臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上更(一)字第10號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 周應宗選任辯護人 吳秉祐律師（法律扶助律師）上列上訴人等因被告強盜等案件，不服臺灣新北地方法院 102年度侵重訴字第2號，中華民國103年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第24987號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年陸月。又犯強制罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○於民國102年9月22日經由不知情之友人唐○○（綽號「蜜兒」，真實姓名年籍詳卷）以交換聯絡電話之方式，取得代號0000-000000號成年女子（真實姓名詳卷，下稱甲）行動電話號碼後，乙○○於電話中向甲表示欲以新臺幣（下同）2萬元月薪並提供住處，聘僱甲至其位於新北市○○區○○街0段000巷00○0號工寮之住處煮飯打掃，甲應允受雇，並依約於102年9月24日晚間 6時許搭乘計程車抵達乙○○上開住處，乙○○見 甲人地不熟、隻身一人，竟起色心，遂向甲表示住處並無多餘房間，甲必須與乙○○同住一房， 甲有所警覺，認有不宜而欲離開，然因人地生疏且無交通工具，遂於同日晚間 8時30分以後某時許，至對面之乙○○員工許義煌所在工寮，向正在看電視之許義煌求助載至有大眾交通工具之處，乙○○被拒，且見 甲意欲離去，心生不悅，竟基於強制性交之犯意，隨後趕至，以徒手毆打甲○之臉部、頭部、以腳踹甲之身體，又因懷疑其所遺失之金錢為甲所竊取，竟先基於強制犯意，於毆打甲後未久，利用甲因害怕再受其施暴而自由意旨受壓迫之際，在上開地點，強行取走甲皮包內現金2000元，而以強暴方法，妨害甲行使維護財產權之權利，又為遂行強制性交，強將甲拉回其房間，利用前揭甲受暴行不敢反抗之餘悸，強行脫下甲衣褲後將甲推到床上，壓住甲的手，將生殖器插入甲○陰道1次，再接續基於上開犯意，將生殖器插入甲口中1次，以上開強暴方式，違反甲意願，對甲強制性交得逞，甲因而受有左臉左眼窩附近紅腫瘀青、左手1公分乘以1公分傷口紅腫、左腳2公分乘以1公分傷口有3處紅腫等傷害。
二、案經 甲訴由新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠本院審理範圍之說明：
檢察官起訴書係就被告⑴於102年9月24日晚間 7時許在上開地點對於 甲所為傷害、恐嚇危害安全、強盜、強制性交之犯罪事實；⑵於102年9月25日上午 7時許在上開地點對於 甲所為強制性交、恐嚇危害安全之犯罪事實提起公訴，嗣經原審法院、本院前審及最高法院審理結果，就被告被訴上開⑵部分，經本院前審論以強制性交罪，並判處有期徒刑3年6月，復為最高法院駁回上訴而告確定，是本院審理之範圍，自僅限於被告被訴上開⑴部分之起訴事實，亦此敘明。
㈡證據能力之判斷：
⒈證人甲、被害人母親（代號0000-000000B、下稱B女）
、被害人妹婿（代號0000-000000A、下稱 C男）及友人唐○○、許義煌於偵訊時之陳述，有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文，蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照），經查，證人 甲、B女、C男、唐○○、許義煌於檢察官偵訊中均以證人身分具結後陳述其等見聞部分，被告及其辯護人又未舉證此等陳述有何欠缺可信性外部保障之情形，是證人 甲、B女、C男、唐○○、許義煌等人於偵訊時之陳述，自有證據能力。至證人B女、C男、唐○○於偵訊時陳述之內容中，有關聽聞甲○轉述其被害經過之部分，非屬證人B女、C男、唐○○親身經歷見聞，而為傳聞供述，本無證據能力，並未經本院執為認定被告犯罪之依據，亦此敘明。
