臺灣高等法院刑事判決 103年度金上訴字第49號上 訴 人即 被 告 葉鴻興指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度金訴字第7號，中華民國103年10月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第1259號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
葉鴻興犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之不履行交割罪，處有期徒刑叁年陸月。
其他被訴部分（偽證）無罪。
事 實
一、葉鴻興於民國100年5月、6月間某日，與吳如中（涉犯本件違約交割犯行，經本院於103年8月19日以103年金上更(一)字第1號判決駁回上訴，維持原審無罪判決而確定）約定，以吳如中名義開立帳戶，向金主借資購買股票、權證，倘有獲利由葉鴻興得80%、吳如中得20%，如有虧損，由葉鴻興負擔全部損失。吳如中即於100年6月1日在群益證券股份有限公司中山分公司（址設臺北市○○區○○○路○○○號2樓，更名為群益金鼎證券股份有限公司，下稱群益證券公司），開立帳號105227號證券帳戶，及於100年5月31日至中國信託銀行民生分行，開立帳號000000000000號交割帳戶；又於100年6 月9日在國票綜合證券股份有限公司新化分公司（址設臺南市○○區○○路○○○○○號2樓，下稱國票證券公司）開立帳號106225號證券帳戶，及至國泰世華銀行成功分行開立帳號00000000000號交割帳戶，並偕同吳如中向金主辛金全（綽號小湯）借款，約定代墊額度為新臺幣（下同）200萬元，由吳如中簽發同額本票交給金主辛金全作為擔保，金主辛金全於葉鴻興提出先前墊付買進權證賣出之通知單，始代為墊付次筆買進之權證交割款，若有違反，金主即拒絕代墊，此即「一買一賣原則」。
二、葉鴻興前以陳妤慈於100年4月19日、5月13日、18日開立之大昌證券公司帳號299772號、元富證券公司三重分公司帳號00000000000號、寶來證券公司板橋分公司帳號262672號證券帳戶，取得金主辛金全同意於墊款200萬元範圍內，在同前一買一賣原則下，代為墊款，惟上開證券帳戶分別於100年5月20日、23日、24日，因葉鴻興購入認購權證，違反一買一賣原則，金主辛金全拒絕墊款，而發生違約交割情事，事後亦由葉鴻興出面與上開證券公司交涉處理，是葉鴻興知悉金主辛金全於其違反一買一賣原則時，即拒絕代墊交割款，且在集中交易市場委託買賣有價證券，業經成交不履行交割，即屬違約交割。詎葉鴻興仍基於違約交割之犯意，使用不知情之吳如中上開群益證券、國票證券帳戶，接續於100年6月9日、10日、13日之交易日（同月11日、12日為假日休市○○○○路下單方式，買進如附表所示之認購權證，均經成交。期間金主辛金全接收交易下單資料後，因見100年6月9日、10日下單成交紀錄均為認購權證之買單，而無賣單出現，違反一買一賣原則，亦逾約定代墊200萬元額度（此2日應付價金已達798萬1940元），經聯繫葉鴻興表示無法代墊交割款。葉鴻興竟未依約賣出權證，甚且接續於100年6月13日開盤之初9時2分至6分之間，在吳如中上揭國票證券公司帳戶，大量以網路下單買進如附表編號37至57之認購權證。
嗣葉鴻興未於100年6月13日、14日交割日上午10時前，向群益證券公司、國票證券公司繳納股款，以履行交割義務，而先後遭群益證券公司、國票證券公司申報違約交易，總計違約交割權證多達39檔權證，10779仟股，金額達995萬2590元。群益證券公司、國票證券公司並自違約交割翌日起進行反向沖銷，而蒙受差價損失，加計違約金後，分別受有450萬7057元、34萬6745元之損失，而足以影響權證市場交易秩序。
三、案經臺灣臺北地方法院依職權告發函送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、違反證券交易法部分：
壹、證據能力部分：
一、證人吳如中、劉耀邦於偵查中未經具結之證言部分：
（一）按參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年臺上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（參見最高法院102年度第13次刑事庭會議㈠）。
（二）被告及辯護人於本院行準備程序時，認證人吳如中、 劉耀邦於偵查中未經具結之證言，無證據能力等語（本院卷第71頁、第72頁）。查證人吳如中、劉耀邦於檢察官訊問時未經具結之證言，已據被告及辯護人爭執並主張無證據能力。復無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3例外認為有證據能力之情形。準此，證人吳如中、劉耀邦於檢察官訊問時未具結之證言，均無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至4之規定，而經當事人同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。
（一）檢察官、被告及辯護人，就本判決所引用之中國信託商業銀行股份有限公司104年2月3日中信銀字第00000000000000號函暨存款交易明細（本院卷第91頁至第92頁）、元大商業銀行股份有限公司屏東分行104年2月9日元屏東字第0000000000號函暨客戶往來交易明細（本院卷第94頁至第96頁）、國泰世華商業銀行股份有限公司104年2月5日國世成功字第0000000000號函暨交易往來明細（本院卷第98頁至第99頁）、群益金鼎證券股份有限公司104年6月9日群中山字第0000000000號函暨附件（本院卷第148頁至第155頁）、臺灣證券交易所股份有限公司104年6月9日臺證密字第0000000000號函暨附件（本院卷第157頁至第206頁）國票綜合證券股份有限公司104年6月12日國證經字第0000000000號函暨附件（本院卷第156頁至第156-1頁）、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心104年6月12日證櫃視字第0000000000號函暨附件（本院卷第208頁、第295頁），均知有前開傳聞證據之情形，迄至本件言詞辯論終結前，未曾聲明異議，而本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，皆有證據能力。
（二）被告、辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，除就上開一、二（一）部分外，於本院行準備程序時表示同意有證據能力（本院卷第70頁反面至第73頁），而本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，皆有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告葉鴻興固坦承於100年6月9日、10日、13日使用吳如中證券帳戶，以網路下單方式，購買附表所示之權證，嗣均違約交割等語（本院卷第60頁反面至第61頁），惟矢口否認有何違約交割之犯行，辯稱：伊非故意違約交割，100年6月13日是策略性下單，希望可以回補9日、10日虧損，伊未因違約交割獲取任何利益，金主辛金全亦曾於違反一買一賣原則時墊款，不一定會造成違約交割，權證係向證券商購買，且以標的股票之漲跌金額來計算，本件違約交割占當日認購（售）權證市場總成交量及總成交價額比例甚低，不會影響權證市場或股票市場秩序云云（本院卷第60頁反面至第61頁、第310頁反面至第312頁）。
二、被告葉鴻興使用吳如中群益證券、國票證券帳戶，於100年6月9日、10日、13日先後以網路下單方式，在吳如中之上開帳戶中買進附表之認購權證：
