏均律師
陳永昌律師上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣臺北地方法院103年度金訴字第8號，中華民國103年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第21842號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李榮泰共同違反證券投資信託及顧問法第十六條任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事銷售境外基金之規定，在中華民國境內從事銷售境外基金，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
李元傑共同違反證券投資信託及顧問法第十六條任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事銷售境外基金之規定，在中華民國境內從事銷售境外基金，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
事 實
一、李榮泰係在英屬維京群島（BRITISH VIRG INISLANDS）註冊成立之UNITED SUN PACIFIC CO.,LTD（下稱USP公司）之負責人，USP公司與國外保險公司合作，代理顧問銷售國外保險公司保單，接洽外國人，將國外保險公司資訊提供國內與USP公司合作之營業員，李元傑係李榮泰之子，退伍後於95年7月20幾日亦進入USP公司擔任經理，幫忙寫市場分析研究、翻譯及市場文章翻譯；二人均知悉依據證券投資信託及顧問法第16條第1項之規定，任何人非經主管機關即金融監督管理委員會（以下簡稱金管會）之核准或申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，及外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請申請認許，且非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業；復明知DOMINION DX PCC LIMITED（下稱DOMINION公司）係在英屬根西島（BRITISH GUERNSEY ISLANDS）註冊成立之外國公司，營運辦公室地點位於英國，未經中華民國政府認許，亦未獲得金管會核准或向金管會申報生效從事境外基金銷售或代理銷售服務，DOMINION公司所發行之PX及NX共享利潤基金，為未經金管會核准或向金管會申報生效之境外基金，李榮泰所經營之 USP公司猶與國內兆陽財務顧問股份有限公司（下稱兆陽公司）等五家公司受DOMINION公司之委託，李榮泰、李元傑、兆陽公司等五家公司旗下業務員，與DOMINION公司之成年負責人，及DOMINION公司在亞洲地區總代理PROTRUST公司之成年人員，共同基於違反上開證券投資信託及顧問法與公司法規定之犯意聯絡，自民國95年間（
4 月21日前）之某時間起（李元傑則自95年 7月20幾日進入USP公司擔任經理起），由PROTRUST 公司將DOMINION公司及所發行之PX2及NX2基金簡介等相關文件資料傳送給 USP公司，再由李榮泰、李元傑翻譯為中文，交給兆陽公司等五家公司旗下業務人員持以對外招攬客戶投資，並不定期在臺北市西華飯店及我國境內等不詳處所舉辦，由ROTRUST 公司人員主持，李榮泰、李元傑則在場擔任翻譯之DOMINION公司基金說明會，USP 公司將舉辦說明會之訊息轉知兆陽公司等五家公司旗下業務員招攬客戶前往參加，向不特定人提供DOMINI-ON公司之PX2及NX2基金，最低認購額50,000歐元/美元，每一基金最低認購額10,000歐元/美元，投資期限至少5年以上，基金公司對投資至少5年以上之投資人才會分派滿期紅利－Terminal Bonus，提前回贖另須支付贖回費用等關於境外基金投資之訊息，共同使DOMINION公司得以在我國銷售DOMINION公司之PX2及NX2基金；其中兆陽公司部分共計成功向連同黃文生在內之如附表所示等23名投資人銷售DOMINION公司之PX2及NX2基金（投資人姓名、送件日期、投資金額詳如附表所示），PROTRUST公司將「DOMINION之投資計畫申請表」、「客戶基本資料」、「申購單」（DOMINION APPLICATION）、「DOMINION PCC LIMITED歐元計價匯款注意事項」等申購資料提供給USP公司，李榮泰、李元傑並將「DOMINION之投資計畫申請表」翻譯為中文後，一併交予招攬成功之業務員提供給附表所示之投資人填寫完畢，業務員並在「DOMINION之投資計畫申請表」之「理財顧問簽名欄」簽署姓名後，送回USP公司轉交回DOMINION公司，投資人並依「DOMINION
PCC LIMITED歐元計價匯款注意事項」將購買基金投資款以美元或歐元計價，匯至指定之美國紐約HSBC Bank USA Inc.帳戶或英國倫敦「HSBC Plc」之HSSL Guernsey Subscriptions A/C帳戶，李榮泰、李元傑父子所屬USP公司並收取以投資人購買該等基金金額0.5％計算之佣金利益，且負責轉交以基金金額4.5％計算之佣金與兆陽財務顧問公司等五家公司，再由該五公司將其中4％之佣金交給招攬成功之業務員。嗣於101年5月9日投資人黃文生經通知辦理基金贖回，投資款僅取回13,766.55歐元，損失高達七成以上，遂向臺灣臺北地方法院檢察署遞狀對李榮泰、李元傑提出告訴，因而查獲上情。