⒉至被告及其辯護人另以證人B女、C男、唐○○、賴致仲
於原審時所為陳述亦為傳聞供述，而爭執其證據能力（見本院卷第24頁反面），惟本院認定本案犯罪事實時所依據之證人B女、C男、唐○○、賴致仲於原審時所為陳述，僅及於諸如其等與甲電話聯絡內容、甲求救過程、到場處理所見聞 甲神情等屬於其等親身經歷見聞、且與本案犯罪事實有關聯性之內容，復已具結擔保其等證言之真實性，及確保被告之反對詰問權，其等證述內容自有證據能力；至證人B女、C男、唐○○、賴致仲於原審時陳述之內容中，有關聽聞 甲轉述其被害經過之部分，因此部分內容非屬證人B女、C男、唐○○、賴致仲親身經歷見聞，而為傳聞供述，本無證據能力，並未經本院執為認定被告犯罪之依據，亦此敘明。
⒊除上開證據能力之判斷外，本件資以認定犯罪事實之其
他各項證據中，就被告以外之人於審判外之陳述（如後述許義煌於偵訊時之證述），檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據（見本院卷第24頁反面），且其中證人許義煌於檢察官訊問時所為之證述，復經合法具結在案，經核並無刑事訴訟法第158條之3所定不得作為證據之情形，本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據受調查，而有證據能力；另被告之自白及其他不利於己之陳述，以及各個非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：訊據上訴人即被告乙○○固坦承因聘僱 甲至其住處打掃並約明提供住處，初次見面之 甲乃於102年9月24日搭車北上，並依其指示搭乘計程車至其柑園街住處，其並支付計程車資等情，惟矢口否認有何強制性交及強制犯行，辯稱：伊當天有喝酒，但並無毆打甲，僅因甲跑出去，伊擔心 甲隻身深夜離去會有危險，而與甲發生拉扯，甲因而跌倒受傷，伊不記得喝酒後有與甲發生性行為，更無強迫甲發生性行為之情，倘伊確有強制性交甲，甲豈有不於伊犯行結束後逃跑，反而留在伊住處睡到第 2天早上之理；又伊雖有檢查甲皮包，見到裡面有2千元，但並未拿走，是許義煌於第
2 天早上交給伊2千元，伊就將2千元放在桌上云云。辯護人則為被告辯護稱：⑴根據被告與 甲於102年9月23日雙向通聯紀錄所示，當日2人通話達19次之多，且其中7次係由 甲主動撥打，應非僅係談論應徵工作一事，另唐○○於審理時亦證稱有跟被告說過要介紹甲給他當女朋友，好像也有跟甲○講過介紹被告當男朋友等語，可見被告辯稱其與甲談好要作男女朋友等語，應為真實。⑵甲證述顯有瑕疵而不可採：
①許義煌於警偵中均證稱甲沒有向其下跪求救，其未見被告毆打甲，亦未聽到爭吵或毆打拉扯之聲音等語，核與甲於警詢、偵查及審理中所述均有不符，甲證述顯然不實。②甲雖指述其於102年9月24日晚間7、8點間遭被告性侵害，然依當日被告、甲○電話雙向通聯紀錄所示，被告該時段曾與B女對話，且甲本身也曾接獲家人電話，則被告斷無可能於該時間點性侵害甲。③就被告與B女通話過程中甲○所以未將電話拿過來向B女求救之緣由，甲雖證稱係擔憂遭被告毆打，然其時被告尚未毆打甲，足見甲所述不實。
④B女如曾於電話中要求被告離開讓甲洗澡，而被告答稱沒關係時，B女應立即報警，然B女不僅未報警，於審理時更證稱不記得有跟 甲在電話中討論在被告家裡洗澡的事情，亦可見 甲證詞不足採信。⑤依甲歷次證述可知，甲在被告洗澡及睡覺時，均有機會逃跑或撥打手機求救或報警， 甲卻於被告睡著後待在房間內抽煙、坐在椅子上，甚至累了去床上躺，與一般受到性侵害之反應顯有差異，顯見被告當天晚上並未性侵害甲。⑥甲有因精神疾病前往恩主公醫院就醫，是 甲所為不利於被告之證述顯係受精神疾病、服用藥物或停藥戒斷所生妄想幻覺之影響。經查：
㈠被告於102年9月22日經由友人唐○○以交換聯絡電話之方
