臺灣高等法院刑事判決
104年度侵上訴字第199號上 訴 人即 被 告 連○○選 任共同辯護人 關維忠律師
趙元昊律師洪若純律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度侵訴字第4 號，中華民國104 年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第5954號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
連○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：緣被告連○○與A 女（姓名、年籍詳卷內代號與真實姓名對照表）於民國87年間同任職於桃園市○○中學（校名詳卷）而相識，被告連○○並於93、94學年度在○○大學（校名詳卷）兼職擔任○○系「專業倫理」課程講師，嗣A女於91年9月起進入○○大學進修部就讀後，被告連○○便主動邀約A女搭乘便車返桃園、臺北，使A女逐漸對被告連○○產生信任。於94年12月30日上午7時許，連○○至A女桃園市○○區○○街租屋處（詳細地址詳卷），要求進入A女租屋處，A女勉為同意後，被告連○○竟趁兩人在房間聊天之際，基於強制性交之犯意，違反A女之意願，不顧A女掙扎，強吻A女，強行恣意撫摸A女胸部及大腿，並強褪去A 女衣物，以其生殖器強行插入A女生殖器內之方式，對A女強制性交1次得逞。因認被告連○○涉犯刑法第221條第1 項強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。又基於無罪推定原則，被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據（Burden of Producing Evidence），並指出證明方法以落實其說服責任（Burden of Persuasion），此乃刑事訴訟法第161 條第1 項所由設也，俾使法院達「超越合理懷疑（Beyond A Reasonable Doubt ）之確信心證程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果責任，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，以貫澈不自證己罪特權，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據（刑事訴訟法第161 條之1 參照），然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別（最高法院76年台上字4986號判例、100年度台上字第6294 號判決意旨參照）。又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年度台上字第1531號判決意旨參照）。又檢察官之舉證除了被害人之供述證據外，仍應調查其他供述或非供述證據，經互相印證、互為補強後加以綜合判斷，而認其證明程度已達於符合法定犯罪構成要件之關鍵、重要部分（materially）事實存在，始足當之。
三、又按判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第30
8 條定有明文。據此可知，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可；所使用之證據資料，也不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦可以資為彈劾證據使用。是以，無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。
