臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第161號上 訴 人即 被 告 莊群欣選任辯護人 賴玉山律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院103 年度侵訴字第169 號，中華民國104 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第10541 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丁○○為計程車職業駕駛人，於民國103 年3 月14日上午5時50分許，駕駛車牌號碼000-00號營業用小客車，在臺北市○○街與新生北路口，搭載甫與友人朱○芬（真實姓名詳卷）見面離開之代號0000000000號成年女子（真實姓名年籍詳卷，依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定不予揭示，下稱甲○），丁○○本應搭載甲○返回甲○指定之捷運萬隆站附近居處，竟趁甲○因飲酒後精神不濟，於將甲○載至上開捷運站時，見甲○經其告知已抵達目的地後仍酒醉而無法回應，認甲○係處於酒醉而不知抗拒之狀態，遂萌生乘機性交之犯意，於同日上午7 時3 分許，將甲○載往位於新北市○○區○○路○○○ 巷○ 號之荷堤汽車旅館（下稱汽車旅館），並在該汽車旅館之102 號房內，利用甲○酩酊而無力抗拒之際，褪去甲○所著衣物，以自己之某身體部位進入甲○之陰道內，對甲○性交得逞。嗣甲○於同日上午9 時34分離開汽車旅館前清醒，發現其與丁○○均全身赤裸處於汽車旅館內，始驚覺遭丁○○侵犯，因甲○斯時酒意仍未完全退去，乃應允由丁○○搭載其返回前開捷運站，甲○於下車離去後即連繫友人並報警處理，始循線查悉上情。
二、案經甲○訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159 條第1 項及第159 條之5 第1 項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷第35、36頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之
4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承於上揭時地搭載告訴人即證人甲○至汽車旅館之事實，惟否認有何乘機性交之犯行，辯稱：甲○搭伊的計程車後就開始講電話，伊印象甲○講了一段時間，伊將車開到捷運萬隆站後，甲○過了2 、3 秒後回應要開到三重，伊就又把車子開往三重，途中甲○從後座過來坐到副駕駛座，伊一開始以為甲○要報路，後來甲○就開始翻伊的置物箱，還掀起她的上衣，還2 、3 次靠近伊、抱伊、喊伊為老公，沒多久就嘔吐，因為吐到伊腰部衣服及車上，甲○適見汽車旅館之招牌，就主動掏錢說要去汽車旅館清理，伊配合甲○而付錢駛進汽車旅館，等甲○使用完洗手間，又在車上碰觸伊，後來伊上下樓很多趟，清理身體與車子，甲○後來躺在床上，伊想說等清理好後再跟甲○討論要去哪裡，但伊看甲○沒有馬上要離開的意思，伊擔心開車出去又一直在繞，就在車上睡了一下，醒來後上樓去找水喝，看到甲○坐在床邊，就問甲○可以走了嗎，甲○說要到捷運萬隆站，伊就開車載甲○回去，途中還有聽到甲○講了幾通電話，伊沒有在汽車旅館內與甲○發生性交行為，也沒有任何碰觸甲○性器官的動作云云。其辯護人則以：㈠證人甲○就被告有無以生殖器官或手指進入其陰道，無法作出有效指控，而內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）鑑定報告雖顯示甲○之胸罩、內褲及陰道深處採集到男性DNA ，然甲○曾用指甲碰觸到上訴人，或是用嘴巴親吻上訴人嘴巴，是依鑑定書所載，尚難排除甲○前開衣物及身體部位採集到之男性DNA ，係因甲○接觸上訴人身體沾染轉移之可能性，不足憑認上訴人係乘甲○酒醉而以手指或生殖器官插入甲○陰道之方式，對甲○乘機性交之犯行。㈡依甲○之通聯紀錄及證人朱○芬之證述內容，甲○離開朱○芬居處後至抵達汽車旅館前，迄離開汽車旅館期間，均有多通電話撥接紀錄，甲○證述其上車後就睡著，且係在爛醉狀態，有酒醉不醒人事之情事，應非屬實。㈢上訴人是主動願意接受測謊，反觀甲○一開始並未配合測謊，且無法指出上訴人身體特徵，足見甲○非無隱情。雖上訴人未通過測謊鑑定，然此測謊鑑定之結果，僅能供參考，無法單憑測謊鑑定結果認定上訴人有本件乘機性交之犯行。㈣本件並無甲○相關醫療院所之就診紀錄，公訴人亦未提出相關醫療院所之鑑定報告，證明甲○有遭本件性侵害而導致創傷後壓力症候群之情狀，徒憑甲○之片面指述，實難佐證其真實性等語為上訴人辯解。