二、案經黃文生提出告訴及臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第 1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本院認定犯罪事實所憑之證據中，部分係屬傳聞證據，惟檢察官、被告李榮泰、李元傑與其二人共同辯護人均表示無意見，未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得作為證據。
二、本院下列所引用卷內之文書證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告李榮泰、李元傑與其二人辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、得心證之理由㈠前揭犯罪事實，業據被告李榮泰（見臺灣臺北地方法院檢察
署102 年度他字第80號卷，下稱他卷第87頁至第91頁、第17
1 頁至第174 頁；同署102 年度偵字第21842 號卷，下稱偵卷第20頁至第23頁、第34頁至第36頁；本院卷第145 頁、第
147 頁）、李元傑（見他卷第97頁至第100 頁；偵卷第17頁至第20頁、第34頁至第36頁；本院卷第145 頁、第147 頁）於警詢、偵查中及本院審理時供述在卷，且經證人黃文生於警詢、偵訊與本院準備程序中（見他卷第92頁至第96頁、第169頁至第174頁；偵卷第17頁至第20頁；本院卷第88頁），及證人王淑珍（見偵卷第27頁至第29頁、第35頁背面至第36頁）、廖敏伶（見偵卷第34頁）、廖鴻誌（見偵卷第34頁背面至第35頁）於偵訊中，分別證述綦詳，並有下列證據可證：
⒈告訴人黃文生提出之DOMINION基金公司簡介影本、95年7
月11日DOMINION之投資計劃申請表影本（102年度他字第80號卷第23頁至第68頁、第69頁），⒉告訴人黃文生提出之兆陽公司之客戶基本資料影本（黃文
生）、申購單（Application Form）影本、95年 7月17日DOMINION基金公司之Share Purchase Contract 影本（同前他字卷第74頁、第75頁至第77頁、第79頁、第80頁），⒊告訴人黃文生提出之95年 7月11日上海商業儲蓄銀行匯出
匯款證明書、匯款水單、DOMINION PCC Limited 美元/歐元計價匯款注意事項影本、告訴人黃文生101年5月25日於DOMINION公司之帳戶資料（投資資產結算現值通知）影本（同前他字卷第70頁至第73頁、第81頁），⒋告訴人黃文生提出之李榮泰及李元傑名片影本（同前他字
卷第22頁），⒌告訴人黃文生提出之兆陽公司王淑珍所寄發101年3月15日
下午4時17分之電子郵件影本、被告李元傑101年5月9日下午1時40分寄發之電子郵件影本（同前他字卷第77頁、第78頁），⒍兆陽公司負責人廖鴻誌提供之「DOMINION兆陽客戶明細」
（102年度偵字第21842號卷第94頁），⒎行政院金融監督管理委員會102年10月17日金管證投字第
0000000000號函（同前他字卷第208頁），⒏財團法人金融聯合徵信中心公司及獨資/合夥事業登記資
料查詢兆陽財務顧問股份有限公司（統編：00000000）及兆陽財務顧問（股）公司（統編：00000000）、兆陽保險經紀人（股）公司（統編：00000000）基本資料查詢（同前偵查卷第31頁、第108頁至第109頁），⒐被告李榮泰103年1月23日陳報狀暨附件DOMINION共享利潤
基金相關文件（同前偵查卷40頁至第63頁），⒑被告李榮泰、李元傑103年8月4日刑事準備㈡狀檢送：
①被證1.被告李榮泰及李元傑捐款證明資料。
②被證2.PROTRUST公司人員名片。
③被證3.被告李元傑護照。
④被證4.DOMINION公司網頁資料。
⑤被證5.DOMINION公司致PX基金投資人公告。
⑥被證6.被告李榮泰之基金資料、被告李榮泰及李元傑之Share Purchase Contract。
⑦被證7.103年6月27日DOMINION公司DXE（US＄）FUND「
FUND FACT SHEET（基金現況簡報）」、MVR Rates applied to monthly redemptions（期間：101年4月27至103年7月28日）明細（原審卷第94頁至第119頁），⒒被告李榮泰於102年6月6日檢察官訊問時提出之DOMINION基金簡介1本（外放）等在卷可佐。
綜上，本件被告李榮泰、李元傑前揭犯行，事證明確，均堪認定，應各予依法論科。
㈡至於告訴人黃文生指述 USP公司為DOMINION公司基金在臺主