四、檢察官指被告連○○涉有強制性交罪嫌，無非係以被告坦承與A女發生性行為乙情、證人A女證述被性侵害之情節、證人李○○供稱被告在伊面前書寫悔過書乙情、證人丙○○證述內容與戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院101年7月20日嘉基醫字第1010700121號函暨附件心理治療摘要、嘉義市政府101 年
7 月9 日府社福工字第1011607715號函暨附件基督教醫院好消息協談中心性侵受害人心理治療紀錄摘要等所呈現之A 女有遭受性侵害之創傷後壓力症候群及中度憂鬱症之事實、○○大學101 年7 月16日○校秘字第1010011958號函暨附件960001調查案調查報告及相關資料、被告授課證明書，101 年8月14日○校秘字第101001358 號函暨附件960001調查案調查報告相關資料、YAHOO 電子郵件列印資料及被告所寫之悔過書2 紙等資為論據。而被告連○○雖坦承於上開時、地與告訴人A 女發生性交行為之事實，惟堅決否認有何強制性交犯行，供稱：伊與A 女是認識很久的朋友，於94年12月30日之前，伊與A 女有牽手親吻之舉動，伊認為雙方是男女朋友，因此2 人於94年12月30日在A 女住處很自然就發生性行為，沒有強迫A 女，之後仍多次到A 女住處找A 女而發生多次性行為，迄於95年7 月A 女自○○大學畢業返鄉後，2 人才減少碰面；辯護人則為被告辯護稱：被告雖有與A 女發生性行為，但沒有違反A 女之意願，其後2 人亦多次發生合意性行為，其2 人係屬「婚外情」之外遇關係，因被告欲結束此關係而疏遠A 女，致A 女由愛生恨始提出本案告訴等語。經查：
(一)A 女於本件案發後當下之反應，及案發前、後與被告之親密動作、持續半年之婚外合意性行為，均與被性侵害之常情有悖：告訴人即證人A 女雖於偵查中、原審及本院審理時證稱：被告連○○於94年12月30日上午7 時左右，在伊位於桃園縣○○市（現改制為桃園市○○區）○○街租屋處，如往常一般與伊在租屋處房內聊天時，竟對伊說「妳知不知道妳這幾天都在跟男人說妳要跟他做愛」等語，惟伊明白表示沒有此意願，故起身準備離開，然連○○旋即抱住伊且違反伊意願壓住伊身體，不顧伊反抗之推拒動作，而以性器官插入伊陰道內對伊強制性交等語。惟A 女於本院進一步證稱：伊在偵查中曾向檢察官說本件案發前的連續十幾天早上，被告都有在伊房間、車上、嘉義等不同場所找伊聊天，並有抱伊、親伊，但被告說不會再有進一步的要求，所以伊沒有什麼戒心；伊在○○大學調查時，曾說94年12月22日，被告也有親吻伊，但伊沒有和他爭執或衝突，因為當時伊在跟被告講母親罹癌化療乙事，被告又突然親吻伊，而且被告叫伊親他，伊當時在想為何被告要伊親他？所以伊沒有表現出不願意的反應，只是走掉來避開；94年12月30日遭被告性侵時間長短伊覺得很久，結束之後被告停留約15分鐘後離開伊房間，被告沒有洗澡，但伊在被告離開前有去洗澡，當時是被告用手拍了拍伊大腿，叫伊去浴室沖洗一下，伊沒想說去浴室做什麼，就去沖洗以便離開被告，伊在浴室的馬桶上坐很久，被告還來拍門，之後他來跟伊講一些話後才走，伊那天晚上陰道有流血，此外伊沒有感到其他部位有受傷，伊雖有用手及腳抵抗，但沒有注意自己的手腕跟腳有無受傷，只覺得頭痛而已，因為伊自己有把頭撞到牆壁，沒有驗傷；伊不知道被告有無射精在伊身體裡面，也不知道被告有無戴保險套，事後伊沒有去作性侵害驗傷，是因為伊覺得自己活該，因為若不要同意被告來找伊不就好了嗎，不要去貪求學分不就好了嗎，不要去想以前得到很多友情不就好了嗎；接著相隔三天後，也就是95年1 月2 日之後，被告再到伊房間，就開始又繼續發生第二次以上性行為，這樣的性關係維持了半年之久，伊自95年1月2 或3 日以後，雖決定和被告發生性關係，但伊向○○大學檢舉時、至丙○○心理師做心理衡鑑時，伊均表示跟被告所有半年來的性行為，都是被性侵的，是因為伊主觀上認為，伊雖然決定要和被告有性關係，但是伊從來沒有主動叫他來，伊從來沒有跟他說我們來有性關係，每次都是被告來找伊，伊在無奈之下說好，那就這樣吧，而每次性行為後，伊因為太難過了，所以都會叫被告抱伊一下，所以伊認為每次都是遭被告性侵，是因為每次被告對伊為性行為，都是被告主動，從來不是伊主動的，因此在伊主觀的認知就是性侵害等語明確（見原審卷第90頁正面、95頁背面至96頁正面；本院卷一第139 至141 頁、第216 至219 頁正面【101 他3195卷第19至21頁筆錄意旨大致同此】）。