（一）經查，吳如中如附表所示群益證券公司帳戶於100年6月9日、10日，國票證券帳戶於100年6月10日、13日委託證券商買進如附表所示之數量、價格之寶來DD等權證，於交割期限截止前，均未履行交割義務，有證人即群益證券公司法務人員劉耀邦於檢察官訊問及原審審理時證述：吳如中於100年6月1日開戶後，該帳戶共有4天交易，其中100年6月7日、8日下單，並未發生違約交割情事，發生違約交割的是6月9日、10日的下單，9日下單起算3日的交割日應為12日，該日為星期日，所以13日上午10點前要交割，若未辦理交割，則100年6月13日上午10點前的下單，會一併計入違約交割等語（臺灣臺北地方法院100年度他字第6556號影卷二，下稱前案他字卷二第107頁至第108頁、原審卷第121頁），及證人即國票證券公司新化分公司業務員黃筱晴於檢察官訊問時指證：吳如中約於100年6月9日至國票證券公司開戶，開戶翌日就在網路下單，吳如中於6月10日及13日下單，一般投資人下單後第3天上午10點前要入帳，若沒有入帳或款項不足，國票證券公司就會申報違約，因此本件交易交割款在100年6月14日上午10點前沒有入帳，而申報違約等語（前案他字卷二，第107頁），被告亦自承於100年6月9日、10日、13日先後以網路下單在吳如中上開帳戶買進認購權證等語（原審卷第37頁反面、本院卷第60頁反面），並有行政院金融監督管理委員會101年3月26日函文檢附吳如中案的違約交割明細、說明文件等資料（前案他字卷二第98頁反面至第99頁、臺灣臺北地方法院100年度他字第6556號影卷一，下稱前案他字卷一，第75頁至第135頁）、吳如中帳戶開戶及交易資料（前案他字卷一第215頁至第226頁、臺灣臺北地方法院101年度金訴字第54號卷二，下稱前案原審卷二，第76頁至第
79 頁）、臺灣證券交易所股份有限公司104年6月9日證密字第0000000000函及查覆說明、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心函及附件（本院卷第157頁至第208頁、第209頁至第295頁）在卷可稽。
（二）被告於臺灣臺北地方法院101年度金訴字第54號案件審理時證稱：伊在臺南的消防隊擔任隊員時，吳如中是服替代役而相識，伊自95年開始買賣權證及股票，伊邀吳如中合夥投資，當時協議投資各一半，後來吳如中覺得他的風險要小一點，於是採8：2的方式，賠錢由伊全額負擔，賺錢則伊分8成，吳如中分2成，伊亦介紹金主湯先生即辛金全給吳如中認識，伊和吳如中都知道買賣權證交割款項有超出200萬元，伊於95年6月間在寶來證券公司、99年4月間在元富證券公司均有違約交割的經驗，當時伊有處理掉，與券商協議如何還款等語（前案原審卷二第11頁、第12頁反面、第17頁反面、第21頁）。核與證人吳如中於檢察官訊問時證稱：一開始被告找伊投資，由伊委託被告投資操作，若有虧損，由被告全部負擔，若有獲利，則伊分得百分之20，被告還介紹伊向金主辛金全借200萬元，約定在200萬元範圍內投資等語相合（臺灣臺北地方法院檢察署102年度他字第6621號卷，下稱他字卷，第45頁至第46頁）。又被告自89年12月6日間即有開立證券交易帳戶紀錄，且先後於95年11月28日、100年3月9日、10日有註銷紀錄，此有臺灣證券交易所102年5月20日函文檢附投資人開戶資料明細表在卷可證（前案原審卷二第56頁）。可見被告自己之證券帳戶曾有違約交割紀錄，其邀約吳如中投資權證，並介紹金主辛金全與吳如中相識，亦有向之說明交割金額上限為200萬元各節屬實。
（三）被告於本件違約交割案發後，陸續與吳如中於100年6月22日、7月13日、10月25日簽立切結書或協議書，內容分別載明：「100年6月9日、10日甲方（葉鴻興）使用乙方（吳如中）之帳戶購買新化國票證券與臺北群益證券之股票造成虧損」、「乙方（吳如中）向朋友借資貳百萬，並於證券行開戶，供甲方（葉鴻興）可使用於購買股票權證...因甲方下單購買陸佰萬元之股票權證，而後違約交割」、「乙方（吳如中）向朋友借資貳百萬元，並於證券行開戶，委託甲方（葉鴻興）使用於購買股票權證...現由於甲方下單購買群益證券陸佰萬，國票證券肆百萬股票權證，已超過之前協議之金額貳百萬元，而後造成違約交割」等，並有元大證券公司100年6月3日（委買金額201萬餘元）、同月8日（委賣金額175萬餘元）的免辦交割帳戶款券劃撥資料單、群益證券公司100年6月7日（委買金額199萬餘元）、同月8日（委賣金額210萬餘元）的股票交易資料帳目明細表、國票證券公司100年6月20日國證經字第0000000000號函及附件、協議書、切結書、本票等件可佐（臺灣臺北地方法院101年度金訴字第54號卷一，下稱前案原審卷一，第164頁至第170頁、第175頁反面至第176頁、第177頁至第183頁）。而針對上開被告與吳如中簽立之協議書、切結書，被告於臺灣臺北地方法院101年度金訴字第54號案件審理時證述：伊和吳如中當初沒有書面約定，是後來才寫的，書面內容和當初一開始約定的投資方式相符等語（前案原審卷二第12頁），顯見被告確在吳如中向金主辛金全借得的200萬元資金範圍內，進行網路下單行為。被告雖辯稱：上開協議書，是吳如中脅迫伊簽署的云云（原審卷第124頁反面），然參諸臺灣臺北地方法院101年度金訴字第54號案件法官勘驗100年6月22日、7月13日被告與吳如中等人之談話錄音光碟，並無脅迫被告之情事，有勘驗筆錄附卷可佐（前案原審卷一第222頁至第245頁），被告空言指稱遭人脅迫簽立上揭協議書云云，並非可採。
（四）依群益證券公司中山分公司吳如中帳戶於100年6月9日、10日的證券委託報表，顯示該帳戶委託交易均採取網路下單方式，其等電子式委託書所註記IP部分均為「114.40.8
1.233」；被告自承使用吳如中國票證券新化分公司帳戶於100年6月10日違約交易日下單使用IP亦為「114.40.81.233」，100年6月13日下單使用之IP位置則為「61.56.152.125」，有群益證券公司之證券委託報表、國票證券公司內部網路下單查詢附卷可考（前案原審卷二第78頁反面、第79頁、前案他字卷一第224頁）。又「114.40.81.233」IP位址之申請登記人係李忠翰（申裝地址：臺南市○市區○○路○○○號2樓），於100年6月9日使用時間為9時12分50秒至同時27分10秒、11時9分28秒至28分41秒、13時12分50秒至14分，於100年6月10日使用時間為9時6分47秒至14分31秒、11時22分52秒至23分31秒、11時56分56秒至12時1分2秒；「61.56.152.125」IP址申請登人係三皇三家中華股份有限公司（附掛地址：臺南市○○區○○路○○○○○號），分別有連線上網等情，有使用人IP位址等資料明細表（前案他字卷一第226頁）、中華電信公司回覆單與電子郵件（前案他字卷一第280頁至第282頁）及法務部調查局臺北調查處100年10月7日肆字第00000000000號函文（前案他字卷一第71頁）在卷可佐。上開IP使用時間，均與吳如中國票證券新化分公司帳戶內部網路下單查詢之交易時間「6月10日9時17分11秒至40分21秒、6月13日9時2分34秒至6分28秒」（前案他字卷一第224頁）、吳如中群益證券公司中山分公司帳戶之交易時間「6月9日9時12分50秒至27分10秒、同日11時9分28秒至28分41秒、13時12分50秒至14分；6月10日11時56分56秒至12時1分2秒」（前案原審卷二第78頁反面、79頁），均屬相符。再參諸被告於臺灣臺北地方法院101年度金訴字第54號案件審理時證述：「61.56.152.125」IP址三皇三家部分，伊有去下單，「114.40.81.233」IP址部分，是伊工作之臺南市新市區的消防隊等語（前案原審卷二第14頁反面），足認被告於100年6月9日、10日、13日有使用吳如中帳戶網路下單購買權證之情形。
三、被告以吳如中之帳戶交易權證前，曾以陳妤慈之帳戶交易權證，金主均為辛金全，借款額度皆為200萬元，被告使用陳妤慈帳戶交易時，因違反一買一賣原則，金主辛金全因此拒絕代墊，致陳妤慈帳戶違約交割，是被告操作吳如中帳戶，違反一買一賣原則，而為本件違約交割部分，已有故意：
（一）證人辛金全於臺灣臺北地方法院101年度金訴字第54號案件審理時證稱：伊自稱是「小湯」，透過被告認識吳如中，被告說吳如中當時在他任職的單位服替代役，是被告先說吳如中也想買股票，要向伊借錢，伊把錢電匯到吳如中的銀行帳戶，吳如中會把買入股票的資料傳真給伊，上面就會記載金額等語（前案原審卷二第3頁、第8頁反面），核與證人吳如中於檢察官訊問時證稱：被告與伊約定在200萬元的範圍內投資，被告介紹伊去找辛金全借款200萬元等語相符（他字卷第45頁、第46頁）。且吳如中開立於中國信託商業銀行帳戶，於100年6月9日有200萬元轉帳存入，此有中國信託商業銀行帳戶歷史交易查詢在卷可佐（前案他字卷一第258頁、第271頁反面）。可知，證人辛金全是透過被告介紹始認識吳如中，亦是被告引介吳如中向金主辛金全借款200萬元來買賣權證。又證人辛金全證述：