式，取得甲行動電話號碼後，被告於電話中向甲表示欲以2萬元月薪並提供住處，聘僱甲至其位於新北市○○區○○街0段000巷00○0號工寮之住處煮飯打掃，甲應允受雇，並依約於102年9月24日晚間 6時許搭乘計程車抵達乙○○上開住處等情，業據被告供承不諱，核與證人即告訴人 甲、證人唐○○證述內容相符（見偵卷第52至53頁、第83至84頁，原審卷第58頁、第181至192頁、第196至200頁），並有現場照片、通聯紀錄在卷可稽（見偵卷第19至20頁、原審卷第65至111頁），此部分事實首堪認定。
㈡又 甲於102年9月25日前往亞東紀念醫院驗傷，經檢驗受
有左臉左眼窩紅腫瘀青，左手1公分乘以1公分紅腫、左腳2公分乘以1公分傷口有 3處紅腫等傷害，有亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、甲○驗傷彩色照片等在卷可憑（附於偵卷彌封袋及本院前審卷彌封袋內），上開傷勢係被告徒手毆打甲所致，業據甲迭於偵訊及原審審理時證述明確（見偵卷第52至53頁、原審卷第181至192頁），對此，被告前於警詢、偵訊、原審及本院前審審理時亦均坦承確有徒手毆打告訴人臉部之情（見偵卷第10、11、37、38頁、聲羈卷第5頁反面、原審卷第120頁反面、第156頁反面、第228頁反面），核與證人 甲上開指述及驗傷診斷書、驗傷彩色照片相符，被告於本院審理中辯稱：並無毆打 甲，僅與甲發生拉扯，甲因而跌倒受傷云云，自非可採，此觀被告嗣又供承：伊有用手打到 甲等語（見本院卷第23、52頁），更堪認定。
㈢就被告所以毆打甲之緣由，訊據被告固辯稱：係因伊認甲
○竊取伊所有之5000元云云（見偵卷第10頁、聲羈卷第5頁反面、原審卷第120頁反面），惟訊之證人甲則證稱：
被告要伊睡床上，被告睡床下，伊聽到這句話就知道被告的意思是要強姦伊，伊拿著皮包跑出去，被告追來後就一直打伊的頭、用腳踹伊的身體，打完後，被告搶伊的皮包，宣稱不見6萬元，又稱不見6千元，說伊的皮包內有2000元就把這2000元拿走了，被告一直拉伊到被告房間，一直拉伊衣服、摸伊屁股、脫伊褲子與衣服，並進而對伊為性交行為得逞等語（見偵卷第52頁反面、原審卷第182至183頁），衡情，被告既懷疑甲竊取金錢，當無未有任何質詰查證之動作，俄然暴起毆打素未謀面之甲之理，是應認甲所述較為可採，此觀被告亦不諱言：伊有毆打甲、有在甲身上亂摸等語（見偵卷第11頁），更堪認定，是被告顯非因懷疑甲竊取金錢即率行毆打甲，而係以毆打為手段，遂行後述之強制性交犯行。
㈣又 甲抵達被告住處後，發現僅有一間房間，與被告先前
稱有兩間房間有異，且被告於甲進入被告房間後，要求甲○睡床上，被告睡床下，2人同室而眠，甲因認被告心懷不軌，即向外逃奔，被告追及後即徒手毆打告訴人之頭部、以腳踢踹甲身體，並將甲強拉至被告房間，拉扯甲衣服、撫摸甲臀部、褪去甲褲子與衣服，再將甲推至床上，壓住甲之手，以其陰莖插入甲陰道及嘴巴性侵，甲○因遭被告毆打及施以不法腕力，其身體及心理均受壓制，而遭被告性侵得逞等情，業據證人甲迭於偵訊及原審及本院審理時證述明確（見偵卷第52頁、原審卷第181至183頁、本院卷第46頁）。觀諸甲前後證述內容，對於其遭被告強制性交之地點、順序、方式等情節，陳述至為明確、一致，無明顯指述矛盾之瑕疵存在，顯屬其難以抹滅之記憶，而其所述上開情節，並非一般人之日常生活經驗，倘非確實親身經歷，實難憑空杜撰上揭情節，參以甲○與被告甫於102年9月22日認識，透過電話聯繫聊天，之前沒見過面，兩人並無仇恨或糾紛一節，亦據被告供明無訛（見偵卷第9頁反面），顯見雙方亦無宿怨仇隙可言，且甲於102年9月25日獲救後立即於同日前往驗傷、報警，並無躊躇、觀望，應無刻意設詞構陷被告之虞，亦無誣告之動機可言，堪認甲之證言應具有可信性。
㈤且 甲102年9月25日前往亞東紀念醫院驗傷，經醫師採集