由證人A女於本院前揭所述，佐以被告上開辯解，可知A女於本件案發之94年12月30日前，業已與被告有連續十餘次擁抱、親吻之親密動作，A女均未拒絕，而本件自案發後之95年1月2日後至95年6月間，A女亦與被告持續長達半年之久之多次性行為，雖A 女表示彼此間之多次性行為均不是伊主動找被告為之，而係被告主動前來找伊為性行為，故伊主觀上認為這就是性侵害而提出檢舉及做心理衡鑑時均為被性侵害之陳述，惟強制性交罪之判斷，並非以何人主動、何人被動決之，而係以被告有無施以強制力而違反被害人之性自我決定意志而定，依A女上開所述，未見被告與A女持續半年發生之多次性行為，被告有何施加任何強制力而違反被害人之性自我決定意志之情事，而A 女單以向來都是被告主動，其不過基於被動為之，而主張均被性侵害云云，顯然誤以為與被告接連半年之「合意」性行為均為強制性交，基於相同認知，本件94年12月30日上午7時許雙方之性行為，A女基上一貫想法而主觀認為係被性侵害，是否亦係誤解妨害性自主之定義而提告？實不無疑義，此再衡以A女既於本件案發之94年12月30 日前，業已與被告有接連十餘次擁抱、親吻行為，可見雙方事前實已有過從甚密之親密動作，而本件自案發後之95年1月2日後至00年0月間，A女亦與被告持續長達半年之久的多次性行為，則果A女當日確實遭被告強制性交得逞，A女羞憤、厭惡甚至心身受創尚且不及，豈有可能隔3 日後即展開與被告長達為期半年之久的多次性行為？果A 女當日確係遭被告性侵害，何以
A 女並無提出任何受傷證明，亦未前往報警處理並為被性侵害之檢驗、診斷？果被告當日確實性侵害A 女，何以2人為性行為後，被告用手拍拍A女大腿，叫A 女前去浴室沖洗，A女乃聽從為之，而被告此時仍滯留A女房間？以上諸多疑問，均與被強制性交之情狀、反應迥不相同，益見本件A 女表示係遭被告強制性交乙情，非無合理懷疑之處，被告認為雙方係合意性交乙節，尚非全然無因。基於上開理由，再佐以後述四、(二)～(六)之理由說明，顯見雙方當時有長達半年之不倫戀及多次性行為惟不歡而散之情節綜合觀之，益見A女所述為防止被告更改其成績致無法順利畢業，故只好暫不追究乙節，容非無疑。
(二)A 女於本件案發後之翌日仍與被告在車上會談，不符被性侵害後之常情：A女亦於本院供稱：94年12月30日上午7時許與被告為性行為後之翌日，即同年月31日，伊至○大推廣部之上生命教育師資班課程下課後，坐火車返回桃園住處途中，在火車上接到被告電話，被告說要在台新銀行那邊等伊，那時已經天黑了，伊覺得被告不太可能來接伊，故沒有跟被告說什麼，沒有要被告來接伊，後來下車伊乃往住處走去，在台新銀行前面伊就發現被告停車在那邊等伊，伊覺得還是要跟被告講一下話比較好，因為被告說他有話要跟伊說，那天是跨年夜，路上交通狀況比較亂，被告就載伊繞到一個比較偏僻，人比較少的地方，跟伊說對不起，伊說以後不要再這樣做，被告說好，被告就載伊去伊住的附近，被告那天沒有對伊做什麼，主要是跟伊說對不起，整天也沒有對伊非常親暱或愛意的表現等語明確（見本院卷二第19頁背面），衡情倘A女果於上開時地遭被告強制性交得逞，A女羞憤、厭惡甚至心身受創尚且不及，豈有可能再於翌日仍與在桃園上開銀行前坐上被告所駕之車輛而與被告談話，接受被告道歉，並希望被告以後不要再為如此行為之理，此實與一般被害人被強制性交後之情狀、反應迥異，益見本件A 女表示係遭被告強制性交乙情，實非無合理懷疑之處。