伊先認識被告的姐姐葉娟娟，因為之前葉娟娟的朋友陳妤慈有借款的需求，向伊借款者，需開立本票，且一買一賣後，伊才會代墊買進的款項，因為一買一賣，伊才可以確定今天匯款進入陳妤慈、吳如中的帳戶，明天會有錢進入陳妤慈、吳如中的交割帳戶內，陳妤慈、吳如中的帳戶存摺、印章及提款卡都在伊手上等語（前案原審卷二第5頁、第8頁反面、第9頁），證人陳妤慈於檢察官訊問時亦證稱：伊開立大昌證券、元富證券及寶來證券公司帳戶交易權證，被告說湯先生（即辛金全）可以提供資金，由伊的帳戶借款匯入，返還時亦由伊的帳戶扣除利息、本金，借款的最高額度是200萬元等語相符（臺灣臺北地方法院103年度偵字第1259號卷，下稱偵字卷，第9頁）。基此，金主辛金全先後借款予陳妤慈及吳如中等人交割權證買賣股款，被告都有參與借款的事宜，金主辛金全借款的上限同是200萬元，借款當時陳妤慈、吳如中均有簽立200萬元的本票作為擔保，且約定必須採取一買一賣的方式，金主辛金全於收到交易的傳真資料後，始會匯款進入陳妤慈或吳如中之交割銀行帳戶內，二者借款模式皆屬一致。
（二）又陳妤慈於100年4月19日在大昌證券股份有限公司，於100年5月13日在元富證券股份有限公司三重分公司，於100年5月18日在元大寶來證券股份有限公司板橋分公司，均開設帳戶，以上帳戶皆於100年5月中下旬大量買入權證後違約交割，其中元富證券股份有限公司三重分公司之違約交割部分，經臺灣新北地方法院檢察署（102年1月1日更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官偵查後，認陳妤慈主觀上無故意違約不給付證券款而影響市場交易秩序之犯意，以101年度偵緝字第602號處分不起訴確定，有該不起訴處分書在卷可證（前案原審卷一第72頁至第76頁）。
而證人陳妤慈於檢察官訊問時供稱：該3帳戶是被告拜託伊去開戶，帳號、密碼由被告保管，被告以電腦下單，有時來不及，即由伊透過電話下單，5月23日、24日均是被告以電腦下單，這些權證均是伊與被告及被告的朋友一起買的，由自稱湯先生者提供資金，此3帳戶與銀行存摺及印章均交給湯先生保管，約定伊等下單，湯先生就會把款項借給伊等，本次被告下單後，湯先生未如期將款項匯入帳戶，才會違約等語（前案原審卷一第66頁）。被告於該案檢察官訊問時亦以證人身分證述：伊與陳妤慈共同使用此3個帳戶去投資，錢是湯先生借的，約定賠錢時要自己負擔，陳妤慈是其姊姊葉娟娟的朋友，伊與陳妤慈是合夥關係，賺賠均分，由伊挑投資標的等語（前案原審卷一第69頁）。且證人辛金全證稱：因為陳妤慈違反一買一賣原則，所以伊沒有匯款，必須要一買一賣，伊才能確定今天錢進去了，明天會有錢出來到陳妤慈的帳戶內等語（前案原審卷二第3頁反面、第4頁、第6頁、第8頁反面）。而被告亦證稱：陳妤慈部分，當時伊有跟辛金全討論第3天的問題，那時是想晚一點賣，後來可能是辛金全不同意，當時也來不及了等語（前案原審卷二第17頁）。準此，被告要求陳妤慈開立帳戶，由被告下單或指示陳妤慈操作，因被告違反一買一賣原則，金主辛金全拒絕墊款，致違約交割。
（三）證人辛金全證稱：吳如中會把買入權證資料傳真給伊，上面就會記載金額，伊依據下單的金額匯款，傳真給伊的交割金額，總額不能超過200萬元，若是超過一點點，伊還是會幫忙墊款，就是因為陳妤慈、吳如中違反一買一賣原則，所以伊沒有匯款，必須要一買一賣，伊才能確定今天錢進去了，明天會有錢出來到陳妤慈、吳如中等人的帳戶內，本件吳如中違約交割部分，因為沒有賣出，伊覺得有風險，當時有打電話告知吳如中，也應該有打電話告訴被告，告知無法墊付交割款，被告有表示他隔天會賣出，伊不接受，此時被告就知道伊不會墊款了等語（前案原審卷二第3頁反面、第4頁、第6頁、第8頁反面、他字卷第40頁反面至第41頁）。被告葉鴻興於審理中亦供稱：伊跟金主辛金全聯絡，辛金全表示如果伊無法補差額，他覺得群益部分可能違約交割情況下，國票部分就不管伊賣還是怎麼樣。6月13日是國票第2天，伊有跟金主辛金全談這件事，問事情有無辦法處理，他說群益金額要補足，伊看群益這邊虧損很多，也不知道如何處理，一直跟他通電話通很久，他一直要伊先找人幫忙補金額，伊慌了，不知道怎麼辦等語（原審卷第122頁反面），並於臺灣臺北地方法院101年度金訴字第54號案件審理時證稱：除了金主辛金全外，沒有其他人提供資金等語（前案原審卷二第18頁反面）。
況且，被告猶於100年6月13日上午10時違約交割前，以網路下單方式購入附表編號37至57號權證，且交易時間全部集中於同日上午9時2分34秒至6分29秒間，當日共計應付價金即高達197萬0650元，有國票證券公司內部網路IP下單查詢、交易明細資料可查可參（前案他字卷一第224頁反面、第223頁）。基此，被告前因陳妤慈帳戶違反一買一賣原則，遭金全辛金全拒絕墊款而違約交割，又於本件吳如中帳戶，再次違反一買一賣原則，仍自100年6月9日、10日、13日持續下單買進，交割金額達995萬2590元，共計1萬779仟股，遠逾約定借款200萬元額度，導致金主辛金全拒絕墊款而發生本件違約交割之結果，顯見被告自知無支付能力，仍違約交割，已有不履行交割之故意。
（四）被告雖辯稱：本件吳如中帳戶違約交割，非因違反一買一賣原則所致，之前亦曾有違反一買一賣原則，而金主辛金全仍同意墊款之情云云。然查，證人辛金全於本院審理時證稱：100年6月9日前2至3日，第1次幫吳如中交割時，他連續2天買，第3天賣，因為被告之前介紹葉耀文成為伊的客人，期間多次幫葉耀文墊款也都還算正常，吳如中是被告介紹的，伊幫吳如中第1次交割，也是親自南下盯著他把權證賣掉才幫忙交割的，之前幫葉耀文，沒有違反一買一賣原則仍同意墊款的情形等語（本院卷第113頁反面、第114頁）。是金主辛金全之前對陳妤慈、葉耀文帳戶墊付交割款，均未違反一買一賣原則，而證人辛金全所指於100年6月9日前2、3日第1次幫吳如中交割，是在吳如中出售權證後，始墊付交割款，此仍係在吳如中帳戶出售其先前購入之權證後，金主辛金全始墊付交割款。又參諸證人辛金全前揭所稱：係為確定有錢進入帳戶，才要求借款人須提出買、賣資料，始同意墊款等語（前案原審卷二第8頁反面），尚難謂此有違反一買一賣原則。故被告所辯前詞，自不足採。
四、被告本件違約交割，足以影響市場秩序：
（一）按證券交易法第155條第1項所謂「足以影響市場秩序」，應視實際報價數量、金額之多寡，視其具體情形，並參酌證券主管機關之意見，以為認定（最高法院94年度臺上字第1036號判決理由參照），係採「具體危險犯」之立法例，又如行為人違約不履行交割行為造成市場交易秩序受到影響之危險性已足，並不以實際發生損害為必要，故事後證券商雖依法令代為交割，違約不履行交割之行為亦屬既遂。
（二）按認購（售）權證為認購權證與認售權證之合稱。認購（售）權證之法律性質為經證券化之選擇權。認購權證，指權證持有人有權利，但無義務，依權證所載價格，在約定期日或期間，向發行人購買約定數量之約定標的；認售權證，指權證持有人有權利，但無義務，依權證所載價格，在約定期日或期間，向發行人售出約定數量之約定標的（發行人申請發行認購（售）權證處理準則第2點第2項規定參照）。上述認購（售）權證之持有人有權利而無義務行使其選擇權之法律地位，使權證發行人負擔其權證標的之行情漲落的風險。該標的證券之市價漲跌無上限，故權證持有人之潛在獲利無上限，發行人之潛在虧損亦無上限。由於該風險之存在，使選擇權具有經濟價值，可為交易之標的（司法院大法官會議釋字第693號解釋黃茂榮大法官不同意見書）。又權證因係以已上市、上櫃且符合證交所或櫃檯買賣中心所定條件之股票或其組合，及指數股票型基金為其「標的證券」，其漲跌幅受標的證券股價漲跌幅影響，故評估權證市場價格之合理性，非如集中交易市場買賣股票般容易，尚須注意該標的證券價格、權證之履約價格、波動率、權證存續期間、行使比例等因素為考量，為具有高槓桿、高風險特性之金融商品，若非有相當金融知識或是集中交易市場買賣證券經驗之人，顯較難進入權證買賣市場操作。