其內褲、外陰部及陰道檢體送內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結果為：「被害人內褲褲底採樣標示00000000處精液斑精子細胞層檢出一男性 DNA-STR型別，與涉嫌人乙○○（即被告） DNA-STR型別相符，該型別在臺灣地區中國人口分布之機率為7.4110之負20次方」，亦有疑似性侵害案件證物採集單、內政部警政署刑事警察局 102年11月18日刑醫字第 000000000號鑑定書在卷可證（見偵卷彌封卷、原審卷第29頁至第30頁）。至被告雖不諱言另有於102年9月25日上午7時許與甲發生性行為（所為強制性交犯行，業經本院前審判處罪刑在案，並經最高法院駁回上訴確定），並否認前一日即102年9月24日晚間有與 甲性交云云，惟查：被告於警詢先稱：伊當天晚上酒醉，有沒有與 甲發生關係想不起來，隔天醒來伊全身赤裸，復改稱24日晚上有在 甲身上亂摸，沒有性侵云云（見偵卷第10頁反面），於偵訊時則稱24日晚上沒有與 甲強制性交，有打甲臉，當時外面很暗，已經晚上了，將甲拉回來睡覺，只有撫摸 甲云云（見偵卷第37至38頁），亦不諱言102年9月24日晚上有要將甲拉回來睡覺、撫摸甲身體，隔天醒來全身赤裸等情，足見 甲指述並非無稽，被告徒以伊不記得102年9月24日晚間喝酒後有與 甲發生性行為，而否認強制性交犯行，自非可採，上開鑑驗結果，亦足為 甲上開指述之佐證。
㈥至被告於原審雖辯稱：如果 甲在伊那邊工作，伊會將房
間讓給 甲，自己去住隔壁還有的房間云云（見原審卷第119頁反面），然被告於本院前審準備程序供稱：工寮有3個房間，1間伊自己住，其他2間由2位工人住，1間在伊房間隔壁，1 間在對面等語（見本院前審卷第51頁），是證人甲證稱到現場後發現房間只有1間，與被告原先所說有
2 間房間不同，且被告叫伊睡床上，被告要睡床下，伊當時覺得怪怪的，伊就不做了，就出去找人求救一節誠屬有據。又甲確有於 102年9月24日晚上7、8時許至案發現場對面之證人許義煌所在工寮，不到 1分鐘旋即為被告所拉回一節，亦經證人許義煌於警詢時證述明確（見偵卷第16頁反面），核與甲證言相符；至證人許義煌雖同時證稱甲○並未向其呼救或表示什麼云云，而與甲證稱有跪下來向許義煌求救等語不符（見偵卷第52頁反面、原審卷第18 2頁反面、本院卷第46頁），然甲當天至被告住處之用意係受雇被告幫忙煮飯、打掃，並居住於被告住處，倘未發生與原先約定條件不同之異狀，甲○何需特意前往許義煌所在工寮？況證人許義煌既見甲驟然出現於其所在工寮，被告旋即現身將甲拉走，證人許義煌竟無任何詢問探究之行為，亦與常理明顯有違，考證人許義煌為被告聘僱之工人、並經被告提供案發現場對面之工寮作為住處等情，為被告所自承（見偵卷第10頁反面、原審卷第119頁反面、本院前審卷第51頁反面），而甲對證人許義煌而言，則屬非親非故，是證人許義煌因而刻意隱匿不利被告之事實，本非無因，此觀證人許義煌於警詢時稱甲有走進其所在工寮，被告即將甲拉回去，然於偵訊時則改稱甲並未進入伊所在工寮，只在門口看一下，被告即牽著甲之手將甲帶走云云（見偵卷第57頁正反面），顯有證言遞次變化、迴護被告益發明顯之情，更堪認定，是證人許義煌關於證人甲未向其求救之證述，自難為被告有利認定之依據，反觀證人許義煌證述甲驟然出現於其所在工寮，被告旋即現身將甲拉走等語，則堪為甲上開指述之佐證。
㈦又本案係甲於102年9月25日上午撥打電話與其母B女求救
，B女得知後即以電話聯繫C男，C男則建議B女與唐○○聯絡，經唐○○前往新北市政府警察局樹林分局柑園派出所報案，由派出所員警賴致仲依唐○○之指示，前往被告住處救出 甲等情，業據證人B女、C男、唐○○、賴致仲分別證述明確（見偵卷第63頁、第83至84頁、原審卷第 192頁反面、第195頁、第196頁、第 217頁），對此被告及其辯護人雖辯稱：倘被告確有對甲為強制性交犯行，甲豈有不於被告犯行結束後逃跑或即撥打電話對外求援，反而留在被告住處睡到第 2天早上之理云云，惟訊之證人賴致仲業證稱：伊與唐○○繞了15分鐘才找到被告住處，被告住處乃農田旁邊之工寮、沒有地址，是一條農田小路，屬於死巷，一般人若要到達該地點，要使用交通工具，該處晚上沒有路燈，發現被害人時被害人情緒激動，非常驚恐害怕等語（見原審卷第217至218頁），另證人唐○○則證稱：伊找不到被告住處，到達被告住處時，當地很偏僻，是工寮，從巷子進去要很遠，甲○有跪在地上求警察救他，表情很害怕，甲○當時沒有穿內衣等語（見偵卷第84頁、原審卷第196頁反面至第197頁），況證人 