要經銷商、招募兆陽等財務顧問公司擔任 USP公司下游之分銷商、安排分銷商旗下理財顧問接受各項教育訓練課程及財務規劃課程，就表現良好之理財顧問提供獎勵，從事銷售人員培訓及管理行為、製作簡介及申請表，告訴人黃文生購買基金後，USP 公司即未再就基金後續發展情況提供資訊及說明、拒絕告訴人黃文生贖回、隱匿 MVR費用訊息等，被告李榮泰、李元傑分屬 USP公司負責人及經理，其等上開行為違反證券投資信託及顧問法第8條第1項「經營證券投資顧問業務不得有虛偽行為、詐欺行為或其他足致他人誤信之行為」之規定，應依同法第105條第1項論處等詞。然查，⑴被告李榮泰、李元傑二人均否認告訴人黃文生上述指控，
分別供稱：「這整個案件的過程，我本人不是基金公司…不是總代理…也不是直接銷售給告訴人的公司或個人，至於銷售給告訴人的人，我從來不認識，我也沒有見過他，另外我本人也是投資人，我投資也有損失，我怎麼會去做一個詐欺的動作讓自己遭受損失，這是不合常理，至於告訴人說八個經銷商，那是不實的指控，我絕非總代理，我只是經手…」（104年1月20日本院審判筆錄，本院卷第82頁正反面，李榮泰）、「…2006年黃文生在購買DOMINION基金時，當時我人在國外，我不認識他，我是到2012年才認識他，我也不認識林文惠，我一直是在USP的公司，USP並不是在台灣的總代理，在上次書狀中，告訴人提到我是美國財務分析師，專業的證照可以用虛偽的方式去詐騙他，他投資的時時候是2006年，我取得2012年年底，這前後的日期完全不符，我於2006年並無這樣的證照，他把前後的時間全部混在一起…贖回…手續不是我辦的，是兆陽公司辦理，他說我沒有告知他MVR，此與事實不符」（104年1月20日本院審判筆錄，本院卷第82頁反面，李元傑）等語。
⑵兆陽財務公司實際負責人即證人廖鴻誌、兆陽公司理財顧
問王淑珍均係證稱，被告李榮泰提供前開DOMINION公司基金銷售訊息，告知其等DOMINION公司基金說明會召開時間，希望兆陽公司業務員招攬客戶去聽說明會，說明會是由新加坡人主持等語（102年12月16日偵訊筆錄，同前偵查卷第28頁，王淑珍；103年 1月8日偵訊筆錄，同前偵查卷第35頁正反面，廖鴻誌、王淑珍），皆未證述 USP公司招募兆陽等財務顧問公司擔任USP公司下游之分銷商、安排分銷商旗下理財顧問接受各項教育訓練課程及財務規劃課程，並從事銷售人員培訓及管理等內容。
⑶關於基金簡介及申請表格等相關資料，被告李榮泰、李元
傑二人供稱是國外公司提供由其等轉交給銷售人員（102年12月2日偵訊筆錄，同前偵查卷第18頁、第19頁，李元傑；102年12月2日偵訊筆錄，同前偵查卷第21頁、第22頁），而告訴人提出之相關簡介資料，有PX2及NX2基金為「增值分紅保本型」、「5年期滿後投資人即可以不低於當初購買之價格贖回」、「最佳回報、安全、可靠、獨特」等內容，惟告訴人黃文生提出「Application Form」之「
4.DE -CLARATIONS」欄第二段第三行記載：「I/Wefurther de -clare that haveing read and understood
the Offer- ing Memorandum I/We accept the riskassociated with an investment in the Company I/Wedeclare that I/We have taken my/our own independenprofessional fina -cial and legal advice」等，一般金融商品交易，皆定型化註明投資有風險等相關內容。⑷再據告訴人黃文生提出之二封電子郵件，
①2012年3月15日下午4時17分，王淑珍寄送給告訴人黃文
生，內容：「DOMINION基金公司將於3/23來台，針對基金過去的表現與未來的展望做詳細說明…」（同前他字卷第77頁），②2012年5月9日下午1時40分，被告李元傑寄送給告訴人
黃文生，內容：「⒈針對與保誠訴訟的部分DOMINION提到在過去訴訟的時間
裡訴訟的成本都由基金公司負擔然而基金公司評估再打下去訴訟的成本和時間無法掌握，因此決定與保誠停止訴訟的程序。
⒉你原本的顧問是林文惠，我已經和兆陽連絡一位叫林小靈的顧問會與你辦贖回事宜。
⒊針對MVR的部分附件為基金公司針對MVR的中文說明。
至於基金公司暫停交易的部分當時DOMINION有把原因轉達投資人…主要是為了解決槓桿的問題基金已於這個月開放贖回。
至於你對基金公司提出訴求我們會盡力代為轉達。」（同前他字卷第78頁），與告訴人黃文生指述其申購後，賣方或銷售者未再就基金後續發展情況提供資訊及說明、拒絕告訴人黃文生贖回、隱匿MVR費用等情不符。
⑸且告訴人黃文生是由兆陽公司業務員林文惠介紹而購買PX
2及NX2基金，購買時不曾與被告李榮泰、李元傑二人有任何接觸等情，業經告訴人黃文生自陳在卷，且被告李元傑當時不在國內，其係於95年7月下旬才進USP公司協助被告李榮泰，此有被告李元傑護照影本可證（原審卷第105頁），是被告李榮泰、李元傑二人於告訴人黃文生購買基金階段既未與之接觸，自難認其二人對告訴人黃文生有何虛偽行為、詐欺行為或其他足致告訴人誤信之行為。何況被告李榮泰、李元傑二人亦有購買DOMINION公司PX2及NX2基金各50,000歐元，此有DOMINI ON基金公司之SharePurchase Contract（股權購買契約書）可稽（原審卷第114頁正面至第115頁反面），益見其二人銷售DOMINION公司PX2及NX2基金無詐欺之意。
⑹由上可知，告訴人黃文生前揭指控尚不足採，難據此即認