（三）參照證券交易法第155條第1款於95年間修正之立法理由：「本款之立意係為防範惡意投資人不履行交割義務，影響市場交易秩序。至於一般投資人若非屬惡意違約，其違約金額應不致足以影響市場交易秩序，不會有本款之該當，自不會受本法相關刑責之處罰」，因此在禁止操縱市場之立法目的下，違約交割之行為人，其對不履行交割明知並有意使其發生，自不排除惡意投資人情形。查被告葉鴻興自己前有違約交割之事實，再經以陳妤慈、吳如中等名義，於100年4月至6月間在各地證券商開設多數帳戶，由被告本人在臺南市○○○○○路下單買賣，風險較大、複雜度較高之權證，惟其知悉金主辛金全墊付交割款有200 萬元之上限，竟集中大量買入多檔權證（例如：吳如中群益證券公司帳戶於100年6月1日開戶後，於6月7日、8日有正常買賣交易，於6月9日、10日則大量買進，只有買單）」，且若違反一買一賣約定，逾額交割，將無法獲得墊款，仍連續數日買進，未依約即時賣出，更未尋得適當之資金奧援，終告違約交割，無異迫使證券商依臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第19條規定（前案他字卷一第59頁反面），進行反向沖銷。而群益證券公司部分，其於當日違約者，則於上午10時交割期限截止確定違約，即按盤中逐筆交易時段，以跌停價格委賣至全部成交；前1日違約者，採開盤首筆集合競價時段，以跌停價格委賣，若有未成交部分，依交易規定續依相同委託價格，於逐筆交易時段搓和至全部成交為止，為避免人為因素造成糾葛，以盡速、市價處分為原則而採跌停價處分。另國票證券公司於客戶違約交割時，於委託人次一營業日，委託他證券經紀商予以處理（賣出），以為取償，出清時間為委託人違約之次一營業日開盤時即開始賣出，直至所有違約交割的股票賣出為止，出清價位多以跌停價於市場掛單賣出等情，有群益證券公司104年6月9日群中山字第0000000000號函、國票證券公司104年6月12日國證經字第0000000000號函在卷可稽（本院卷第148頁至第149頁、第156頁至第156-1頁）。是本件進行反向沖銷結果，顯係低價拋售，自與一般投資人偶發性、零星、非惡意違約，僅生民事債務不履行責任之情況自有不同。
（四）被告使用吳如中之群益證券公司、國票證券公司分別於100年6月9日、10日、13日所認購權證多達39支，各檔權證之違約股數與收盤成交股數之違約比率為6.40%至100%不等，其中多達20餘檔違約比率均逾20%，更有約6檔違約比率達100%，此有臺灣證券交易所股份有限公司103年6月20日臺證密字第0000000000號函及吳如中等人違約數量（金額）占該檔權證及全部權證市場總成交量（金額）%之明細表、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心103年6月23日證櫃視字第0000000000號函及違約交割日期所買進與賣出之權證數量、金額、占權證成交量及占上櫃市場成交金額之比重附卷足憑（原審卷第43頁至第48頁、第49頁至第50頁）；又被告於100年6月9日以吳如中帳戶委託群益證券公司買進10檔購權證共4059仟單位，買進總金額301萬7520元；於100年6月10日委託群益證券買進6檔認購權證2772仟單位，買進金額297萬990元、委託國票證券買進19檔認購權證（其中2檔於群益證券公司亦有買進），共1781仟單位，買進金額193萬7990元；於100年9月13日委託國票證券公司買進17檔認購權證共1683仟單位，買進金額169萬1910元，合計其於100年6月9日、10日、13日，計買進34檔認購權證，共1萬295仟股，買進總金額961萬8410元；證券商於100年6月13日申報違約後次1日，上開34檔權證中之24檔盤中跌幅3.27%至98.71%，其中以該日跌停價開盤者有8檔，盤中跌幅達10%以上者有12檔，此有臺灣證券交易所股份有限公司104年6月9日臺證密字第0000000000號函在卷可佐（本院卷第157頁至第205頁）。再被告以吳如中國票證券帳戶購入之權證寶來PA，於100年6月10日違約交易日成交量2215仟股，較過去60日平均成交量1571仟股增加1.41倍，違約申報之國票證券新化分公司受託成交買進達4.46%，吳如中當日成交買進99張占當日成交量4.46%；日盛WF，於100年6月13日違約交易日成交量88仟股，較過去60日平均成交量609仟股減少6.92倍，違約申報之國票證券新化分公司受託成交買進達100%，吳如中當日成交買進88張占當日成交量100%；R5永豐，100年6月13日違約交易日成交量1484仟股，較過去60日平均成交量319仟股增加4.65倍，違約申報之國票證券新化分公司受託成交買進達6.67%，吳如中當日成交買進99張占當日成交量
6.67%；V3永豐於100年6月13日違約交易日成交量2041仟股，較過去60日平均成交量233仟股增加8.76倍之情形，違約申報之國票證券新化分公司受託成交買進達4.85%，吳如中當日成交買進99張占當日成交量4.85%；永豐TH於100年6月13日違約交易日成交量1184仟股，較過去60日平均成交量789仟股增加1.5倍之情形，違約申報之國票證券新化分公司受託成交買進8.36%，吳如中當日成交買進99張占當日成交量8.36%。且權證寶來PA於證券商違約申報100年6月14日後，呈價跌、量縮走勢，至100年6月30日止，收盤價由0.42元下跌至0.15元，跌幅達64.29%，違約申報日成交量798張縮減至323張，計減少59.52%；日盛WF於證券商違約申報100年6月14日後，呈價跌、量縮走勢，至100年6月30日止，收盤價由0.55元下跌至0.09元，跌幅達
83.64%，違約申報日成交量88張縮減至6張，計減少93.18%；R5永豐於證券商違約申報100年6月14日之後，呈價跌、量縮走勢，至100年6月30日止，其收盤價由0.83元下跌至0.62元，跌幅達25.3%，違約申報日成交量1513張縮減至254張，計減少83.21%；V3永豐於證券商申報違約100年6月14日之後，呈價跌、量跌量縮走勢，至100年6月30日止，其收盤價由0.86元下跌至0.63元，跌幅達26.74%，違約申報日成交量1971張縮減至126張，計減少93.6%；永豐TH於證券商違約申報100年6月14日之後，呈價跌、量縮走勢，至100年6月30日止，其收盤價由0.88元下跌至0.68元，跌幅達22.73%，違約申報日成交量1406張縮減至276張，計減少80.37%，此有財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心104年6月12日證櫃視字第0000000000號函附卷可稽（本院卷第208頁至第295頁）。
（五）綜合觀之，依上開臺灣證券交易所股份有限公司來函所示，被告以吳如中帳戶於100年6月9日、10日、13日，合計買進34檔認購權證，共1萬295仟股，買進總金額961萬8410元；證券商於100年6月13日申報違約後次1日，上開34檔權證中之24檔盤中跌幅3.27%至98.71%，其中以該日跌停價開盤者有8檔，盤中跌幅達10%以上者有12檔；又財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心來函所示，權證寶來PA、R5永豐、V3永豐及永豐TH於違約交易日成交量，較過去60日平均成交量增加1.41倍至8.76倍不等，權證寶來RA、日盛
WF、R5永豐、V3永豐及永豐TH違約交易日成交買進，占當日成交量4. 46%至100%不等，且於申報違約後次1日即100年6月14日至100年6月30日，均呈價跌、量縮走勢，收盤價跌價約0.2至0.46元不等，成交量減少各為59.52%、93.18%、83.21%、93.6%、80.37%。又被告以吳如中帳戶違約交割如附表所示之權證，違約數量佔收盤比例20%以上者，約有37筆，其中達100%者，約有6筆，且違約交割之金額，共達995萬2590元，是被告以吳如中帳戶違約交割數量，已占權證市場交易高額比例，並造成多數權證價格波動下跌，自可認有影響權證市場秩序。