二、經查：
㈠、甲○於偵訊、第一審審理中證述關於案發當日其因酒醉而提早自酒店下班，曾至友人朱○芬居處停留片刻，後搭乘上訴人駕駛之計程車欲返回居處，途中因不勝酒力而昏睡，迄醒來時發現在汽車旅館裡，且與上訴人均全身赤裸躺在床上，但還很醉，上訴人告稱在三重之汽車旅館裡，並說要載伊回去，當時伊還很醉，走路都不穩，伊不敢問計程車司機是否有對伊性侵，也沒有辦法跟汽車旅館櫃檯人員說要報警，其後經上訴人搭載返回捷運萬隆站，經返回居處，當日即前往警局報警並驗傷等重要情節（見103 年度偵字第10541 號卷《下稱偵字卷》第50、51頁，第一審侵訴字卷《下稱侵訴字卷》第100 頁至第101 頁反面、第102 頁反面、第104 頁、第107 頁），前後一致。審酌甲○與上訴人於案發前素昧平生，並無仇隙糾紛，上訴人復自承甲○並無主動向其要求賠償等情（見侵訴字卷第110 頁反面至第111 頁），衡情甲○應無甘冒偽證罪責之風險，而設詞誣陷上訴人之動機及必要，是甲○所證述上情，可以採信。
㈡、證人朱○芬於警詢、第一審審理中均證稱：甲○於案發當日上午5 時19分許甫自酒店下班，即全身酒味前往朱○芬農安街居處，於酒意未退之情形，逕自搭乘上訴人駕駛之計程車離去，甲○於搭車途中雖接獲朱○芬來電並通話，然甲○當時說話含糊已係酒醉狀態，甲○於同日早上9 時47分23秒這通電話及同日9 時47分33秒打電話給朱○芬，告稱其在汽車旅館醒來，衣服都不見了，之前發生什麼事情都不記得，發現與計程車司機全身赤裸共處一室，還表示仍酒醉，回答什麼都不知道，說喝很醉，頭很痛，伊在電話中聽起來感覺甲○很喪氣，語氣不是很好，好像是她覺得自己怎麼會發生這種事情等情，核屬相符（見偵券第51頁、侵訴字卷第93頁反面至第94頁、第95頁至第96頁反面、第99頁反面）。衡以朱○芬與上訴人並不相識，於審理中經具結後以其親身經驗為上開證述，應無刻意配合甲○說詞而虛妄誣攀之可能，復以偽證罪責擔保其可信性，應屬可採。且甲○回憶事發過程有難過落淚之情狀，及案發初始有無法置信及沮喪之語氣表達，與一般性侵害被害人之情緒反應無異，甲○之證述亦核與朱○芬所證情節相吻合，堪信甲○於搭乘上訴人駕駛之計程車前，已呈酒醉狀態，經載往汽車旅館之過程及與上訴人共處汽車旅館一房時，係處於酒醉而不知抗拒之情形，堪以認定。
㈢、甲○案發後前往臺北市立聯合醫院中興院區驗傷採證，於「甲○胸罩右罩杯內側採樣標示00000000處主要型別及甲○外陰部、陰道深部棉棒、左、右手指甲微物主要型別，均檢出同一男性Y 染色體DNA-STR 型別，與上訴人之DNA 型別相符，不排除來自上訴人或與其同父系血緣關係之人；於甲○胸罩左罩杯內側採樣標示00000000處及甲○內褲內側採樣標示00000000處，男性Y 染色體DNA-STR 型別檢測結果均為混合型，均不排除混有上訴人與另一人或與兩者具有同父系血緣關係之人DNA 」等情，有刑警局103 年5 月23日刑生字第0000000000號鑑定書1 份在卷足憑（見偵字卷第74之1 頁至第76頁），足認案發後於甲○所著胸罩上及甲○左、右手指甲微物、外陰部、陰道深部均採集到與上訴人相符之男性DNA。而「甲○胸罩左、右罩杯標示00000000、00000000處，係採證罩杯內側相對乳頭位置，該處以唾液澱粉酶抗原法檢測均呈陽性反應，並檢出男性DNA 型別，綜合唾液澱粉酶抗原法、DNA-STR 型別分析結果及採證位置，研判該處斑跡含有唾液之可能性較高；甲○內褲採樣標示00000000處依據前列腺抗原檢測法呈陽性反應，顯微鏡檢測法未發現精子細胞，並檢出男性DNA 型別之結果，研判檢出之男性DNA 來自精液之可能性較高；甲○外陰部棉棒、陰道深部棉棒依據前列腺抗原檢測法呈陰性反應，顯微鏡檢測法未發現精子細胞之結果，無法研判檢出之男性DNA 來自何種細胞；甲○陰道深部棉棒之採證方式為以拋棄式鴨嘴（長約10公分）協助，採取甲○陰道後窟窿及子宮頸口處跡證，研判該處檢出之男性