甲固於警詢未提及手機遭被告拿走一事，然 甲於原審審理中已明確證稱：伊手機放在皮包裡，被告性侵害之前就搶走皮包，翻一翻皮包看到2千元，被告說是他的，就將皮包內的2千元拿走，其他東西有還伊，伊係早上聽到手機設定 7點多的鈴聲有響，才知道手機在皮包裡等語（見原審卷第 182頁反面至第183頁、第185頁），可知 甲係於翌日始發現手機尚在其皮包內，是 甲於102年9月24日晚間遭被告強制性交後，雖遲至翌日上午始對外求援，然考量 甲所在地點之現場狀況、及 甲先前遭受被告暴力攻擊、被告又尚在其旁而未離去、甲○曾向許義煌求援遭悍拒、復認無電話可對外聯繫等情，自難認 甲指述有何悖於常理之處，此觀證人賴致仲與唐○○均證稱 甲獲救時表情驚恐害怕等語，更堪認定，被告徒以上情置辯，並以 甲於警詢時未提及手機遭被告取走，於原審審理時證稱未有積極尋找手機之舉（見原審卷第191頁），即認甲所述不可採信，自非可採，是被告有以強暴方式，違背甲意願而對甲強制性交之情，除 甲之指述，復有上開證據可資佐證補強，已堪認定。
㈧被告雖另辯稱已與 甲說好要當男女朋友云云，辯護人並
為被告辯護稱：甲○與被告在102年9月23日高達19次之通話紀錄，其中7通為甲主動撥打，顯然應非僅係談論應徵工作，且證人唐○○亦證稱有要介紹被告與 甲作男女朋友，顯見被告所辯要與 甲成為男女朋友，應為真實云云。查證人唐○○於原審固證稱其將被告及 甲電話互留給雙方時有說要介紹當男女朋友（見原審卷第 199頁反面），然證人唐○○亦同時證稱互留電話後之事伊不曉得，甲○並沒有說好或不好，是證人唐○○雖係出於引薦工作及媒介交往對象而介紹甲與被告互相認識，但甲與被告是否已同意成為男女朋友，尚未可知，被告辯稱已與甲說好要當男女朋友云云，殊值懷疑。而證人甲於原審作證時堅稱伊係102年9月22日認識被告，23日跟被告談妥報酬，當日跟被告電話談話的內容均僅係談論工作事情等語（見原審卷第186頁反面至第187頁），況且被告於偵查中曾供承：
我們有說要作男女朋友，但還沒有決定等語（見偵卷第76頁），亦核與甲於偵審中均證稱：被告有在電話中說要交往作男女朋友，但伊跟被告說不好，只是伊沒有哥哥，只能當哥哥等語相符（見偵卷第53頁、原審卷第18 8頁），況甲當天與被告初次碰面後若已同意與被告成為男女朋友，甲○何以在聽聞被告要與其同睡一室後急忙至證人許義煌工寮，並迅遭被告拉回，在在均與被告所辯與甲已說好要當男女朋友之辯詞不相符合。顯見被告與甲於案發當時並非男女朋友關係一情甚明，矧被告與甲原本有無交往之意，亦與甲是否應允與被告發生性行為無涉，是被告此部分辯解，顯非可採。
㈨另就本件102年9月24日晚間被告強制性交甲之時點，甲
於警詢及原審審理時雖證稱：被告係於當日晚間7、8時許對伊為強制性交犯行等語（見偵卷第13頁、原審卷第 188頁反面），惟被告之0000000000號行動電話有於當日晚間8時07分起至8時29分許，撥打 4通電話予B女，甲之行動電話亦有於當日晚間 8時06分接聽其父來電，有通聯紀錄在卷可稽（見原審卷第66頁、第69頁），對此證人 甲證稱：被告與B女通話時，B女要求被告離開房間，讓伊洗澡，伊因怕被告打伊，不敢將電話拿過來跟B女通話等語（見原審卷第 190頁），被告及其辯護人即以上述通聯紀錄及甲所述被告與B女通話內容，認 甲所述遭被告強制性交之時點有誤、所述不敢與 B女直接通話之緣由（即遭被告毆打）亦尚未發生，而辯稱甲所言不可採信。然甲於