（六）被告及辯護人雖以本件違約交割未造成股票集中市場之波，對相關類股之價量變化未見立即且明顯影響，而不足以影響市場秩序等詞置辯。然本件認購（售）權證係已上市、上櫃且符合臺灣證券交易所股份有限公司或財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心所定條件之股票或其組合，及指數股票型基金為其標的證券，雖認購（售）權證價格會受標的證券之漲跌影響，惟權證仍有其履約價格、波動率，權證存續期間等因素考量，並非全然相同。且標的股票群聯股票部分，於證券商違約申報100年6月10日前，即100年6月8日至10日期間，跌幅為4.2%，而於證券商違約申報之100年6月10日之後，即100年6月13日跌幅為1.46%，證券商違約申報後之100年6月13日成交量為1512仟股，與前一天成交量3870仟股比較有減少之情形；標的股票聖暉股票於證券商違約申報100年6月14日之前，即100年6月10日至14日期間，漲幅為1.38%，於證券商違約申報之100年6月14日之後，即100年6月15日跌幅為1.63%，證券商違約申報後之100年6月15日成交量為180仟股，與前一天成交量183仟股比較有減少之情形。此有財團法人中華民國櫃檯買賣中心101年12月21日證櫃交字第0000000000號函在卷足憑（原審卷第70頁至第82頁）。又標的證券聯發科股票，於100年6月9日收盤價為312.50元，較前1日即100年6月8日收盤價316元，下跌3.5元，跌幅1.10%；晟銘電股票於100年6月9日收盤價為63元，較前1日即100年6月8日收盤價63.10元，下跌0.1元，跌幅0.15%；晶電股票於100年6月9日收盤價為90.10元，較前1日即100年6月8日收盤價91元，下跌0.90元，跌幅0.98%；標的證券聯發科於100年6月10日收盤價為306元，較前1日收盤價312.5元，下跌6.50元，跌幅2.08%；晟銘電股票於100年6月10日收盤價為62元，較前1日收盤價63元，下跌1.00元，跌幅1.58%；綠能股票於當日100年6月10日收盤價為90.20元，較前1日收盤價91.20元，下跌1.00元，跌幅1.09%；洋華股票當日即100年6月10日收盤價為196.5元，較前1日收盤價205.50元，下跌9.00元，跌幅4.37%；晶電股票於當日100年6月10日收盤價為89.50元，較前1日收盤價90.10元，下跌0.60元，跌幅0.66%；榮化股票於當日100年6月10日收盤價為
68.40元，較前1日收盤價69.20元，下跌0.80元，跌幅1.15%；臺股指數於當日100年6月13日收盤指數為8712.95點，較前1日收盤指數8837.82點，下跌124.87點，跌幅1.41%；聯發科股票於當日100年6月13日收盤價為302元，較前1個營業日100年6月10日收盤價306元，下跌4元，跌幅1.30%；榮化股票於當日100年6月13日收盤價為67.10元，較前1日100年6月10日收盤價68.40元，下跌1.30元，跌幅1.90%。此有臺灣證券交易所股份有限公司投資人吳如中於集中市場買賣權證違約交割=分析意見書1份附卷足稽（原審卷第83頁至第94頁），堪認標的股票於權證違約交易當日，與前1日收盤價相較，多為下跌。是被告及辯護人以權證違約交割，須影響標的股票市場交易秩序，本件並無影響標的股票市場，不成立違約交割犯罪云云，尚非有據。
五、綜上所述，被告知悉其無力支付交割款，且違反與金主辛金全約定，金主辛金全將拒絕墊款，竟接續以吳如中帳戶，購入附表所示之權證，而未履行交割，足以影響市場秩序，罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、論罪科刑部分：
（一）認購（售）權證，係指標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券，發行人發行認購（售）權證處理準則第2條已有明文。故雖具有選擇權之特質，但仍為有價證券，實務上並以上市（櫃）股票或其組合或股票指數為標的。又財政部於86年5月23日以（86）台財證（五）第03037號公告，核定認購（售）權證為其他有價證券，屬證券交易法第6條第1項規定之「經財政部核定之其他有價證券」，即應受本法規範。是核被告所為，係違反證券交易法第155條第1項第1款之規定，而犯同法第171條第1項第1款之不履行交割罪。
（二）被告不履行吳如中帳戶交割如附表所示權證，係基於單一犯意，接續為下單動作，而同時發生違約交割紀錄，因此影響權證市場交易秩序，時間密接，犯罪構成要件相同，侵害同一法益，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續施行，應認接續犯，而為包括一罪。
二、撤銷改判之理由：
（一）原審認被告犯證券交易法第171條第1項第1款之不履行交割罪，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：①附表編號1部分，漏列1筆99仟股，買價0.25，成交金額24750元；編號34之「違約數量佔收盤比率」欄記載100%有誤，應為42.49%（違約交割99仟股÷當日成交量233仟股＝
42.49%）；原判決附表編號1至16「成交金額」所記載金額，均漏未扣除手續費，皆有未洽。②被告雖與吳如中合作投資權證買賣，惟本件違約交割部分，係被告一人以網路下單方式為交易，且吳如中涉犯本件違約交割罪部分，業經本院以103年度金上更一字第1號無罪判決確定（原審卷第95頁至第109頁）。是原判決認定被告與吳如中就本件違約交割罪行為共同正犯，尚有未合。
（二）被告就原審判決違反證券交易法部分不服，提起上訴意旨略以：原判決徒以被告有使用吳如中帳戶發生違約交割，率認被告係惡意違約交割云云，要非允當；被告係徵得吳如中同意共同投資權證商品，但吳如中缺乏投資分析能力與經驗，因此多半由被告評估下單，吳如中則開設群益證券、國票證券及元大證券3個證券帳戶買賣權證商品，其中群益、元大證券帳戶均有正常交易狀況，並非開戶後就發生違約交割之情，且群益與元大證券帳戶，曾有被告連續2日下單買進，隔日才又賣出，且墊款金額超過200萬元之情形，被告所購買之權證因股價下跌慘賠，但金主不願全額墊付，要求被告籌措其同意墊付之交割額後所餘差額始願墊款，因被告無法於短期內籌得足夠資金補足虧損差額，金主不願墊款，而造成違約交割。故證人即金主辛金全證稱：其與被告係約定墊款額度200萬元以內及一買一賣之方式，因被告違反約定才拒絕墊款云云，要與實情不盡相符；吳如中之群益證券公司帳戶於100年6月9日買進權證後，10日因相關類股下跌，賣出就會慘賠，於是被告反向操作，趁下跌時逢低買進，打算於回漲時再賣出，損益互抵，方於100年6月10日以吳如中之群益、國票證券帳戶買進部分指數下跌之權證，至交割日（100年6月13日）被告購買之權證仍未止跌回升，但交易實務上於交割日股市收盤前若有回升或拉尾盤情形，仍能即時出售而回補虧損，是被告於100年6月10日、13日持續購入部分權證，是基於投資策略，絕非故意違反與金主一買一賣之約定，而預期金主不會墊款造成違約交割；再按違反證券交易法第155條第1項第1款規定，所謂在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而實際成交或不履行交割，須足以影響市場秩序者，始依同法第171條第1項規定處罰。而所謂「足以影響市場秩序」，自應依實際報價數量、金額之多寡，視其具體情形而定。本件被告違約交割之情形並未造成股票集中市場之波動，對相關類股之價量變化有否造成立即且明顯之影響一節，未見原判決敘明，且未經檢察官或法官向主管機關函詢提供意見。且被告雖下單買進認購權證後，因金主不願墊款而違約交割，但集中市場上標的類股之漲跌幅並未因此受到影響，被告更不可能藉此方式操作標的股票之股價，於此情形只有券商會受到反向沖銷的損害，要屬券商向被告求償之民事責任範疇。又權證具有高槓桿、高風險之特性，不若股票市場之投資者眾，原判決以違約比率作為認定足以影響市場秩序之標準，有失公允。況權證是以標的股票之漲跌停金額計算，被告既未以不法手段操縱股價，即不會影響於權證市場之漲跌及其他權證投資人之投資意願或評估，亦不足以影響市場秩序。然查，被告違反與金主辛金全約定一買一賣原則，遭金主辛金全拒絕墊款，致生本件違約交割，且此違約交割是金額、數量龐大，足以影響市場秩序各節，業據本院分述如前（理由甲、貳、三、四所述）。是被告此部分上訴，為無理由。惟原判決此部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院就被告所犯違約交割部分，予以撤銷改判。
（三）爰審酌被告前已利用吳如中帳戶在交易市場有違約交割情形，被告已知其資力有限，不應逾額交易情形下，仍接連3日在權證市場大量下單買進附表所示認購權證，而不履行交割，及其違約交割之數額、總價、期間，所為已影響權證交易市場秩序，及其犯後否認犯行，迄今群益證券公司猶與吳如中民事訴訟中（本院102年度上字第1092號案件），另參酌被告無前科之素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，以示懲儆。
乙、偽證部分：