DNA 由甲○指甲沾染轉移之可能性極低」等情，復經刑警局函覆原審明確在案，有該局103 年12月26日刑生字第0000000000號函1 份在卷可按（見侵訴字卷第44頁正反面），可知案發後於甲○所著胸罩上採集到與上訴人DNA 型別相符之唾液，內褲上採集之精液不排除混有上訴人之DNA 。綜上足見上訴人案發當日確有以口部接觸甲○胸罩或甲○胸部，及以其某身體部位進入甲○陰道之性侵入行為。
㈣、上訴人及其指定辯護人雖以前詞置辯，然查：⒈甲○於搭乘上訴人駕駛之計程車時，已呈為酒醉狀態：依被
告於警詢時雖稱：伊不知道甲○有無喝醉，因為甲○上車還可以報路名，甲○身上有酒味，伊載甲○到捷運萬隆站後有跟甲○說到了，甲○沒有反應，伊就把甲○搖起來（見偵字卷第4 頁）；於偵訊時供稱：甲○上車一開始還沒有醉到不省人事，途中甲○有打電話給她朋友，還說喝了2 瓶洋酒（見偵字卷第55頁反面至第56頁），則上訴人於搭載甲○途中，理當已知甲○酒醉，故於到達捷運萬隆站時，始有搖醒甲○之舉。上訴人嗣於原審改稱：伊駕車到達捷運萬隆站後，才發現甲○有喝酒云云（見侵訴字卷第110 頁反面），否認甲○當日搭車時已呈酒醉狀態，顯係避重就輕之詞，並非可取。
⒉甲○於案發當日先至證人朱○芬居處時，已全身酒味且走路
不穩，於上午5 時56分35秒許電話通話中說話含糊，嗣於上午9 時47分23秒許電話中語氣沮喪，感覺甲○覺得自己怎麼會發生這種事情等節，已據證人朱○芬以其親身經驗於原審證述綦詳，足資補強。併參酌甲○與上訴人係於當日上午7時3 分進入汽車旅館，同日上午9 時34分許離開汽車旅館，有荷堤汽車旅館（休息）日報表1 紙在卷可按（見偵字卷第28頁），可知甲○於搭乘上訴人駕駛計程車過程及於汽車旅館離開後，均有接聽電話之情形，惟甲○係分別處於酒醉及酒醉初醒之狀態，此與一般人酒醉後非當然喪失全部行動能力，可能在無意識狀態下仍為些許舉動，及酒醉初醒已恢復部分意識，而可回應他人詢問等情無違。況依甲○電話通聯紀錄顯示，同日上午6 時12分46秒、6 時15分22秒、6 時16分0 秒、6 時16分29秒及6 時17分28秒，雖有撥打他人行動電話之情形，惟通話時間分別為12、5 、3 、3 、4 秒，均甚短暫，撥打對象電話亦屬同一，確如甲○所述有不小心按到電話播出按鍵之可能（見侵訴字卷第106 頁），尚難據此即認甲○所述不實，是以上訴人及其辯護人執詞甲○仍可搭乘計程車、報路名及撥打、接聽電話，辯稱甲○當時並非處於酒醉不知抗拒狀態云云，並無可採。
⒊DNA 檢驗方法鑑定嫌疑人之高精確度，為一般科學鑑定及社
會觀念所肯認，乃週知之勘驗方法。且查同一男性身體各部位細胞Y-STR 型別係相同，除非突變發生，否則相同父系血緣男性之Y-STR 型別相同，為刑警局前開鑑定報告之備註4所明載（見偵字卷第75頁反面）。甲○陰道深部棉棒之採證方式為以拋棄式鴨嘴（長約10公分）協助，採取甲○陰道後窟窿及子宮頸口處跡證，有該局明確函覆在卷（見侵訴字卷第44頁反面），佐以甲○前往驗傷採證時間為103 年3 月15日凌晨2 時25分許，距本件案發時間不滿1 日，有疑似性侵害案件證物採集單1 紙在卷可憑（見偵字卷彌封袋內），且無事證可認與上訴人同父系血緣者曾與甲○於該段時間有所接觸，或甲○有以自己指甲沾染轉移上訴人細胞之事實，足認甲○陰道深部檢出之男性DNA 為上訴人以某身體部位進入甲○陰道所留無誤。自無從因科學採證鑑定用語謂「可能性」、「不排除」，即為有利於上訴人之認定。至甲○雖無法具體指述與上訴人發生性交行為之過程，且其陰道深處檢出之與上訴人Y-STR 型別相符之DNA ，因未發現精子細胞，無法研判係來自何種細胞等情，雖有刑警局前開函覆可參（見侵訴字卷第44頁），惟與上訴人Y-STR 型別相符之細胞既係於甲○陰道深處所採集，而於甲○內褲已採集到之精液不排除為上訴人所留，上訴人當有以其某身體部位進入甲○陰道內之方式為性交，否則何以在甲○陰道深處可以採集與上訴人Y-STR 型別相符之細胞，足見上訴人有以某身體部位進入甲○陰道內之事實，即堪認定，上訴人及其辯護人前開辯解，仍非可採。
⒋原審經上訴人同意後，由刑警局以熟悉測試法、區域比對法
