臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第129號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 楊正平選任辯護人 林鼎鈞律師
郭志偉律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院103年度侵訴字第121 號，中華民國104年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵緝字第162號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊正平犯乘機性交罪，處有期徒刑參年拾月。
事 實
一、楊正平明知代號0000-000000 之成年女子（真實姓名年籍詳卷附對照表，下稱Ａ女）罹有中度聽覺機能障礙，且因聽力限制無法學習講話，未能以口語表達溝通；又其智識程度為輕度智能不足，欠缺完整、健全之性自主理解及判斷能力；竟基於乘機性交之犯意，於民國100 年1月5日至同年月20日間之某日某時許，在其位於桃園縣桃園市（改制後為桃園市○○區○○○○路（詳細地址不明）住處2 樓房間內，利用Ａ女因前揭身體障礙、心智缺陷而不能及不知抗拒，以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，對Ａ女為性交1 次得逞。嗣為Ａ女胞兄即代號0000-000000Ａ （真實姓名年籍詳卷附對照表，下稱Ｂ男）發覺Ａ女懷孕，Ａ女並於000年00月0日產下女嬰
1 名，經內政部警政署刑事警察局進行親子鑑定，認楊正平與該女嬰具親子關係之機率為99.99996%，而悉上情。
二、案經Ａ女訴由桃園縣政府警察局（改制後為桃園市政府警察局）桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然上訴人即檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據（本院卷第26頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開說明，認前揭證據資料均有證據能力。
二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：㈠訊據被告楊正平固不否認與Ａ女發生性交行為，惟矢口否認
有何乘機性交犯行，辯稱：伊與告訴人Ａ女是在桃園後火車站之民進黨黨部認識，伊和Ａ女從100 年初開始大約在一起10個月，Ａ女會到○○○路租屋處找伊向伊要錢；伊與Ａ女是男女朋友關係，Ａ女平日會至伊住處照顧伊父親，Ａ女是每週日下午至伊住處待至週三，伊第1 次與Ａ女發生性關係有給Ａ女新臺幣（下同）2仟元，此後每個禮拜約給Ａ女3、
4 仟元，伊與Ａ女發生過性行為超過50次以上，是Ａ女一直纏著伊；伊已年過60歲，體重只有50公斤，但Ａ女體重有80公斤，伊不可能強迫Ａ女；伊與Ａ女發生性行為都是你情我願的合意行為，Ａ女還買可以讓性行為持久的藥給伊吃云云；其辯護人則辯稱：告訴人Ａ女與被告在年紀、體型、體力上有顯著差異，難以想像被告可以強制Ａ女為性交；Ａ女指述遭性侵當時，被告之父親在案發1 樓現場，與一般性侵行為通常發生於無人處所之常理不符；依證人吳棟榮之證述，Ａ女曾推被告父親之輪椅至公園散步，與遭性侵之情狀不符；Ａ女之智能狀態雖與常人有所落差，然自其小學1至4年級之就學成績達70分，可徵Ａ女智能並非有重大缺陷，僅因身體之狀態無法完整學習及歷經社會化階段；依鑑定結論，Ａ女可以理解性交之具體概念，僅欠缺懷孕、性交、射精間之連結，足認Ａ女並非客觀上有不知或不能抗拒之情形云云。㈡被告楊正平於100 年間確與告訴人Ａ女發生性行為，迭經其