壹、公訴意旨略以：被告葉鴻興對於上述吳如中之證券帳戶違約交割情形知之甚詳，竟仍基於偽證之犯意，於102年5月14日下午2時30分許，在臺灣臺北地方法院第14法庭，審理101年度金訴字第54號吳如中違反證券交易法案件時，以證人身分到庭作證，經依刑事訴訟法第185條第2項之規定告知其如恐因陳述致自己或有同法第180條第1項之關係之人受刑事追訴或處罰，依同法第181條規定得拒絕證言之權利，如不拒絕證言，應據實陳述，被告葉鴻興瞭解後表示願意作證，卻於供前具結後，對於案情有重要關係之事項，明知不實卻虛偽證稱：「（問：陳妤慈的證券帳戶在這段買賣期間，有一位蘇義德的人匯入款項，蘇義德你是否認識？）蘇義德我不認識，跟我也沒有關係。（問：葉娟娟的證券帳戶於100年4月間購買權證交易時，也有一位叫蘇義德的人匯入款項至他的銀行帳戶；100年5月間，葉耀文的證券帳戶買賣權證期間，也有蘇義德的人匯入款項進入他的銀行帳戶。蘇義德究竟是何人？）我知道有一位蘇先生跟我姐姐葉娟娟有接洽過，但不是叫蘇義德，我姐姐也懂權證及股票，蘇義德應該與辛金全的角色類似，有時候也不見過匯進去就是他本人的名字。
（問：你的意思是說，蘇義德跟你完全沒有關係？）我只知道葉娟娟有與一位蘇先生接洽，但不是叫做蘇義德。（問：
為何陳妤慈、葉耀文的證券帳戶買賣權證時，要由葉娟娟去接洽這位蘇先生？是否是葉娟娟有參與葉耀文、陳妤慈證券帳戶的買賣？或是根本就是你去接洽的？）因為葉娟娟、葉耀文及我都有認識蘇先生，大家都會聊天，喝喝茶之類的，所以大家基本上都有認識，陳妤慈跟葉娟娟沒有關係，葉耀文也是自己用的，蘇先生只是扮演辛金全的角色，可能就是聯絡蘇先生去墊款這樣子」等語。又葉鴻興於同日審理時結證稱：「（問：就檢察官起訴書所列的違約交割的股票，是否由你下單？或由吳如中下單？）有時候是吳如中自己下單的，有時候是吳如中委託我下單的。（問：吳如中如何叫你下單？）就是他在我身旁跟我說，或是電話討論後告知我要如何下單，我才下單的...我們有討論過才決定的...（問：
你不是說下單都是由吳如中自己下單或是他委託你下單的？為何你又要教吳如中如何按、如何下單？）我說了，吳如中下單是指電話下單，至於網路下單吳如中應該比較不會。網路下單都是我操作的...（問：葉耀文的部分是不是由你操盤？）不是。（問：如果不是，為何葉耀文的網路下單位置在你任職的臺南新市消防隊？）因為葉耀文有時候會來找我...（問：所以你的意思是說本案違約交割的權證，有部分是網路下單，有部分是電話下單？）是」等語，被告葉鴻興對於自己曾與「蘇先生」接觸、自己引介葉娟娟與「蘇先生」認識並借錢、自己代替陳妤慈與葉耀文向「蘇先生」借款、陳妤慈與葉耀文並不認識也未曾接觸過「蘇先生」，以及吳如中、葉耀文所有之證券帳戶發生違約交割事宜，實際上全部都是被告葉鴻興以網路方式下單買進或自己有參與網路下單買進等「案情有重要關係之事項」，因為是親身經歷而知之甚詳，仍供前具結後，為虛偽的陳述，足以影響審判結果之正確性。因認被告葉鴻興涉犯刑法第168條之偽證罪。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決；最高法院82年度臺上字第163號著有判決、同院76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號及最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號亦分別著有判例可資參照。易言之，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證責任範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。
若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明，最高法院94年度臺上字第2033號判決同此意見。
叁、又按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實
；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是本件偽證部分，既為被告無罪之判決，故此部分無庸就傳聞證據有無證據能力為說明，併此敘明。
肆、得心證之理由：
一、訊據被告葉鴻興固坦承於102年5月14日下午2時30分許，在臺灣臺北地方法院第14法庭，審理101年度金訴字第54號吳如中違反證券交易法案件時作證時，曾為起訴書所指之證言。惟堅詞否認有何偽證犯行，辯稱：伊作證時以為是從吳如中的群益證券開戶時至違約交割之交易，且開庭交互詰問時間長達2、3小時，伊的精神不好等語。辯護人則辯以：吳如中確曾以電話下單，被告作證時亦說明涉案日期都是被告下單，顯見被告當時是誤解問題，並無偽證之故意；葉娟娟確實有與蘇義德聯絡，且一部份借來之款項，也供葉娟娟使用，被告主觀上認為葉娟娟有與蘇義德聯繫與借款，並無任何虛偽；何況，被告於原審作證時間為102年5月14日，而葉耀文違反證券交易法案件，因葉耀文於偵審程序都坦承犯行，亦經臺灣臺南地院判決有罪。另陳妤慈涉嫌違反證券交易法部分也經不起訴處分確定，故被告之證詞不論有無虛假都不影響該二人之確定判決及不起訴處分，故被告行為與偽證罪構成要件不符（本院卷第60頁反面至第61頁、第310頁反面至第312頁）。
二、被告葉鴻興於102年5月14日下午2時30分許，在臺灣臺北地方法院審理101年度金訴字第54號吳如中違反證券交易法案件時，以證人身分到庭作證，經審判長依刑事訴訟法第185條第2項之規定，告知：「如恐因陳述致自己或有同法第180條第1項之關係之人受刑事追訴或處罰，經釋明後本院認有理由者，得拒絕證言」，被告於供前具結，而於交互詰問過程有如下（一）至（五）之問答證述內容，業據其供認不諱（本院卷第60頁反面），亦有上開審判筆錄暨證人結文在卷可稽（臺灣臺北地方法院101年度金訴字第54號卷二，下稱前案原審卷二，第10頁反面、第24頁）：
（一）「（問：就檢察官起訴書所列的違約交割的股票，是否由你下單？或由吳如中下單？）有時候是吳如中自己下單的，有時候是吳如中委託我下單的。（問：吳如中如何叫你下單？）就是他在我身旁跟我說，或是電話討論後告知我要如何下單，我才下單的...」、「（問：你們針對下單的權證標的，是你自己決定或你們二人決定的？）我們有討論過才決定的。」（前案原審卷二第12頁）。
（二）「（問：你不是說下單都是由吳如中自己下單或是他委託你下單的？為何你又要教吳如中如何按、如何下單？）我說了，吳如中下單是指電話下單，至於網路下單吳如中應該比較不會。網路下單都是我操作的」（前案原審卷二第14頁）。
（三）「（問：葉耀文的部分是不是由你操盤？）不是。（問：如果不是，為何葉耀文的網路下單位置在你任職的臺南新市消防隊？）因為葉耀文有時候會來找我。」（前案原審卷二第17頁）。
（四）「（問：是否違約交割權證皆為你下單，所以你才願意簽立三紙協議書並全權負責？）不是，我們是共同討論下單，而且吳如中也有自己打電話去下單，我只是單純與吳如中協議這樣子而已。」（前案原審卷二第19頁反面）、「（問：所以你的意思是說本案違約交割的權證，有部分是網路下單，有部分是電話下單？）是」（前案原審卷二第20頁）。
（五）「（問：陳妤慈的證券帳戶在這段買賣期間，有一位蘇義德的人匯入款項，蘇義德你是否認識？）蘇義德我不認識，跟我也沒有關係」、「（問：葉娟娟的證券帳戶於100年4月間購買權證交易時，也有一位叫蘇義德的人匯入款項至他的銀行帳戶；100年5月間，葉耀文的證券帳戶買賣權證期間，也有蘇義德的人匯入款項進入他的銀行帳戶。蘇義德究竟是何人？）我知道有一位蘇先生跟我姐姐葉娟娟有接洽過，但不是叫蘇義德，我姐姐也懂權證及股票，蘇義德應該與辛金全的角色類似，有時候也不見得匯進去就是他本人的名字」、「（問：你的意思是說，蘇義德跟你完全沒有關係？）我只知道葉娟娟有與一位蘇先生接洽，但不是叫做蘇義德」、「（問：為何陳妤慈、葉耀文的證券帳戶買賣權證時，要由葉娟娟去接洽這位蘇先生？是否是葉娟娟有參與葉耀文、陳妤慈證券帳戶的買賣？或是根本就是你去接洽的？）因為葉娟娟、葉耀文及我都有認識蘇先生，大家都會聊天，喝喝茶之類的，所以大家基本上都有認識，陳妤慈跟葉娟娟沒有關係，葉耀文也是自己用的，蘇先生只是扮演辛金全的角色，可能就是聯絡蘇先生去墊款這樣子」（前案原審卷二第22頁）。
三、被告於102年5月14日臺灣臺北地方法院101年金訴54號案件審理作證時，就其買入本件違約交易權證，是否與吳如中討論後決定及吳如中是否以電話下單等，所為前揭肆、二（一）、（二）、（四）之證言部分：