9 月24日遭被告強制性交時，其認行動電話已遭被告取去，無從確認正確案發時間點，況且當時 甲甫遭被告毆打，復擔心遭受性侵害，難免無法精準判斷歷時久暫而對時間之認知有所誤差，且經原審審理中向甲詢明確認後，甲○亦證稱：其與B女於8點半通完電話後始遭被告性侵害等語（見原審卷第192頁），此外，檢察官業已當庭更正犯罪時間為102年9月24日晚間7時至12時許（見原審卷第216頁反面）；而證人甲對於102年9月24日晚間8時許被告與B女通電話時，伊為何未將電話拿過去講一事，所稱伊怕被告打伊，伊怎麼可能拿電話跟B女通話（見原審卷第190頁），核證人甲並非陳述怕被告「再」打伊，證人甲單純陳述害怕被告打伊，並不足此以推論證人甲於被告與B女通話時已遭被告毆打，而指證人甲就案發時程所述有所矛盾，是甲確實曾於102年9月24日晚間8時30分以後遭被告強制性交一情，堪以認定，被告及辯護人上開所辯，難以採信。至被告及其辯護人另辯稱：甲證稱B女有於電話中要求被告離開房間讓甲洗澡，被告稱沒關係後B女竟未報警，甚至證稱不記得有跟甲在電話中討論在被告家裡洗澡的事情，足見甲證詞不足採信云云，惟觀諸甲證述內容，B女僅與被告討論是否離去房間讓甲在房內洗澡，其時被告既無毆打甲、強制性交甲之舉措，B女未因而報警，並無違常理，況B女上開當日晚間8時07分起至8時29分許之通話對象始終均為被告，並非甲，亦據甲證述明確，B女因而證稱不記得有與甲談及在被告家中洗澡之事，亦無何悖理之處，至甲前於當日晚間6時至7時許與B女之通話過程中，因其時尚無被告不願離去房間讓甲洗澡之情，自亦無從資為甲、B女討論之標的，被告及辯護人上開所辯，同無可據。
㈩被告及其辯護人另以甲罹有精神疾病，甲所為不利於被
告之證述顯係受精神疾病、服用藥物或停藥戒斷之影響而屬不實云云置辯，然查：甲確有於102年1月18日起至103年 2月28日止，因焦慮失眠前往恩主公醫院就診，經診斷罹有官能性憂鬱症等情，有恩主公醫院103年11月10日（103）恩醫事字第1551號函附甲病歷資料在卷可稽（見本院前審卷第58至91頁），惟 甲於本案發生之102年9月24日前後並無妄想或幻覺，無法推論是否為藥物引起等情，業據恩主公醫院104年 6月12日（104）恩醫事字第0654號函覆明確（見本院卷第35至36頁），被告徒憑臆測，妄指甲○證述不確，而置前開各項積極證據於不顧，同無可採。
又被告確有不顧甲反對，強行取走甲皮包內之 2千元之
情，業據 甲迭於偵訊、原審審理及本院審理時證述明確（見偵卷第52頁反面至53頁、原審卷第182頁反面至第183頁、本院卷第46頁反面至第49頁），被告前於警詢、偵訊、原審及本院前審時亦均迭次供承確有自 甲皮包強行取出 2千元等語（見偵卷第11頁、第38頁、第73至74頁、原審卷第120頁、第156頁反面、本院前審卷第49頁反面），迄於本院前審104年2月26日延長羈押訊問及本院審理時始翻異前詞，辯稱係許義煌取走2000元並於翌日交給伊云云（見本院前審卷第 143頁、本院卷第23頁），核與其先前所述及證人甲之指述情節明顯有違，況被告既自承懷疑甲○竊取其金錢，甚至因而毆打甲云云（此等辯詞不可採信，已如前述），竟由與此迥無關涉、甚至於本案發生期間從未現身被告房間之證人許義煌驟然出現取走甲皮包內之2千元，亦與常情明顯有違，被告嗣後所為此部分辯解，顯係事後避就卸責之詞，無可採信，被告以上開強暴方法，強行取走甲皮包內現金2000元，妨害甲行使維護財產權之權利，已堪認定。
至公訴意旨雖認被告上述自甲皮包內取出2千元之行為存
有不法所有意圖，惟訊之被告辯稱：伊身上皮包內的 5千元不見了，誤會 甲偷伊的錢，又在被害人皮包內發現現金2千元，故將 甲皮包內的2千元拿走等語（見偵卷第10、11頁、第38頁、第73頁、原審卷第120頁反面、第156頁反面、本院前審卷第49頁反面），另證人 甲亦明確證稱：被告確有以懷疑甲竊盜為由而取走上開2千元，並宣稱該2千元係被告的等語（見偵卷第52頁反面、原審卷第182至183頁、本院卷第49頁），參以甲亦坦承有於到達被告住處前即向被告表示沒有錢等語（見原審卷第 188頁反面），另證人易佳郎於原審時亦證稱：伊是材料廠商， 102年 9月24日當天伊有去被告居住的工寮跟被告請款，被告前妻比伊晚幾分鐘到，她拿吃的東西來，之後 甲搭計程車過來，被告自己走去付計程車費，甲○將行李拖進去後就出來坐在客廳門口跟伊等一起吃東西聊天，後來被告前妻要跟被告拿錢時，被告才發現錢不見了，當時被告說會不會是掉在計程車裡面，被人撿走，被害人下計程車到被告說他錢不見之間沒有很久等語（見原審卷第 220頁反面至第 225頁反面），可知被告於102年9月24日晚間確有遺失金錢，是被告是否因而主觀上懷疑 