被告李榮泰、李元傑二人有何虛偽、施用詐術或足致告訴人誤信之行為。至於告訴人黃文生請求法院依職權傳訊潘云苓等8位投資人到庭訊問釐清被告李榮泰、李元傑二人推介、銷售系爭基金當時所提供之申購文件是否有虛偽、施用詐術或足致告訴人黃文生等投資人誤信之行為，惟據證人廖鴻誌提出之投資人名單，潘云苓等投資人申購DOMINION公司PX2及NX2基金之經手人，均無被告李榮泰、李元傑，無傳訊調查之必要，併予敘明。
二、論罪科刑部分㈠證券投資信託及顧問法第5條第6款關於境外基金之定義為，
於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。又同條第4款復規定，所謂證券投資信託基金，係指證券投資信託契約之信託財產，包括因受益憑證募集或私募所取得之申購價款、所生孳息及以之購入之各項資產。另查同條第1款規定之證券投資信託契約，係指由證券投資信託事業為委託人，基金保管機構為受託人所簽訂，用以規範證券投資信託事業、基金保管機構及受益人間權利義務之信託契約。同條第8款則規定該法所稱之有價證券係依證券交易法第6條規定之有價證券。可見只要係於我國境外設立，性質上向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之基金，均係證券投資信託及顧問法所定義之境外基金；又觀諸同法第
1 條所稱「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法」之立法精神，復參以證券投資信託、顧問及資產管理服務市場千變萬化而隨時有新種類投資方法產生之特性，可知證券投資信託及顧問法第3條第1項法條所提及「從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易」，應僅係例示說明可能之投資標的，並非得反以上開投資標的之規定而限縮本法之適用範圍，此始較與證券投資信託及顧問法之立法精神相合。依告訴人黃文生及被告李榮泰提出之簡介等相關資料，DOMINION公司銷售之PX2及NX2金融商品是於Guernsey根西島註冊成立之基金，投資人申購之最低認購額50,000歐元/美元，每一基金最低認購額為10,000歐元/美元，投資期限最少5年，5年期滿贖回，投資人填寫申請表格遞送DOMINION公司，及匯款至指定之保管人HSBSCustody Servise（Guernsey）Limited，DOMINION公司核發單據給投資人，而基金資產主要投資股票市場，其中PX2投資於英國Prudenial 保險公司，NX2 投資於英國Norwich U-nion保險公司，由DOMINION公司依投資顧問提供專專分析及風險管理資源進行投資，投資人於期滿結算投資資產現值贖回，此有簡介資料、DOMINION之投資計劃申請表、DOMINIONApplication Form及投資資產結算現值通知可稽（同前他字卷第39頁、第36頁、第33頁、第43頁、第35頁、第26頁、第69頁、第75頁、第81頁，外放簡介第27頁、第22頁、第25頁），符合基金商品特徵，則本案被告等所銷售之DOMINION公司之PX2及NX2，其性質屬境外基金無誤，自應依證券投資信託及顧問法之相關規定規範之。
㈡另按我國公司法第7章，對外國公司定有一定之規範，其中
第371條規定，外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請申請認許，非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業；同法第372條第1項規定，外國公司應專撥其在中華民國境內營業所用之資金，並應受主管機關對其所營事業最低資本額規定之限制，同法第375條規定，外國公司經認許後，其法律上權利義務及主管機關之管轄，除法律另有規定外，與中華民國同。凡此，無非係為避免外國公司既想到我國營業獲利，又欲規避我國法律規範之不公平情事發生；蓋如不對外國公司作相當規範，則外國公司或可挾其大量之資金，先進之技術，至我國大賺其錢，又可不受我國各種對公司法人所定之約束，諸如勞基法之勞工各種福利及保障規定，全民健康保險法之各種保險及稅法上之各種稅負規定等，對我國公司之競爭力而言，可謂相對的不公平，世界大多數國家，均對此有一定之規範。惟為顧及無意在我國境內設分公司營業，未經申請認許之外國公司，在我國仍有為業務上之法律行為之必要，乃又於公司法第386條第1項規定：「有上開情形之外國公司應報明：⑴公司名稱、種類國籍及所在地。⑵公司股本總額及在本國設立登記之年、月、日。⑶公司所營之事業及其代表人在中華民國境內所為業務上之法律行為。⑷在中華民國境內指定之訴訟及非訴訟代理人知姓名、國籍、住所或居所等事項，申請主管機關備案。」，又同條第4項規定：「外國公司非經申請指派代表人報備者，不得在中華民國境內設立代表人辦事處。」，由上開公司法第371條、第386條之規定已明確禁止未經我國認許及辦理分公司登記之外國公司，不得在我國境內「營業」；無意在我國設立分公司「營業」之外國公司，可報明法定事項申請主管機關備案派其代表人為「業務上之法律行為」；未備案者不得設立「代表人辦事處」。對「營業」「業務上之法律行為」，已有不同層次之區隔甚明。是外國公司若未經認許、辦理分公司登記或向主管機關申請備案者，自不得在中華民國境內營業或為業務上之法律行為。查，DOMINION公司非在中華民國設立登記成立之公司，公司地址設在：PO