於偵查、原審、本院準備程序及審理時供承在卷（103 年度偵緝字第162號卷，下稱偵緝162卷，第18、39頁，原審卷第
23、24、35頁正面、89頁正面、93頁背面，本院卷第25頁背面、26頁正面、46頁背面、104頁背面、155頁背面、193 頁正面）；又Ａ女於100年10月2日於林口長庚紀念醫院產下女嬰1 名，依其於該院接受胎兒超音波測量檢查之結果推測，其胎兒受孕期間可能係100 年1月5日至同年月20日之間，有林口長庚紀念醫院出具之出生證明書（置於偵緝162 卷保密不公開卷彌封袋內）、該院101 年6月11日（101）長庚院法字第0614號函附卷可稽（100年度偵字第21360號卷，下稱偵21360 卷，第88頁）；經檢察官檢送女嬰臍帶交由內政部警政署刑事警察局進行親子關係鑑定，依被告、Ａ女與女嬰臍帶15組染色體DN甲-STR 型別檢測結果，均符合親子遺傳法則，不排除被告為該女嬰之親生父之可能，認被告與該女嬰具親子關係機率為99.99996 %，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（偵緝162 卷第26、27頁）。是Ａ女於前開期間因與被告性交而受孕產下1女之事實，應堪認定。
㈢次查，Ａ女為不諳手語及大部分文字之瘖啞人士，於本件案
發後，始由檢察官函請桃園市政府社會局家庭暴力暨性侵害防治中心協助接受手語學習及文字表達之相關訓練，有臺灣桃園地方法院檢察署100年9月16日丁○秋餘100偵21360號函在卷可稽（偵21360 卷第51頁），是本判決下列引用Ａ女於偵、審之證述，均係由手譯員或聽譯員依法具結後通譯為之，合先敘明。證人Ａ女於偵查中證稱：伊認為楊正平是小孩的爸爸，伊被性侵的地點是在「○○○00號」2 樓，伊不知該處是否為楊正平的家，當時楊正平摟著伊上樓並進入房間，把伊衣服、褲子脫掉後對伊為性行為，當時伊很害怕並哭泣，楊正平有摸伊胸部，伊無法辨別是否願意，伊被楊正平帶至○○○路00號的家發生性關係，楊正平未給過伊錢，伊也沒有照顧過楊正平的爸爸，伊每天都會回自己家睡覺等語（102年度偵緝字第260號卷，下稱偵緝260 卷，第59頁，偵緝162卷第54、55頁）；於原審審理時證稱：伊認識被告，但伊與被告不是朋友，被告知道伊是聽力有障礙的人，伊聽不到，也不會說，被告說什麼伊不知道；伊於99年12月間有騎腳踏車去桃園市○○○路○○號這個地方拜拜，拜拜後有看到被告，伊有與被告發生性關係，伊是被性侵，不是自願的，被告與伊發生性關係後，沒有拿錢給伊；伊與被告發生性關係後，被告有給伊吃飯；伊不知道男生的生殖器放入女生的生殖器後，女生就會懷孕生小孩；被告與伊性交時，是被告脫下伊的褲子，不是伊自己脫，事後伊沒有將此事告訴家人等語（原審卷第58頁背面、59、60頁背面、61、62頁正面）；於本院審理時證稱：伊有去過被告住處，有躺在被告的床上；伊在被告家幫忙掃地、拖地，沒有照顧被告的父親；伊跟被告發生性關係，被告在住處2樓用手摟伊的肩膀、摸伊胸部，兩個人就倒在床上，伊沒有將此事告訴別人，後來伊去醫院，醫生發現伊懷孕，哥哥帶伊去警察局等語（本院卷第152頁背面、153頁）。