(三)A 女寫給被告之電子郵件信函，難認雙方第一次為性行為係該當強制性交，且益能佐證雙方確有常達半年之合意婚外性行為，此與一般被性侵害之常情不同：A女曾於95年7月26日寫電子郵件予被告，表明：「......是你不讓我起來，不讓我穿上衣服的，第一次還沒開始的時候，你記得嗎？在我很需要人安慰，很無助時，你那樣不算勾引我嗎？......之前我很喜歡你，但也沒踰矩，不是嗎？」（見原審卷第36頁），此亦經A 女確認無訛（見原審卷第92頁背面），此之『第一次』若指本案雙方之第一次性行為，則依上開電子郵件內容所示，似難認係強制性交。尤有進者，當A 女與被告不再發生性行為後，A女於95年7月以後，曾陸續寫數十封電子郵件予被告，分別表示：「......我可以等你忙完了再給我錢，這件事就完了了 我最想要錢，所以我可以等 告訴她(指被告之妻)是第二選擇......」（見原審卷第31頁）、「......我在做一件令人唾棄的事，我無法站在陽光耀下面對大家......你的行為就是在玩女人的......」（見原審卷第32頁）、「......像你這種住豪宅的人，竟然一直在利用女人租的房子偷情，你不認為你很可恥嗎？......一個結了婚的人去要別人的身體和感情......這個結了婚的人後來又說因為太累了，必須放棄這種關係，然後又要要求對方做朋友，你要不要再去問問別人這種玩弄人感情的人可不可恥？」（見原審卷第34至35頁）、「......你住在豪宅，而我租房子給你享受我的身體？......就好像你也不認為你玩女人，那麼你認為怎樣才算玩女人？......就是因為你對我很好，過去半年我才會忍受那種痛苦......我們是相愛的，我們是和別人不一樣的......你對我很好，好到讓我以為你和我一起去死也不害怕，我才會去做這件冒犯天主的事......如果被提到，被告，被關在牢裡一年......即使後來你越來越冷漠，我都還是相信你還是愛我，所以繼續忍耐......是你不讓我起來，不讓我穿上衣服的，第一次還沒開始的時候，你記得嗎？在我很需要人安慰，很無助時，你那樣不算勾引我嗎？......之前我很喜歡你，但也沒踰矩，不是嗎？」（見原審卷第36頁）、「......看不起你的地方就是你利用我的房間，玩女人還不肯花錢......」（見原審卷第38頁）、「.. ....你覺得你讓我擁有過你什麼？除了身體還有什麼？.... ..」（見原審卷第44頁）、「......你說你不知我們的關係是什麼，這才真是令人哈哈大笑的事，很簡單，是外人，一個用來上床的人......」（見原審卷第45頁）、「也許我想要的，也不過是你願意把我當成你的責任吧」（見原審卷第48 頁）、「......討厭自己在情感上依賴...不會回應的人. .....」（見原審卷第49頁）、「......卻不停地和我上床. ..35次有吧？......」（見原審卷第51頁），此有上開各電子郵件附卷足稽，亦經提示予A 女確認無訛（見原審卷第92頁背面），由上開A 女寫給被告之電子郵件內容得知，A女顯係與被告維持約半年之婚外合意性行為，A女為被告之外遇對象，A女初估與被告發生約35次性行為，惟A女不斷譴責被告從第一次起就在勾引A女，係在玩弄A女感情，只要A女身體而不願負起責任乙事，由此益見A女前述與被告為多次性行為，均係被性侵害之供述，似有誤會，則本件94年12月30日上午7時許A女與被告間之性行為，A 女基上一貫想法而主觀認為係被性侵害乙節，佐以上開各情，自有可疑之處。