甲竊取其金錢，而認該 2千元現金為其所有，即非無疑；況被告係於102年9月27日晚間10時50分許為警查獲，其於翌（28）日之警詢及偵訊時起，即稱伊取走該 2千元後隨即將之置於房間桌上，並於翌（25）日上午告知甲該2千元所在而歸還 甲等情（見偵卷第11頁、第38頁、第73至75頁、原審卷第120頁反面、第156頁反面、本院前審卷第49頁反面），對此，訊之甲雖證稱：被告並無向伊宣稱要將2千元還伊，亦未取回該2千元等語（見本院卷第47、48頁），惟甲亦不諱言：伊不記得被告有無對伊稱其身上的錢不見了，亦不記得被告有宣稱伊竊取財物，復不知道被告有無將該 2千元放在房間桌上等語（見本院卷第46頁反面、第47頁），核 甲就先前明確陳稱之被告有向伊宣稱懷疑伊竊盜一事，均於本院審理時改稱不記得，則 甲另證稱不知道被告有無將該 2千元放在房間桌上等語，尚無從逕為被告主觀上不法所有不利認定之依據。依上開事證，被告主觀上既有懷疑 甲竊取金錢之心理，復無積極證據足認被告所述嗣後將該2千元置於房間桌上，其後更歸還甲等情不確，自難認被告有何不法所有意圖，縱被告未於易佳郎、被告前妻在場時當場質問甲，所述遺失之金錢數額與自甲皮包內取出金錢數額不符，亦無從逕為被告主觀上不法所有之不利認定之依據，附此敘明。
又被告此次強制性交有無持刀械兇器並威脅要對 甲不利
語一節，證人 甲偵查中證稱被告係持砍柴的刀、約有A4紙寬度這麼長的刀子，說要把伊剁成一塊一塊（見偵卷第53頁），於原審中又改稱被告的刀像西瓜刀、鳳梨刀，威脅要剁伊手腳（見原審卷第 185頁），前後證述有異，已容存疑，且證人 甲於102年9月25日經警獲報前往現場救出後，鑑識人員並即刻在場採證，惟並未發現刀械兇器，承辦員警多次前往被告工寮查察，亦未發現 甲所指稱之刀械，有職務報告 1份在卷可憑（見偵卷第91頁），是就被告有無持刀械威脅要拿刀把甲剁成一塊一塊、要讓甲家人找不到甲的屍體等對甲不利一節，僅有證人 甲之片面指述，至於證人B女雖於偵訊、原審證稱甲告知伊「有人要拿鳳梨刀把我剁成一塊一塊」、「要用鳳梨刀殺她」（見偵卷第63頁反面、原審卷第194頁反面），然證人B女上開陳述並非親身見聞，而係聽聞證人 甲轉述，尚不足資為證人 甲所述被告持刀威脅犯罪事實之補強證據，故本件尚無法認定被告對甲強制性交時有使用兇器並進而為上述恐嚇行為。
綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論
科。被告另聲請傳訊證人許義煌，以證明上開 2千元係證人許義煌自 甲皮包中取出後交予被告云云，因本件事證已明，業如前述，核無必要，亦此敘明。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪及同法第304第1項之強制罪。
㈡按刑法強盜罪之成立，乃以行為人於行為當時具有為自己
或第三人不法所有之意圖為必要，倘欠缺此等主觀意圖，即無從論以強盜罪，僅得依其犯罪手段是否達於強暴、脅迫，而屬使被害人行無義務之事或妨害被害人行使權利，論以強制罪，於此情形下，縱行為人另對被害人有強制性交犯行，亦無從論以刑法第 332條第2項第2款之強盜強制性交罪。經查，被告雖有以強暴方法自 甲皮包內強行取出 2千元，而妨害女行使維護財產權之權利，已如前述，然並無積極證據足認被告於上開行為時存有不法所有之意圖，依前開說明，自無從與被告另犯強制性交犯行成立強盜強制性交之結合犯，公訴意旨認被告上開犯行，應論以刑法第 332條第2項第2款之強盜強制性交罪，自非有據，惟其基本事實同一，且經保障被告防禦權（見本院卷第45頁反面），爰變更法條。
㈢次按刑法強制性交罪內涵當然含有普通傷害性質，屬於強
暴行為當然結果。且強制性交過程通常附隨傷害犯行，故強制性交罪一經成立，則傷害即已包含在內，自不另論罪（最高法院68年台上字第198號、51年台上字第588號及46年台上字第1285號判例意旨參照）。查被告徒手毆打 甲，使 甲受有左臉左眼窩附近紅腫瘀青、左手1公分乘以1公分傷口紅腫、左腳2公分乘以1公分傷口有 3處紅腫等傷害部分，為其強制性交之強暴行為之一部，自應為該犯行所吸收；起訴書認被告對 甲所犯傷害罪與強制性交罪間係想像競合關係，容有誤會，併予指明。