依Ａ女於偵、審所述，其就被告與其為性交過程之描述大致相符，且一再陳述「非出於自願」（惟本院認並非被告積極施以違反其意願之方法，詳後述）、「遭性侵」，可徵Ａ女對於與被告發生性關係，毫無喜悅之情，甚感覺自身遭侵害，與基於合意而為性交之情狀大相逕庭；此自Ａ女胞兄即證人Ｂ男於偵查中證稱：伊與Ａ女同住，隔壁餐廳的歐巴桑發現Ａ女肚子怪怪的，伊帶Ａ女去婦產科檢查，才知道Ａ女懷孕；伊給Ａ女看超音波圖，Ａ女本來也不相信自己懷孕，後來給Ａ女看很多次超音波圖，且小孩有胎動，Ａ女就每天捶肚子，若是對被告有愛意的話，Ａ女為何要一直捶肚子等語（偵21360卷第38頁，偵緝162卷第43頁）；於本院審理時證稱：伊帶Ａ女報警前，有問Ａ女到底跟誰發生性關係，但Ａ女表達不出來，伊拿證件指伊父親的名字讓Ａ女知道「爸爸」的意思，再問肚子裏小孩的爸爸是誰，Ａ女在紙上寫「楊」、「平」兩個字，伊當時生氣，Ａ女才在紙上寫清楚「楊正平」等語（本院卷第156 頁背面、158頁），可證Ａ女並未將與被告發生性關係之事告知家人，Ｂ男及家人係因Ａ女事後懷孕始得知本案，而Ａ女自幼有聽障、語障致與外人溝通困難，其與家人之關係最為親密，小時在學校遭霸凌會到隔壁班跟同學齡之弟弟講等情，經證人Ｂ男於原審審理時證述在卷（原審卷第88頁正面），但Ｂ男卻係經鄰居提醒始發現Ａ女懷孕，適足證明Ａ女並非基於性自主意思之決定，而與被告合意為性交行為。
㈣復查，Ａ女罹有先天性小耳症，於95年間經鑑定為中度聽覺
機能障礙，為身體障礙之人，有卷附中華民國身心障礙手冊可徵（置於偵緝162 卷保密不公開卷彌封袋內）；Ａ女於原審審理時證稱：伊是中度聽力有障礙困難的人，平常別人說什麼伊不知道，也不能說出別人聽的懂的話；小時候有讀書，唸到幾年級忘記了，伊是跟會講話的小朋友一起唸，但不知是正常還是頭腦不好的小朋友；伊從99年12月開始就沒有工作，在家照顧媽媽，哥哥會把媽媽抱起來，伊再幫媽媽洗澡、擦身體，炒菜給媽媽吃，伊每天下午4 點要煮飯給媽媽吃等語（原審卷第57頁背面、58頁正面）；Ａ女之胞兄即證人Ｂ男於原審審理時證稱：Ａ女有就讀小學，當時Ａ女又聾又啞，本應讀聾啞學校，但當時桃園市沒有聾啞學校，須至外縣市就讀，Ａ女不肯，只好說普通的國小，一年級到五年級都被同學欺負，因為聽不到老師講的話，到五、六年級校長才幫Ａ女申請助聽器，轉到啟智班上課，小學畢業後就沒再上學；Ａ女從小到大未與異性朋友交往，家人都不知道Ａ女與他人發生性行為，鄰居歐巴桑帶Ａ女去婦產科檢查後，家人才知道Ａ女懷孕約29週；伊母親長期臥病在床，洗澡、餵食、清潔身體都由Ａ女負責，每天下午5點到6點Ａ女會幫母親洗澡；Ａ女平常無法以書寫文字方式與人溝通，只能寫阿拉伯數字；家人有規定Ａ女替母親餵食及洗澡這段時間都要在家，Ａ女早上7 