(四)被告所提A 女親筆信函，其釋明程度實已使本院產生本案有可能並非強制性交之合理懷疑：A女亦曾於96年1月12日寫親筆信函予被告，信中明白表示：「......你認為反正我要和別人結婚，所以和你的事都不會痛嗎？當我決定和你有性關係時，我就幾乎確定了之前不結婚的決定了......我要的，只是你的疼惜......」等語，有信函1 份影本為憑（見本院卷一第54頁上證二），此業經提示A 女確認無誤（見本院卷一第213 頁正面），雖被告解釋信中所謂「當我決定和你有性關係時，我就幾乎確定了之前不結婚的決定了」係指本件與被告為第一次性行為後之3天即約95年1月2日或3日時的決定，因為這樣伊以後活下去會好過一點等語（見本院卷一第
213 頁正面），惟被告執以釋明所謂「當我決定和你有性關係時」即指本案2 人之第一次性行為，而依上開信函所顯現之內容觀之，亦未明確表明係指A女於95年1月2日或3日時之決定，是被告之釋明實已使本院產生本案可能並非強制性交之合理懷疑。
(五)A 女曾向被告之妻透露其與被告之婚外情，並向被告之妻道歉，而未提及被性侵害乙事，難以遽認被告確實涉犯強制性交罪：A 女曾於95年11月18日晚上前往被告住處找被告之妻乙○○，透露其與被告之婚外情，並向乙○○道歉乙節，業經證人乙○○到庭結證稱：我在家裡，剛搬家不久，我先生也在家，A女打我的手機說有事情找我談，因為我們都是朋友，我就請她到家裡煮咖啡請她聊，她說不行而要我到樓下來跟我說，我就到樓下，我發現她的臉色怪異，我問她發生什麼事了，她就握著我的手說是來跟我道歉的，我說妳做了什麼事情要跟我道歉，她說因為「她偷了我老公了」，我永遠記得這幾句話，我說妳是不是發燒了還是有什麼問題，她說她都睡了我老公了，我還可以這麼鎮定嗎？她說好並把她手機打開，上面有我先生的手機號碼發給她的簡訊，上面寫著說求求妳不要說，我的家庭會毀掉等語，我說就是因為妳要亂講話所以他才叫妳不要這樣亂講話，她說好，如果她這樣說我都不相信，難道跟○○○○系教授孫○○一樣認為她是神經病嗎？所以我說妳講這些話我不會相信，請妳離開我，最好妳這個朋友也不要當了，不要讓我再看到妳，然後A女沒有馬上離開，她說你知道嗎，她每天看十字架度過每個晚上，我說我不懂這個意思，她說妳是女人不懂嗎，我要看著十字架才能度過被情緒煎熬的夜晚。我其實不太相信她的話，因為她精神狀況眾所皆知，所以我回家去質問我先生說你知道A 女來找我說她偷了你，她睡了你，我先生說她亂講話，她的話你不能相信，但我覺得她既然提到孫○○，我就打電話給孫○○，孫○○第一句話就跟我說這件事情他不能說，你必須讓你老公跟你說等語，這時我才知道情況不是我想的那麼簡單。之後我有打電話給A女，向A女保證不會提出妨害家庭告訴，但也請A 女不要張揚出去，以免破壞一個完美的家，A 女沒有提及被性侵害的事，只是對破壞我家庭乙事跟我對不起，A 女還說，都跟妳這樣說了，妳還不離婚嗎等語明確（見本院卷一第220頁正面、第221頁背面），此核與A女於96年11月19日寫給被告之電子郵件內容顯示：「我昨晚去向她道歉，不是為了報復你而作的，就像我也告訴她你對不起我，我亦對不起你，但是我最對不起她，......而我只能被利用了身體，付出了感情，不過，道歉完，的確如釋重負......」等語，大致相符，此有該電子郵件1 份在卷可稽（見原審卷第61頁），而此份電子郵件亦經A 女確認無訛後，A 女亦坦承：
我確實於上開時地有去找乙○○，我先打電話叫乙○○下樓，我告訴她，被告以前每天都到我住的地方找我，乙○○應該聽懂了，她大概楞了一秒鐘，就說她不相信，之後就換我嚇了一跳，我有點不忍心再講下去，我就說那很好，反正「對不起」，她就跟我說她不相信，她也不會去問，然後她就上樓了，我並沒有跟她說被告對我有性侵行為等語（見本院卷一第213頁背面至第214頁正面），則倘被告確於上開時地對A女強制性交，何以A女會於上揭時地向被告之妻透露其與被告之婚外情，並向被告之妻道歉，而未提及被性侵害？此與一般被性侵害之反應及舉措大相逕庭，實難遽認本件被告確實涉犯強制性交罪。