Box 255,Trafalgar Court,Les Banques,St Peter Port,Guernsey GY1 3QL」，在中華民國境內未設立代表人辦事處及經認許辦理未分公司登記，此由被告李榮泰供述：「Protrust公司…是一個新加坡的行銷公司，負責DOMINION公司在亞洲的所有推廣業務…」（102年6月6日偵訊筆錄，同前他字卷第172頁），及被告李榮泰提出之DOMINION 簡介資料，有關申請表格寄送地址為如上之地址即明（同前偵查卷第58頁），是知DOMINION公司不得在我國營業或其他法律行為至明；然在我國舉辦說明會向前來參加之投資人介紹DOMINION公司之X2 及NX2 基金，所提供之簡介資料即是以 DOMINION
PCC Limited 名義製作，此有被告李榮泰提出之基金簡介可稽（封面），而於投資人申購相關資料，抬頭均是DOMINION公司，由DOMINION在亞洲地區之PROTRUST公司寄送給被告李榮泰、李元傑所屬之 USP公司，再提供給業務員提供給投資人填寫後交給 USP公司，轉送回DOMINION公司，所有文件均是由DOMINION公司出具名義各情，亦據被告李榮泰、李元傑陳明在卷（102年6月6日偵訊筆錄，同前他字卷第172頁，102年12月2日偵訊筆錄，同前偵查卷第21頁、第22頁，103年5月5日原審準備程序筆錄，原審卷第44頁反面，李榮泰；102年12月2日偵訊筆錄，同前偵查卷第18頁、第19頁，103年5月5日原審準備程序筆錄，原審卷第44頁正面，李元傑），並有DOMINION Application Form、Share Purchase Con-tract、DOMINION投資資產結算現值通知可稽（同前他字卷第75頁至第76頁、第79頁至第81頁），是知被告李榮泰、李元傑及與DOMINION公司合作之兆陽等5家公司旗下業務員，共同與DOMINION公司之負責人以DOMINION公司名義，在我國為銷售DOMINION 公司之X2及NX2基金之營業行為，有違反公司法第371條第2項（外國公司）非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業之規定，應屬灼然。
㈢核被告李榮泰、李元傑之所為，均係違反證券投資信託及顧
問法第16條非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理銷售境外基金之規定，應依證券投資信託及顧問法第107條第 2款處罰，及違反公司法第371條第2項（外國公司）非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業之規定，依同法第377條準用第19條第2項之規定論處。
㈣學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針
對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪，最高法院著有95年度台上字第1079號、96年度台上字第3064號判決意旨可參。
而證券投資信託及顧問法第107條第2款所謂銷售境外基金業務，與公司法第371條第2項外國公司未經認許並辦理分公司登記者，而在中華民國境內營業之行為，本質上即具有反覆性，倘行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內，反覆從事在我國境內銷售境外基金之業務為業，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言。是本案被告李榮泰、李元傑及與DOMINION公司合作之兆陽等5家公司，旗下業務員，及DOMINION公司之負責人、PROTRUST公司之成年人員，雖於前述時間內持續多次從事銷售境外基金業務與外國公司未經認許並辦理分公司登記，即在中華民國境內營業之行為，參照前述說明，亦分別僅成立一罪。而其等所犯證券投資信託及顧問法第107條第2款與公司法第19條第2項之罪，分別係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，均應從一重之證券投資信託及顧問法第107條第2款之罪處斷。
㈤所謂「經營」，本兼含親自經手辦理，及居於幕後負責籌畫