點要去海產店幫忙整理菜到10點多，海產店就在家門口，可以就近照顧母親，大部分時間都在家，活動範圍都在家附近或公園等語（原審卷第82頁背面、83、84頁）；又經本院囑託臺北榮民總醫院精神科對Ａ女進行智識程度、「性交」行為之理解能力、是否有創傷後反應等鑑定，鑑定意見略以：Ａ女一出生即發現右耳為小耳症且喪失聽力，左耳雖外觀正常，但僅有一絲殘餘聽力，需靠助聽器才可接收到外界聲音刺激；Ａ女自小聽力限制而無法學習語言表達，不會講話，自幼皆以手勢（以手指東西或比手畫腳來表達需求、以揮手表示不要或拒絕）、表情及語調與他人溝通，於小學階段未接受聽力相關之特殊教育，直至本件案發後，開始訴訟程序（約101年）才接受手語相關教育，但在家中仍多以手勢與家人溝通，至今手語表達能力仍有限；Ａ女自幼個性較為內向，因表達能力限制，除家人之外人際關係較為淡漠疏離，幼年偶因其表達之意思家人無法理解，會有拉扯、焦躁、哭泣之動作及情緒反應；Ａ女自幼家人常告誡其不可與家庭外之異性太靠近，且知悉求學時期有男女互動之機會，會刻意置身事外，Ａ女初經時誤以為腹痛，因表達有限，被家人帶至醫院誤診為盲腸炎而進行手術，後Ａ女漸可理解女性會有月經，其受孕後並不知道自己懷孕，僅因月經沒來而覺得奇怪，於婦產科就醫後，初排斥看超音波照片，直至出現胎動才相信自己懷孕，並出現捶打腹部之情形；Ａ女之女於000年00月0日出生，因小耳症入住長庚醫院兒童重症病房，同年10月21日安排入照護機構，101年3月13日出養至國外，Ａ女對生產過程表示十分疼痛，對其女則多表達拒絕接觸；透過翻譯員的手語動作及翻譯，Ａ女似能了解「性交」一詞代表男女性器接合，但Ａ女表示牽手或親嘴會生小孩，但「性交」則不會生小孩，表示Ａ女雖能了解「性器官接合」的具體概念，但並不清楚此動作之後的生理效果（受精、懷孕及生產等），對於月經、性交、懷孕間的連結缺乏概念，故無法預期懷孕；Ａ女經魏氏成人智力量表測驗測得其操作智商為72分，非語文操作能力大約在臨界接近輕度障礙之範圍；Ａ女在Leiter作業量表測驗無可對照的年齡常模，以最高的20歲組常模對照，其表現在極低的範圍，操作表現約在輕度障礙範圍；Ａ女為先天性聽力障礙患者，從小在學習、家庭及社會生活上均未依其聽障困難提供輔助學習的資源，個人日常自我照顧尚可獨立完成，其他複雜事務包括金錢處理、社區生活及職業工作等均需他人長期持續支援，無法獨立完成；Ａ女受限於聽障及語文障礙，無法評估語言智能，但Ａ女之作業智能表現大約在臨界範圍到輕度智能障礙範圍，推估語文障礙可能比作業障礙更明顯。據此，Ａ女之智識程度至少達精神科診斷「輕度智能不足」，除有先天聽力障礙外，亦合併有輕度智能障礙之困難，有臺北榮民總醫院105年5月3日北總精字第0000000000 號函附Ａ女精神鑑定報告在卷可稽（本院卷第82至88頁）。綜合前揭證人Ａ女、Ｂ男之證述及鑑定意見以觀，可徵Ａ女自幼受聽覺、輕度智能不足之雙重障礙，並未接受特殊教育，小學畢業後未再升學，識字有限；成年後其日常生活為配合照料罹患精神分裂症之母親，生活圈僅侷限於家人、居家附近，其生活經驗、人際關係狹隘，相較於同年齡之一般人，Ａ女之生活經驗顯然封閉且與人群隔絕；其雖具基本生活功能，能自我照顧，甚得以於電子工廠從事包裝、簡單銲接、於海產店洗菜、整理回收瓶罐變賣等操作型工作，惟涉及較複雜事務例如金錢處理、社區生活、職業工作等，則需他人長期持續支援，無法獨立完成；又依其測得之Leiter作業量表（即萊特非語文智力測驗，使用年齡為2 至20歲）得分，與20歲組常模對照，其表現在極低之範圍，雖可對具體事務作極簡單之溝通，但實際且明確瞭解他人想法意圖或被瞭解均有困難；進者，Ａ女僅就讀至普通小學4 年級，其5至6年級轉至啟智班，多於課堂抄課文、畫畫，老師教導簡單發音，學習數字、簡單稱謂，亦經上開鑑定報告載明（本院卷第83頁背面），可見Ａ女之學習經驗中與身心健全之人所受普通教育相同之部分，停留在小學4 年級之階段，與其前揭於Leiter作業量表測驗之得分，以最高20歲組之常模對照，其表現在極低之範圍，堪可合理研判其非語文智力不及於20歲組常模之一半即10歲之程度，此智能對應之年齡，恰與其就讀普通小學4 年級，一般該年級兒童學齡介於10至11歲之間相互吻合，益證Ａ女之非語文智能約僅10歲之程度，自難期其對於男女間之親密關係、性交行為具完整之理解及認知能力。