(六)悔過書及修女見證下坦認之不倫戀，難以遽認本件被告確實涉犯強制性交罪：A 女與被告在李○○修女見證下曾撰寫悔過書，均係表達自此而後將自願斷絕雙方之不倫關係，痛改前非，希天主能赦免2 人之過犯，並願妥當辦告解，棄絕魔鬼與誘惑之旨，有雙方所撰悔過書3 紙存卷可稽（見偵卷二不得閱覽卷第240至242頁），而證人李○○就此情節亦於偵查及審理中證稱：95年夏天某日，被告與A 女到苗栗找伊，被告與A女在伊面前談和解並簽立悔過書，當時被告與A女僅稱兩人做錯事，沒有具體說明過程，大概是兩人有感情有婚外情，被告與A女都沒有向伊提過A女遭被告強制性交之事，當時被告很堅決要與A女分開，但A女不想分開等語，亦見雙方所存在之不倫戀感情糾葛，與前述各該證據所顯現之客觀事實並無齬齟，亦能佐證此與一般被性侵害之反應及舉措大相逕庭，實難遽認本件被告確實涉犯強制性交罪。
(七)告訴狀及ＯＯ大學性別平等教育委員會調查小組之調查報告均未指涉被告強制性交：告訴人A 女一開始提出告訴之告訴狀，實載明僅係對被告提出利用權勢性交或猥褻罪之告訴，並非強制性交，此有刑事告訴狀1紙存卷可稽（見101他字卷第3195號卷第1 至4 頁），衡情倘A 女果真遭被告性侵害，何以不直接提出強制性交之告訴，而僅迂迴以「利用權勢性交或猥褻罪」代之？抑有進者，A 女在該刑事告訴狀中所附之ＯＯ大學性別平等教育委員會調查小組之調查報告中，亦載明：A 女雖提出B 男（指被告，下同）對其性侵害之指控，但未提出就醫驗傷紀錄，或於合理時間內向第三人提及遭性侵害之事等以實其說，故不易因此認定B 男性侵害之事實成立；且A 女於對B 女發送之電子郵件中流露對B 男複雜之情愫，在情感推拉中難以釐清，A 女對於B 男之引誘、利用、欺騙感到憤怒，A 女文字中顯露對於B 男之怨恨，但從未以強迫、違反意願等字眼形容雙方之性關係，證人C 女亦陳稱當事人曾找其協調感情糾紛，A女於形容自己與B男之關係時，從未使用性侵害之用語，因而認定94年12月30日上午及00年0月0日下午，A女與B男間之性行為，無證據證明係性侵害等語，有A 女提出之ＯＯ大學性別平等教育委員會調查小組之調查報告1份在卷可稽（見101他字卷第3195號卷第7 至10頁【偵卷二不得閱覽卷第58至65頁同】），益見被告是否確實涉犯本件強制性交罪？非無可疑。
(八)不具專業資格證人及基於不充足事實之意見，難執為被告定罪之依據：雖戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院101年7月20日嘉基醫字第1010700121號函暨附件心理治療摘要、嘉義市政府101 年7 月9 日府社福工字第1011607715號函暨附件基督教醫院好消息協談中心性侵受害人心理治療紀錄摘要，呈現出A 女有遭受性侵害後所出現之創傷後壓力症候群等事實（見偵卷二不得閱覽卷第46至52頁、第70至73頁），而製作上開摘要之證人丙○○亦於原審同此證述 （見原審卷第175
至181 頁）。惟按：⑴鑑定係藉鑑定人在專業領域上之智識、經驗、技術或能力，提供對於待證事實之判斷意見，使有助於法院對於待證事實之認定。鑑定人對於專業領域上判斷之意見證據，乃植基於其專業領域上之科學理論，經某種過程之試驗、操作或推論所得。則對於鑑定意見之形成過程，應就鑑定人是否具備關於待證事實領域內之專業智能？其所憑之基礎理論，是否為該專業領域普遍接受？其試驗、操作或推論過程是否具有瑕疵等因素逐一檢驗其憑信性（最高法院103 年度台上字第3038號判決意旨參照）。詳言之，鑑定意見若採用與傳統美國聯邦證據法則較典型之佛賴伊標準（Frye Standard ）相同之準則，則專家之意見必須是基於在該科學界普遍接受之方法和學理為基礎，始能為法院確認其具有證據的可採性。⑵又進一步言之，鑑定意見之可信性及憑信性即便參考美國聯邦證據法則較先進之道伯特標準(Daubert Standard)，本院認為，鑑定人也必須是具有該專業領域之知識、技能、經驗、訓練或教育之專家，而其鑑定意見係基於充足之事實或數據，以確保鑑定意見之出錯概率在可容許範圍內，且該意見係源於具可靠性之原理及方法之產物，並且鑑定人已應用該原則及方法於可靠案件之事實。