等情形，此為法律文義之當然解釋，況且法令雖對經營銀行事業、信託事業及證券投資信託事業制定設立要件，並採行核准制，惟非謂違法經營銀行業務、經營信託業務及經營證券投資信託業務者，限於公司組織之形態，個人如違反銀行法、信託業法及證券投資信託及顧問法相關規定，猶可逕依該法規定處罰，自更無所謂相關處罰規定只適用於事業負責人，及事業內部之決策、管理人員，不及於實際從事業務人員可言；再者，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，且共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。查，被告李榮泰提供資訊給業務員招攬投資人前來參加基金說明會，並與被告李元傑將PROTRUST公司寄送來USP公司之DOMINION公司相關簡介資料交給業務員，用以招攬投資人，其二人並將DOMINION公司所傳送來之相關申購表格、契約交予業務員提供給投資人填寫，再轉送回USP公司，由被告李榮泰、李元傑寄回DOMINION公司，使基金銷售行為完成，均為分擔DOMINION公司在我國經營業務行為之一部，應共同分擔經營業務之責，被告李榮泰、李元傑及與DOMINION公司合作之兆陽等5家公司，旗下業務員，及DOMINION公司之負責人、PROTRUST公司成年人員，就上述二犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。而被告李元傑是自95年7月20幾日才至USP公司任職而參與DOMINION公司基金銷售，因此在其未進入USP公司任職前所招攬之投資人申購基金，自不在其犯意聯絡範圍（附表編號1所示2006年4月21日送件部分、編號2所示2006年5月8日送件部分、編號3、4、12、13、18、編號19所示2006年6月27日送件部分，均非被告李元傑犯意聯絡範圍）。
㈥⑴起訴意旨雖未就被告李榮泰、李元傑違反公司法第371條
第2項（外國公司）非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業之規定，依同法第377條準用第19條第2項之犯行起訴，惟因與經起訴判處罪刑之證券投資信託及顧問法第107條第2款之非經主管機關核准或向主管機關申報生效在中華民國境內銷售境外基金之犯行，具有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應一併審理。
⑵起訴意旨雖對附表編號1所示投資人鄭玥姝於2007年7月25
日、2007年11月 6日分別申購20,000美元之DOMINION公司X2及NX2基金，編號2所示攪資人王淑珍於2008年 5月20日申購10,000美元之DOMINION公司 X2及NX2基金，編號19所示投資人賴偉銘於2008年3月24日申購20,000美元之DOMI-NION公司X2及NX2基金部分起訴，惟此部分與起訴部分被告李榮泰、李元傑二人均是基於集合犯意為一，具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審理。
三、撤銷改判之理由：㈠原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，
⑴證券投資信託及顧問法第107條第2款之法定刑為「五年以
下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金」，原審對被告李榮泰、李元傑所犯罪名，均漏未諭知併科罰金，即有違誤。
⑵緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之
事項，法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行其刑為適當之情形，亦即應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等加以審酌。查，原審以被告李榮泰前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告李元傑前亦未曾有任何犯罪紀錄，被告李元傑在本案所擔任分工角色，尚非屬該犯罪之核心份子，而被告李榮泰雖屬USP公司負責人，統籌統籌USP公司在國內所負責之部分，其二人於原審均坦承犯行，深表悔意，且被告李榮泰、李元傑於原審審理時各自向公益團體捐款20萬元、4萬元，認其二人經此偵審科刑宣告之教訓，當已足促其二人有所警惕，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，而對被告李榮泰諭知緩刑4年，向公庫支付新臺幣7萬元，對被告李元傑諭知緩刑3年，向公庫支付新臺幣3萬元。然而，本件被告李榮泰、李元傑二人從事與投資理財有關等業務，自應知悉關銀行、證券投資信託及顧問、期貨、保險等與金融有關業務，通常投資者眾，因全球經濟金融勢快速變遷，易造成國家整體金融環境衝擊，影響金融體系安定，更直接損及廣大投資人權益，為健全與維持國家正常金融交易序及保障廣大投資者之權益，國家均制定有嚴謹法令、規則規範，並經主管機關監督，二人本應恪遵法令，盡力為客戶利益著想，卻為謀取私利，與DOMINION公司合作之兆陽等五家公司旗下業務員，未經主管機關核准或向主管機關申報核准，即在國內銷售DOMINION公司之X2及NX2基金，整體行為期間長達數年之久，違法情節非輕，更導致包含告訴人黃文生在內多數之投資人蒙受損失，其中兆陽公司業務員招攬之客戶即有附表所示之23名，告訴人黃文生贖回之金額13,766.55歐元，受有虧損36,233.45歐元（50,000－13,766.55），並衡之本罪法定刑度為五年以下有期徒刑，併科100萬元以上5000萬元以下罰金，原審諭知緩刑顯有失衡，實不足以達警惕二人不再犯之目的。
⑶檢察官上訴意指摘原判決未對被告李榮泰、李元傑二人所