（一）吳如中上開群益證券公司、國票證券公司帳戶於100年6月9日、10日、13日發生本件購買權證而違約交割情事，均是被告葉鴻興以網路下單所為，此據被告葉鴻興供明在卷（原審卷第37頁反面、第124頁）。且被告以吳如中群益證券公司帳戶於100年6月9日、10日買入權益，及以吳如中國票證券公司帳戶於100年6月10日、13日買入權證，均係以網路下單方式所為，此有群益證券公司證券委託報表、國票證券公司內部網路紅財神IP下單查詢（前案原審卷二第78頁反面至第79頁、前案他字卷一第224頁）。堪認買入本件違約交割之權證，均是由被告使用吳如中群益證券公司、國票證券公司帳戶，以網路下單方式所為。
（二）群益證券公司所製作的100年6月7日吳如中帳戶電話下單錄音譯文內容為：「吳如中：我要買那個...（與他人討論聲）我要買039771。營業員：039771這權證嘛，晟銘電的權證，這是晟銘電的權證嘛。吳如中：明天的嗎（與他人討論）。營業員：不是，我是說權證嘛。吳如中：對，權證」、「吳如中：等一下（與他人討論）我那個039771有嗎。營業員：等一下，0397...等一下你要稍等一下，因為你剛剛掛的是空的。吳如中：空的？哪一個哪一個。營業員：039423。吳如中：（與他人討論）。營業員：因為你...你稍等一下重新再講一次好不好。吳如中：那...全部重來好了」對話內容（前案原審卷一第171頁至第172頁）。而被告葉鴻興亦供稱：上開100年6月7日吳如中以電話下單購買權證過程，出現與他人討論聲音，該他人即是伊本人，是伊和吳如中在討論要買什麼，因為權證代號比較長，所以伊在旁邊與吳如中討論等語（前案審卷二第21頁反面）。堪認吳如中曾以電話下單方式購買權證，並於電話下單時與被告討論。
（三）被告在臺灣臺北地方法院101年度金訴字第54號案件於102年5月14日審理時，雖曾證稱：「（問：就檢察官起訴書所列的違約交割的股票，是否由你下單？或由吳如中下單？）有時候是吳如中下單的，有時候是吳如中委託我下單的」、「（問：吳如中如何叫你下單？）就是他在身旁跟我說，或是電話討論後告知我要如何下單，我才下單的」（前案原審卷二第12頁）、「（問：是否違約交割權皆為你下單，所以你才願意簽三紙協議書並全權負責？）不是，我們是共同討論下單，而且吳如中也有自己打電話下單，我只是單純與吳如中協議這樣子而已」（前案審卷二第19頁反面）。然此與前開吳如中於100年6月7日、8日以電話下單時，與在旁之被告討論之情形相仿。而被告於該案作證時間為102年5月14日，距離本件100年6月9日、10日、13日購入權證違約交割之犯行，已時隔近2年，不無記憶錯置而為上開證言之可能。參諸被告嗣經該案辯護人詰問：「（問：就本案違約交割部分，你是否記得你們全部下單的過程？是否皆為網路下單？）我忘記這部分是否都是網路下單」（前案原審卷二第14頁），益見被告於該案作證時對本件違約交割之權證購買方式，已有記憶模糊不清之情形。
（四）被告又經該案辯護人詰問「（問：你不是說下單都是由吳如中自己下單或是他委託你下單的？為何你又要教吳如中如何按、如何下單？）我說了，吳如中下單是指電話下單，至於網路下單，吳如中應該比較不會。網路下單都是我操作的」，是被告此時已坦承，以吳如中之證券帳戶進行網路交易，均是由伊操作。參照前揭本件100年6月9日、10日、13日違約交割之權證，均是由被告使用吳如中群益證券公司、國票證券公司帳戶，以網路下單方式所為（上開理由（一）部分），足見被告所為由吳如中電話下單，而伊操作網路下單等證言內容，並無不實之處。
（五）嗣該案辯護人詰問被告「（問：所以你的意思是說本案違約交割的權證，有部分是網路下單，有部分是電話下單？）是」（前案原審卷二第20頁）。惟查，本件違約交割權證之交易方式，究係由網路或電話下單為之，可經由群益證券公司、國票證券公司之內部交易作業系統查知，此觀諸群益證券公司、國票證券公司所提前揭群益證券公司證券委託報表、國票證券公司內部網路紅財神IP下單查詢（前案原審卷二第78頁反面至第79頁、前案他字卷一，第224頁）內，載有交易時間、權證代號、委託書號、價格、下單別、電子式委託書註記IP位置等即明，是司法機構對此亦非難以查證，被告既有權證交易之經驗，對此自無不知之理，豈有故意就此部分為不實證言之必要。又臺灣臺北地方法院101年度金訴字第54號案件於檢察官偵查時，關於100年6月10日、13日吳如中國票證券帳戶購入本件違約交割權證部分，業經國票證券公司提供前開內部網路紅財神IP下單查詢資料，並附入該案101年度他字第6556號卷一（第224頁）內，足見被告以證人身分於102年5月14日到庭接受交互詰問時，卷內已有上開國票證券公司提供之交易資料，卻未於詰問被告時，併予提示喚起被告記憶，以致被告於作證時，憑藉模糊不清記憶，先稱：「（問：就本案違約交割部分，你是否記得你們全部下單的過程？是否皆為網路下單？）我忘記這部分是否都是網路下單」（前案原審卷二第14頁），嗣改為：「（問：所以你的意思是說本案違約交割的權證，有部分是網路下單，有部分是電話下單？）是」（前案原審卷二第20頁），而有前後證述不一之情形。至該案辯護人雖曾提示前揭101年度他字第6556號卷一所附之調查局清查下單網址（前案他字卷一第71頁反面）及葉娟娟等人下單網址（前案他字卷一第22 6頁）詰問被告，惟此等資料，並未載明本件違約交割權證購買方式，全部係以網路下單方式為之。故難執此即認被告有故為虛偽證言之犯行。
（六）吳如中以群益證券公司帳戶，曾於本件違約交割購入權益前之100年6月7日，以電話下單方式購買權證，且於交易時與被告討論，已如前述，而依上開電話錄音譯文內容，並無被告指示吳如中下單內容。而吳如中於當日電話下單與被告討論後，吳如中接續與營業員對話如下：「吳如中：那先…039423」、「營業員：039423」、「吳如中：等一下…0.88…495張」、「營業員：0.88…495張，稍等一下」、「吳如中：好了嗎？」、「營業員：稍等一下…因為權證張數不能超過100張一筆，不好意思，因為這個權證張數比較麻煩」、「吳如中：嗯」、「營業員：039423…你說要幾張？」、「吳如中：495…1.09…那支多少錢…0.88…495張」、「營業員：好稍等一下…495嘛」、「吳如中：嗯」、「營業員：因為這個下單比較麻煩，必須要用寫的」、「吳如中：…因為我那個網路的被鎖了」、「營業員：被鎖了喔」、「吳如中：打錯了，因為印不清楚，我打錯3次了」、「營業員：那你可以打電話到客服那裡，叫他幫你…」、「吳如中：他說要本人再去一次啊，因為我來不及，還是可以叫他重新補發」、「營業員：好好，等一下喔…」、「吳如中：喂」、「營業員：喂，再來第2筆呢」、「吳如中：第2筆喔…039997」、「營業員：039997，聯發科的權證」、「吳如中：1.09，495張」、「營業員：1.09，495張…喂，再來呢？」、「吳如中：039589」、「營業員：039589」、「吳如中：1.51，198張」、「營業員：198張嘛」、「吳如中：嗯」、「營業員：好」、「吳如中：…039589嘛」、「營業員：喂…你說039589嘛」、「吳如中：對對對」、「營業員：那我處理一下」、「吳如中：還有…」、「營業員：還有」、「吳如中：對」、「營業員：你再講…再來」、「吳如中：039771」、「營業員：039771」、「吳如中：0.94，495張」、「營業員：0.94，這個票495張嘛」、「吳如中：
對…039771嘛」、「營業員：好…喂…還有嗎？」、「吳如中：後現在下了幾個單？5個還是4個？」、「營業員：
我看一下喔…你目前有4個」、「吳如中：4個」、「營業員：等一下我會全部再重新通知您」、「吳如中：好，謝謝」、「營業員：拜拜」；嗣於同日吳如中再以電話下單，通話內容如下：「營業員：群益證券您好」、「吳如中：喂，藍先生嗎？我吳先生，我還要買兩支」、「營業員：稍等一下，你要買甚麼？」、「吳如中：701746」、「營業員：701746」、「吳如中：0.61，198張」、「營業員：701746，0.61，198張」、「吳如中：還有040839，