此自上開鑑定意見認：Ａ女雖似能了解「性交」代表「男女性器接合」，然就性交、懷孕間之連結缺乏概念，無法預期懷孕；Ａ女看保險套圖片後，表示曾看過被告戴過及脫過，但不知其功能等語（本院卷第87頁背面），可徵Ａ女欠缺性交行為可能導致懷孕之認知，衡諸Ａ女為00年0 月生，有卷附其真實姓名代號對照表可參，其於案發時年近40歲，依通常人之智識程度，若非Ａ女對性交之認知能力不足，豈致欠缺預期性交會懷孕、保險套可避孕之連結，適與上述Ａ女輕度智能不足、非語文智力僅相當於10歲等情相符，堪認Ａ女因身體、心智缺陷，致對性交行為並無足夠之理解及判斷能力。㈤按身心障礙者權利公約施行法於103年8月20日公布，自同年
12月3日起施行，該施行法第2條明定聯合國2006年身心障礙者權利公約關於保障身心障礙者人權之規定，具有國內法律之效力；而上揭公約第1條（q）款、第6條第1項均明文揭櫫身心障礙婦女與女孩於家庭內外經常處於遭受暴力、傷害或虐待、忽視或疏忽、不當對待或剝削之高度風險及多重歧視，締約國應採取措施，確保其充分與平等地享有所有人權及基本自由；又適用聯合國消除對婦女一切形式歧視公約時應一併參照聯合國消除對婦女歧視委員會對該公約之解釋（即一般性建議，General Comments），消除對婦女一切形式歧視公約（下稱CED甲W公約）第3條亦有明定，而依聯合國消除對婦女歧視委員會於1992年第11屆會議就對婦女的暴力行為作成第19號一般性建議第24項（b） 款揭示「締約國應確保關於家庭暴力與虐待、性侵害、性攻擊及其他基於性別暴力的法律，均能充分保護所有婦女並且尊重其人格完整和尊嚴」，上揭國際公約保障身心障礙婦女免於遭受性侵害、性別暴力之不法對待，尊重其性自主權，維護人格尊嚴之意旨，自係我國憲法所欲實現之基本人權保障規範。我國刑法於88年4 月修正增訂第16章「妨害性自主」罪章，將舊妨害風化罪章中，違反被害人意願或基於有瑕疵之被害人意願，而為姦淫、猥褻之相關犯罪移置本章，另新增妨害性自主有關之犯罪類型，以週延對性自主權之保護，所保護之法益由原有之性秩序、健全性風俗，改變為個人性自主權、身體控制權；又刑法第225條第1項之乘機性交罪，係對於有精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形之男女，因其身心狀態有缺陷，就是否「合意」性交，欠缺完整之意思能力，所設之特別保護規定。倘行為人利用對方「性自主決定」之意思不健全，形式似為同意，但實質上係乘其不能或不知抗拒，而為性交者，仍屬乘機性交行為；所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上開精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言，且參考德國刑法實務與學說對於乘機性交罪「不知抗拒或不能抗拒」之普遍見解，是指「對於行為人之性需求，無法形成足夠的抵抗意志，或表達自己的抗拒意志，或貫徹自己的抗拒意志」；又依本條之立法理由，有關被害人狀態之認定，並不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。