犯之本罪諭知併科罰金，有違反證券投資信託及顧問法第107條第2款規定，及諭知緩刑不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告李榮泰前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告李
元傑前亦未曾有任何犯罪紀錄（有本院被告前案紀錄表各1紙在卷可稽），其二人素行尚佳，本件被告李榮泰、李元傑二人犯罪之動機及目的均係為賺取銷售前揭境外基金之佣金收入，手段尚稱平和，且遍觀卷內並無積極證據足證渠等有欺騙前揭投資客戶購買本件境外基金之情形，惟其二人整體行為期間前後持續達數年之久（如附表所示），規避主管機關之監督，破壞國家正常之金融秩序，違法情節非輕，且造成多數之投資人蒙受損失，其中兆陽公司業務員招攬之客戶即有附表所示之23名，告訴人黃文生受有虧損36,233.45歐元，及考量被告李元傑在本案所擔任分工角色，尚非屬該犯罪之核心份子，而被告李榮泰屬USP公司負責人，統籌USP公司在國內所負責之部分，其二人各別參與之期間、程度、所獲利益，暨犯後於原審及本院審理時，均坦承全部犯行，而被告李元傑於原審審理中曾捐款與財團法人中華文化社會福利事業基金會台北兒童福利中心4萬元之事實，有捐款存根聯1紙（原審卷第94頁）在卷可稽，及被告李榮泰亦曾捐款與財團法人中華文化社會福利事業基金會台北兒童福利中心6萬元、財團法人基督教臺北市私立伯大尼兒少家園6萬元、財團法人忠義社會福利事業基金會4萬元、財團法人私立弘化同心共濟會4萬元等情，有捐款存根聯1紙、現金捐款收據1紙、收據2紙（原審卷第96頁、第98頁第100頁、第102頁）等在卷可稽，堪認其二人均有悔悟，犯後態度非劣，再衡酌其等各別之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就科處有期徒刑及併科罰金部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
㈢被告李榮泰前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告李元傑前
亦未曾有任何犯罪紀錄，被告李元傑在本案所擔任分工角色，尚非屬該犯罪之核心份子，而被告李榮泰雖屬 USP公司負責人，統籌統籌 USP公司在國內所負責之部分，其二人於原審及本院審理時均坦承犯行，深表悔意，而被告李元傑於原審審理中曾捐款與財團法人中華文化社會福利事業基金會臺北兒童福利中心 4萬元，及被告李榮泰亦曾捐款與財團法人中華文化社會福利事業基金會台北兒童福利中心6萬元、財團法人基督教臺北市私立伯大尼兒少家園6萬元、財團法人忠義社會福利事業基金會4萬元、財團法人私立弘化同心共濟會4萬元，堪認二人犯罪後態度非差，均已詳如前述，惟被告李榮泰、李元傑二人從事與投資理財有關等業務，本應恪遵法令，盡力為客戶利益著想，卻為謀取私利，未經主管機關核准或向主管機關申報核准，即在國內銷售DOMINION公司之X2及NX2基金，導致包含告訴人黃文生在內多數之投資人蒙受損失，且其二人整體行為期間前後持續達數年之久（如附表所示），規避主管機關之監督，破壞國家正常之金融秩序，違法情節非輕，依上述各情，難認所宣告之刑以暫不執行為適當，應有令其二人接受刑罰制裁以資警惕之必要，故均不予宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公司法第377條、第371條、第19條第1項、第2項，證券投資信託及顧問法第16條第1項、第107條第2款，刑法第11條前段、第28條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 吳炳桂法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉華中 華 民 國 104 年 2 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 15 萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
證券投資信託及顧問法第16條任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。
境外基金之私募，應符合第11條第1 項至第3 項規定，並不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。不符合規定者，視為募集境外基金；境外基金之投資顧問為一般性廣告或公開勸誘之行為者，亦同。
證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第1 項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。
在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。
在中華民國境內從事或代理募集、銷售第1 項境外基金，涉及資金之匯出、匯入者，應經中央銀行同意。