鑑定意見若不符合上開標準，本院認為不應未經取捨的成為被告定罪之依據，以防止所謂的垃圾科學(Junk Science)或偽科學(Pseudo-Science)進入法庭作為證據，俾免誤判。⑶又創傷後壓力症係人在遭遇或對抗重大壓力後，其心理狀態產生失調之後遺症，醫學上歸類為精神官能症。依心理師法第14條第2項、第1項第5款規定，諮商心理師從事精神官能症之心理諮商與心理治療業務，應依醫師開具之診斷及照會或醫囑為之。換言之，創傷後壓力症之診斷、治療均為精神科醫師之醫療業務，諮商心理師僅能依據精神科醫師所開具之診斷及照會或醫囑，從事心理諮商或心理治療，否則其出具關於被害人創傷後壓力症之診斷、治療等意見，因並非該專業領域之知識、技能、經驗、訓練或教育之專家鑑定後所為，基上說明，自不能採為對被告有罪之不利證據，乃屬當然（最高法院103年度台上字第3038 號判決意旨參照）。但查：
①本件撰寫上開心理治療摘要、心理治療紀錄摘要之嘉義基督
教醫院心理師丙○○，固具有臨床心理師及諮商心理師之執照，惟不具精神科醫師資格乙節，業據其到庭證述明確（見本院卷一第143 頁背面），惟依上開規定及說明，上揭心理治療摘要、心理治療紀錄摘要就診斷A 女身心是否出現性侵害創傷後壓力症候乙節，並非為專業、適格之鑑定人，其撰寫之上開心理治療摘要、心理治療紀錄摘要，甚至於原審到庭作證關於此部分之意見，均不能採為對被告有罪之不利證據。
②抑有進者，上開心理師丙○○於本院到庭結證稱：這些個案問
題，都是我從A 女告訴我的東西做整理出來的，我們所有的治療都是聽個案的狀態，我們在心裡必須要進行評估診斷，作這樣治療的策略，我們都是聽A 女說，因為性侵時我們不可能在旁邊，所以我們當然都是聽A 女說，心裡做這樣的評估診斷，晤談時我沒有看過A 女發給被告的電子郵件，也沒有談過這些電子郵件，A 女沒有跟我說去跟被告太太道歉的事，重大車禍、戰爭都會造成創傷後壓力症候群，而至親死亡時，如果時間超過夠久的話也會，這樣的創傷跟哀慟是要做清楚區分，但是哀慟也可以放在創傷後壓力症候群，而本件是A女已經講了清楚的創傷，A女只跟我談性侵後所造成的症狀，及創傷後帶給她的痛苦及沒有辦法信任別人的症狀，所以我相信A 女從頭到尾都在談這個事件，沒有談其他的創傷事件，所以我認為從頭到尾都是再談這個事情，自95年1月到6 月，A 女跟我說明每次為被告性侵的過程，A 女是說從95年1 月到6 月都是被性侵害的，A 女都是用被性侵害這樣的字眼去陳述，A 女一開始除了憤怒，我也擔心是否這是兩情相悅，我就會問她，她說是因為母親生重病，沒有辦法接受失去任何一個朋友，然後就說第一次性侵，第二次性侵，第三次或許那次是配合的，但是所有性行為都是不舒服的，她都不要，她都拒絕了，甚至被告說要繼續跟她做時她是放聲大哭的，至於創傷後壓力症候群是整體的性行為，還是單一次性行為所形成的，我在資料有說是重複性侵，熟人性侵的狀態，跟陌生人性侵不一樣，陌生人是單一次，重複性侵我很難切割是單一次或很多次，但是第一、二次影響會很大等語明確（見本院卷一第143 頁反面至149 頁）。足見A女向證人丙○○陳述與被告之多次性行為過程時，均係以被性侵害為事實之基礎，而證人亦係以此為心理商諮商之依據，並不知A 女與被告間自95年1 月初起至95年6 月底止，2 人多次之性行為不排除均屬婚外合意性行為而與被性侵害無涉之情形，相關電子郵件及A 女前往道歉等各情，A 女均予隱暪未提，以至於所謂A 女之創傷後壓力症候群，無法切割為
1 次，而是以重複性侵害為心理衡鑑之事實基礎，此再佐以
A 女實已於本院作證時坦承：我在做心理衡鑑時，跟丙○○心理師說我是94年12月30日到00年0 月間或是95年1 月到95年