0.46，297張」、「營業員：040839，0.46，297張，好好」、「吳如中：就先這兩支」；嗣於100年6月8日吳如中再以電話下單，通話內容為：「營業員：群益證券您好」、「吳如中：喂，藍先生嗎？我吳先生，你剛打電話來說我下了一百多嘛」、「營業員：不是，那是昨天」、「吳如中：你可不可以把這兩天的…傳真…傳真到…我給你電話00-0000-0000」、「營業員：00-0000-0000」、「吳如中：那你就把買的跟賣的都幫我傳真一下」、「營業員：好」、「吳如中：00000000」、「營業員：好，00000000」、「吳如中：幫我傳真這兩天的，好…謝謝」、「營業員：拜拜」，此有100年6月7日、8日電話下單錄音譯文在卷可考（前案原審卷一第171頁至第173頁）。觀諸上開100年6月7日、8日（本件違約交割前）通話內容，係由吳如中自行向營業員電話下單，並清楚說明欲購買權證代號、金額、張數，且表示網路下單，因輸錯3次而被鎖住，要求重新補發，或請營業員傳真2日內買、賣權證明細資料等節。是被告所辯：伊與吳如中討論後下單，或吳如中自行電話下單等語，尚非全然無憑。
（七）臺灣臺北地方法院101年度金訴字第54號案件於102年5月14日審理時，被告以證人身分接受交互詰問時，就「（辯護人問：就檢察官起訴書所列的違約交割的股票，是否由你下單？或由吳如下單？）有時候是吳如中下單，有時候是吳如中委託我下單」、「（你不是說下單都是由吳如中自己下單或委託你下單的？為何你又要教吳如中如何按、如何下單？）我說了，吳如中下單是指電話下單，至於網路下單，吳如中應該比較不會。網路下單都是我操作的」、「（可是你又說網路下單都是你負責，你又說不記得何人登入網路，既然被告（吳如中）不是負責網路下單部分，為何你說不記得是何人輸入網路密碼？）當時我們剛拿到密碼，而我與吳如中都在現場，我也忘記是何人輸入密碼」、「（所以你的意思是說本案違約交割的權證，有部分是網路下單，有部分是電話下單？）是」（前案原審卷二第12頁、第14頁、第15頁、第20頁）。而本件違約交割之權證，均是以網路下單，並無以電話下單之情形，已如前述（上開理由（四）、（五）部分），可見被告於該案作證時，已有錯誤記憶為本件違約交割權證，有部分係吳如中以電話下單之情形；且該案審理時，該案辯護人時有就「檢察官起訴書所列的違約交割的股票」、或就「你們針對下單的權證標的，是你自己決定或你們二人決定的」、「就本案違約交割的權證標的」、「關於6月7日在三皇三家的下單內容之權證標的，是否由你指示吳如中以電話下單方式為之?」，或就如何下單一事，互為穿插提問，且於發問時，並未提示違約交割資料供被告辨認說明（前案原審卷二第12頁、第14頁、第15頁反面），又該案法官、辯護人等亦摻雜提問關於陳妤慈、葉耀文、葉娟娟部分違約交割權證部分（前案原審卷二第16頁至第17頁、第18頁、第22頁），是被告辯稱：其於交互詰問時，因記憶不清、誤解問題，始有認知上之誤解，非故意為不實證言等語，尚可採信。
四、被告於102年5月14日臺灣臺北地方法院101年金訴54號案件審理作證時，關於涉及葉耀文、陳妤慈、葉娟娟違約交割部分所為上開肆、二（三）（五）之證言部分：
（一）按刑法第168條之偽證罪，以於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件，如非於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述，固與該條規定不合，即對於案情有重要之關係之事項所述不實，而非出於故意者，仍難以偽證罪論（最高法院31年上字第2032號判例）。再按，偽證罪之構成，以於執行審判職務之公署或於檢察官偵查時對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為要件，所謂虛偽之陳述，係指證人對於所知實情故作虛偽之陳述，與案件之真正事實相悖，而足以陷偵查或審判於錯誤之危險者而言（最高法院102年度臺上字第251號判決意旨參照）。查，被告於102年5月14日臺灣臺北地方法院101年度金訴字第54號案件審理時作證，該案之被告為吳如中，非葉耀文、陳妤慈或葉娟娟，此參諸該案全卷即明。故被告於該案作證時，所提及肆、二（三）、（五）關於葉耀文權證交易是否被告所為，及葉耀文、陳妤慈、葉娟娟買賣權證之金主蘇先生是如何接洽等節，皆與吳如中帳戶所生本件違約交割之權證交易，並無關連，且吳如中之金主，係證人辛金全，亦非「蘇先生」，故難謂被告於前案原審審理時所為上開證言，屬於案情有重要關係之事項，而足以影響該刑事案件審判之正確。
（二）證人蘇義德於臺灣臺北地方法院101年度金訴字第54號案件103年5月31日審理時證稱：被告都稱伊「祐誠」，因為伊之前在股票輸了很多錢，算命先生要伊換一個名字，所以伊取個偏名即「祐誠」，但伊身分證上的名字並沒有改等語（前案原審卷二第88頁反面），且證人蘇義德於102年12月19日檢察官訊問時證稱：伊與葉娟娟見過幾次面，是因葉鴻興有交割款，麻煩他姐葉娟娟拿銀行的證券交割資料過來，借錢都是葉鴻興，只是葉鴻興在忙，他姐葉娟娟會幫忙拿資料給伊，銀行帳戶是他姐葉娟娟的名字，當時跟葉鴻興接觸時，沒有表明伊叫蘇義德。伊告知葉鴻興說伊叫蘇祐誠，匯款時是用蘇義德的名字匯款。伊沒有跟葉娟娟或或葉鴻興表示匯款名義人蘇義德是伊的匯款，交割款過了就可以」（前案他字卷一第52頁）。而證人葉娟娟於檢察官訊問時亦證稱：權證交易之資金，有部分是伊自己的，另外部分是跟蘇先生借錢，蘇先生的全名是蘇祐誠。伊都是稱呼他蘇先生，蘇先生是被告介紹，伊打電話給蘇先生，約見面一起去銀行當面匯錢等語（前案他字卷一第50頁反面、第51頁反面）。是證人蘇義德與葉娟娟就被告出面向證人蘇義德接洽借款、及證人蘇義德以蘇祐誠為名、且未表明其真名為蘇義德各情，證述均屬相合，應可採信。再佐以該案於102年5月31日再度傳喚被告到庭作證，當日與證人蘇義德見面對質，被告於證人蘇義德作證後，當庭表明葉娟娟部分，係由伊向證人蘇義德借款，因證人蘇義德的名片是記載「蘇祐誠」，故伊不知其本名是蘇義德等語（前案原審卷二第89頁反面），顯見被告於證人蘇義德到庭辨認後，即肯認金主「蘇先生」或「蘇祐誠」，即為證人蘇義德。是以，被告於該案102年5月14日審理中所證：「『蘇義德』我不認識」、「我知道有一位蘇先生跟我姐姐葉娟娟有接洽過，但不是叫蘇義德」、「我只知道葉娟娟有與一位蘇先生接洽，但不是叫做蘇義德」等語，並非故意為虛偽不實之證言。難認此部分有何偽證之犯行。
五、綜上，被告否認有何偽證犯行，非無理由，尚難認其有偽證之故意。此外，復查無其他積極證據足證被告此部分有公訴人所指偽證犯行，揆諸上開見解，自應為無罪之諭知。
伍、撤銷改判之理由：就被告偽證罪部分，檢察官所舉證據，經本院逐一剖析，相互參酌，尚不足以積極證明被告有何偽證犯行。原審未詳酌上情，遽就偽證部分對被告為有罪判決，於法尚有未洽。被告上訴，否認犯行，指摘原判決此部分不當，為有理由。原判決關於被告偽證部分，既有上開可議之處而無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷，改諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第301條第1項，證券交易法第155條第1項第1款、第171條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳明富
法 官 陳坤地法 官 高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 104 年 7 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第155條（對上市有價證券之禁止行為）對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：
一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。
二、（刪除）
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。
五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。
六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。
七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。
前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。
第20條第4項規定，於前項準用之。
證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5百萬元。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。