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表：DOMINION兆陽公司業務員招攬成功之客戶明細表┌──┬───────┬───────┬───────┬───────┐│編號│投資人姓名 │送件日期 │投資金額： │ 經手人 ││ │ │ │歐元/美元 │ │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│01 │鄭玥姝 │1.2006/04/21 │60,000 │王淑珍 ││ │ │2.2007/07/25 │20,000 │王淑珍 ││ │ │3.2007/11/06 │20,000 │王淑珍 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│02 │王淑珍 │1.2006/05/08 │50,000 │王淑珍 ││ │ │2.2008/05/20 │10,000 │王淑珍 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│03 │潘云苓、李永輝│2006/06/21 │50,000 │王淑珍 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│04 │黃文生（即告訴│2006/07/12 │50,000（歐元）│林文惠 ││ │人） │ │ │ │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│05 │胡毓麟 │2008/04/09 │30,000 │王淑珍 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│06 │楊碧霞 │2008/05/07 │51,277 │李麗雲 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│07 │蔡萱喜 │2008/05/08 │50,000 │林小靈 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│08 │蕭寬仁 │2008/06/04 │52,000 │鄭素卿 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│09 │謝振鴻 │2008/06/11 │50,000 │鄭素卿 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│10 │楊妮姍 │2008/07/09 │30,000 │王淑珍 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│11 │陳啟益 │2008/05/08 │50,000 │呂步帆 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│12 │林寶蓮 │2006/07/03 │50,030 │林寶玉 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│13 │林寶玉 │2006/07/03 │50,030 │林寶玉 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│14 │林惠雲 │2008/06/03 │50,000 │呂學豪 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│15 │溫麗禎 │2008/07/24 │50,000 │呂學豪 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│16 │呂學麟 │2008/09/17 │20,000 │呂學豪 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│17 │曾蟳 │2008/10/02 │50,000 │呂學豪 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│18 │黃銘新 │2006/04/26 │50,000 │孔麗英 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│19 │賴偉銘 │1.2006/06/27 │70,000 │邱銘德 ││ │ │2.2008/03/24 │20,000 │邱銘德 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│20 │王璽嬿 │2008/03/24 │50,000 │王璽嬿 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│21 │藍麗惠 │2008/05/27 │50,000 │孔麗英 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│22 │鄧凱 │2008/05/30 │65,000 │孔麗英 │├──┼───────┼───────┼───────┼───────┤│23 │呂僑玲 │2008/07/31 │50,000 │呂僑玲 │└──┴───────┴───────┴───────┴───────┘