6 月，都是遭被告性侵害，因為在我心裡面我從來沒有一次是願意的，因為我的意思是說跟被告所有性行為都是被動的，不是主動的，所以才以這種方式跟丙○○陳述等語明確（本院卷一第219 頁正面），益見證人丙○○所出具之上開A 女有性侵害之創傷後壓力症候群之意見，均係基於A女片面陳述並隱暪其與被告2 人間長達約半年之久的重複性行為，不排除均屬婚外合意性行為而與被性侵害無涉之情節所為，以至於所謂A 女之創傷後壓力症候群，無法切割為僅係本案之1次性行為，而是以被告係重複對A 女性侵害為判定之事實基礎，此一事實基礎，難謂未被A 女所誤導，亦難謂係該專業領域所普遍接受而無瑕疵可指，從而在此種被誤導且有重大瑕疵之A 女單方陳述所為之判定意見，並非基於充足無誤之事實而為之，基上標準之說明，本院認為不能成為被告定罪之依據，俾免誤判。檢察官認上開心理治療摘要、心理治療紀錄摘要均有證據能力乙節，容有誤解。
③又關於A 女是否有性侵害之創傷後壓力症候群乙節，本院依
職權函請國立臺灣大學醫學院附設醫院，是否能單純僅針對
A 女所述本案94年12月30日上午7 時許與被告為1 次性行為，加以鑑定A 女有無產生性侵害之創傷後壓力症候群，而不混雜著其後雙方長達約半年之合意婚外性行為之因素？亦即性侵害創傷後壓力症候群能否單獨就本案之1 次性行為而鑑定，與其後2 人間長達約半年之合意婚外性行為清楚切割而鑑定？惟該醫院依本院函請鑑定之事項函覆：創傷後壓力症候之原因，無法區分等語明確，有該醫院104 年12月17日校附醫精字第1044700180號函1 份存卷可稽（見本院卷一第25
2 頁），足徵A 女是否因其所述本案94年12月30日上午7 時許與被告為1 次性行為而能導致性侵害創傷後壓力症候群，尚乏具證據能力之科學鑑定意見足以證明。
④基上，難以率認A女因本次與被告之1次性行為而產生性侵害創傷後壓力症候群，遽以認定本件被告之犯行。
五、綜上所述，本件被告提出之證據已足動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證，而告訴人之告訴亦存有上開瑕疵，不能遽採為斷罪之基礎，是本案檢察官之舉證尚未達到使本院形成「無合理可疑」之心證程度，致使本院無從形成被告有強制性交犯行之有罪確信，根據「罪證有疑，利於被告」及「無罪推定原則」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，在此項舉證未足之情形下，應由檢察官蒙受不利之訴訟結果責任，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任之具體顯現。從而，本件自屬不能證明被告犯罪，應為無罪判決之諭知。原審未察而為被告犯強制性交罪之有罪判決，自有未合，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另諭知無罪判決如主文第二項所示，以免冤抑。
六、至檢察官於本院詰問A女後，再度聲請傳喚A女作證，欲證明本案A 女被性侵害後之翌日，即94年12月31日到○○大學上生命教育課程及返回桃園所發生之事實經過、與被告之互動過程各節，惟A 女已2 度以證人身分至本院作證（104 年9月9
日及9 月23日），A 女已證述當日上課係坐最後一排，但平日係坐第二、三排，當天往返上課均自行搭車，但平時有時候會搭被告便車等語（見本院卷一第215 頁背面至216頁正面），且A 女亦表示當日所發生之事實無資料提出供調查等語明確（見本院卷一第219 頁背面），又A 女以告訴人身分亦供稱當日回桃園所發生之經過如上（見前述理由四、㈡之說明及本院卷二第19頁背面），相關待證事實已臻明確，並無重複傳喚必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 何燕蓉法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林心念中 華 民 國 105 年 1 月 27 日