㈣被告先後將其性器插入 甲性器及口腔，其犯罪時間極為
密接，手法亦屬相同，且係侵害同一被害人之性自主決定權，顯見其主觀上係基於同一動機所生之單一犯意而為，在客觀上，各行為之獨立性亦極為薄弱，依一般社會通念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數舉動之接續施行，合為包括之一行為，而屬接續犯，應僅論以一罪。
㈤被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審以被告本件犯行事證明確而予以論罪科刑，固非無見
，惟查：⑴本件並無積極證據足認被告自 甲皮包內強行取出 2千元時存有不法所有之意圖，已如前述，原審未予查明，逕認被告有不法所有意圖，而將被告上開自 甲皮包內強行取出 2千元之行為評價為強盜犯行，並與被告所犯強制性交犯行論以刑法第 332條第2項第2款之強盜強制性交罪，自有未當；⑵本件並無證據補強證明 甲所指被告強制性交時有持刀恐嚇 甲之真實性，原判決認定被告犯案時有持刀械兇器恐嚇 甲，同有未洽。被告上訴否認不法所有意圖，為有理由，爰由本院將原判決關於強制性交罪部分撤銷改判。至檢察官以原判決量處被告強盜強制性交罪部分有期徒刑11年，刑度過輕，上訴請求改判有期徒刑13年 3月，惟本件被告應論處之罪名已經變更，量刑基礎之法定刑上下限亦因而變動，自應由本院另行斟酌決之，亦此敘明。
㈡爰審酌被告與 甲於案發前僅通過電話，案發當天係第一
次見面，雙方尚無任何情誼，被告利用 甲亟欲工作賺錢之心態，以提供工作機會為由，邀約甲至其住處，強取甲○身上財物，復在甲不願與其性交之情形下，以毆打等強暴方式對隻身1人而求援無門之甲為強制性交犯行，侵害甲之性自主決定權及人格尊嚴，造成甲心裡創傷，犯罪所生實害非輕，兼衡被告除酒駕公共危險犯行，並無其他前科，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其素行尚可，暨其為國小畢業，離婚，從事泥水小包，與員工同住於案發現場工寮之智識程度、生活情況，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就強制罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
五、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨另認：被告有於102年9月24日晚間在其住處持刀向甲○恫稱：「我要拿刀把你剁成一塊一塊，要讓你的家人找不到你的屍體」等語，而認被告另涉有刑法第 305條恐嚇危害安全罪嫌，惟查，此部分事實僅有 甲之片面指述，別無其他積極證據可資佐證，已如前述，公訴意旨率認被告另有恐嚇危害安全罪嫌，自非有據，惟此部分倘成立犯罪，亦為本院前揭論罪科刑強制性交犯行之部分行為，屬單純一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第221條第1項、第304條第1項、第41條第 1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 7 月 7 日
刑事第十四庭 審判長法 官 彭幸鳴
法 官 鄭富城法 官 張永宏以上正本證明與原本無異。
強制性交罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
強制罪部分，不得上訴。
書記官 李佳姿中 華 民 國 104 年 7 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第221條第1項（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。