對上訴人進行測謊，鑑定結果認上訴人否認與甲○發生性交行為（指陰莖插入陰道）係呈不實反應，有該局104 年2 月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可參（見侵訴字卷第83頁至第89頁及證件存置袋內）。上訴人及其辯護人辯稱測謊波圖原是糢糊的，是墨水不夠之情況下列表出來，且測謊員還在列印報表時，就告稱伊測謊未通過云云，並未釋明有何採證違法之情狀，其等空言主張，不足採取。且觀上述⒊之說明，在甲○陰道深處縱然未能採集到上訴人之精子細胞，但已採集與上訴人Y-STR 型別相符之細胞，足見上訴人有以其某身體部位進入甲○陰道內為性交，並無扞格之處。至於甲○雖未配合於第一次測謊程序進行訪談，然經原審再次委請刑警局對被告測謊，甲○即依期前往。衡以上訴人及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲請對甲○進行測謊鑑定（見本院卷第53頁背面），甲○既因酒醉無法具體指述與上訴人如何發生性交行為，其無法指出上訴人身體特徵，尚與事理無違，自難執此攻訐證人甲○於原審審理時所為證詞之憑信性。
㈤、此外，並有荷堤汽車旅館現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片、被告駕駛計程車翻拍照片、被告之計程車駕駛人執業登記證翻拍照片、甲○持用行動電話門號0972XXXXXX號（詳細號碼詳卷）於103 年3 月14日之雙向通聯紀錄及基地台位置查詢、甲○代號與真實姓名對照表、臺北市立聯合醫院中興院區受理疑似性侵害驗傷診斷書等件在卷可佐（見偵字卷第18頁至第27頁反面、第29頁至第33頁、第44頁至第47頁反面及彌封袋內）。亦徵上訴人所辯各情，乃事後卸責之詞，不足採信。
㈥、綜上所述，本件事證明確，上訴人犯行洵堪認定，應予依法論科。上訴人之辯護人另主張本件應查明甲○當天是否有施用毒品、上訴人如果存心為性侵害實無必要花1 小時13分鐘從萬隆開到三重、及甲○右手指甲為何會有上訴人微物等疑點，惟皆未聲請調查證據（見本院卷第53頁背面），且並無待證之關聯性，本院認本案事證已明，此部分均不影響前開認定之犯罪事實，無再調查之必要，併予敘明。
三、按非基於正當目的，以性器及以性器以外之其他身體部位進入他人之性器之行為，係屬刑法第10條第5 項所定「性交」之行為。又按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1 項設有處罰之明文，其所謂「利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒」者，係指被害人因精神、身體障礙、心智缺陷或其他昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言。是核上訴人上開利用甲○因酒醉而以其某身體部位進入甲○陰道之所為，係犯刑法第225 條第1 項之對於女子乘機性交罪。
四、原審詳加調查後，就上訴人上開犯行，適用刑法第225 條第
1 項，並審酌上訴人利用其駕駛計程車之機會，見甲○酒醉而不能抗拒，竟色慾薰心，將甲○載往汽車旅館乘機為性交行為，缺乏對他人性自主權之尊重，對甲○身心造成嚴重之創傷，且其職業駕駛計程車，竟隨機揀選酒醉女子犯案，對社會治安之危害重大，嗣於犯後始終否認犯行並飾詞狡辯，犯後態度不佳，迄未與甲○和解，未能取得甲○之原諒，兼衡其犯罪動機、目的及手段，及其於本院審理時自陳之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，因而量處有期徒刑4 年
4 月等語。核其認事用法均無不合，量刑尚稱妥適。上訴人提起上訴，仍否認犯罪，辯稱：甲○並無酒醉不醒人事之情事，且依上述鑑定結果使用「研判」、「可能性」等語，尚難排除甲○身體所採得之男性DNA ，係因甲○酒後失態碰觸上訴人身體，沾染轉移之可能，依上開鑑定書及測謊報告均不足證明上訴人有對甲○性交之行為云云。惟查，甲○上揭指訴情節，與前述通聯紀錄、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、鑑定書、朱○芬之證詞等證據均無扞格，堪予採信，上訴人上開所辯，均不足採，已如前述，因認本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許智評到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 許文章法 官 胡宗淦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 游秀珠中 華 民 國 104 年 9 月 24 日