本件被害人Ａ女依其於案發時之聽障、非語文智力程度未及10歲之客觀狀態，足認其欠缺對性交行為足夠之理解及判斷能力，業如前述，顯然欠缺同意與被告為性交之意思能力；而被告於案發時係已婚、年近67歲之成年人，其明知Ａ女為聽障、智能不足之瘖啞人士，有被告於原審準備程序辯稱：伊不希望Ａ女到伊住處，伊用右手往外揮示意Ａ女離開，Ａ女聽障沒那麼嚴重、於本院準備程序辯稱：伊跟Ａ女相處時，Ａ女只會講一、兩句簡單的話，其他都不會講，都是用比的，伊知道Ａ女有聽障，跟Ａ女溝通也是用比的等語可稽（原審卷第23頁背面、24頁正面，本院卷第26頁正面），復經證人吳棟榮於本院審理時證稱：大家都知道Ａ女好像不會說話，稍微有點啞啞，Ａ女說話伊聽不清楚在說什麼等語（本院卷第163 頁正面），益證被告利用Ａ女陷於不知、不能抗拒、欠缺抵抗能力之既有無助狀態，遂其乘機性交犯行。
㈥被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告於偵查、原審準備程序辯稱Ａ女主動與其性交，Ａ女每
週日傍晚左右到伊住處，住到次週三下午才回去，Ａ女性需求大，還買可以讓伊持久的藥要伊吃云云（偵緝162 卷第39頁，原審卷第23頁背面），然證人Ｂ男於偵查、原審審理時證稱：Ａ女要負責幫母親洗澡，天天回家，若3 天沒回家早就報警了；Ａ女要餵食母親，有規定每天早上10點到12點、下午3點到5點一定要回家等語（偵緝162 卷第45頁，原審卷第84頁正面），而Ａ女因身、心障礙之限制，自幼與家人之關係緊密，衡情Ｂ男斷無任令Ａ女離家3 天而毫未尋找之可能；而被告於原審準備程序辯稱每週與Ａ女共處3 天半之期間，Ａ女有時會推著其父親之輪椅到○○○路之媽祖廟曬太陽或到樹下乘涼云云（原審卷第24頁正面），惟被告於偵查中首稱：Ａ女不會照顧，只會惹伊父親生氣云云（偵緝162卷第39頁），其於原審改稱Ａ女照顧其父親，已難採認屬實；況Ａ女就是否有照顧被告之父親乙節，於偵查、本院堅決否認（偵緝162 卷第55頁，本院卷第152頁背面、163頁背面、164 頁正面），且此部分證述始終一致；又證人吳棟榮雖證稱：伊在100 年間約每週都看到被告和Ａ女推被告父親的輪椅到文昌公園，被告告知Ａ女是請來的，被告與Ａ女有說有笑，伊未跟Ａ女說過話，伊在99年間也有看過Ａ女去公園跟大家聊天；Ａ女大多是上午推被告的父親去公園云云（本院卷第162頁背面、163頁），惟證人吳棟榮所述「Ａ女推被告父親的輪椅到文昌公園」，與被告於原審辯稱「Ａ女推其父親的輪椅到○○○路之媽祖廟曬太陽或到樹下乘涼」之地點顯然有異；且證人吳棟榮證稱Ａ女均於早上推被告父親之輪椅到公園云云，與前揭Ｂ男於偵查、原審證稱之Ａ女每天早上10點到12點須在家照顧母親等語殊有不符，依Ａ女照顧其母之每日時程，實無可能於上午前往被告住處後再推被告父親之輪椅至文昌公園；另證人吳棟榮證稱其於99年間看過Ａ女在文昌公園與旁人聊天、100年間看到Ａ女與被告有說有笑云云，然Ａ女為瘖啞人士，不諳手語，僅能以手勢、比動作與家人溝通，被告亦供承與Ａ女溝通均係用比的等語，業如前述，Ａ女如何與被告說笑，又如何與旁人聊天，足徵證人吳棟榮所述不實，無足採為認定被告辯稱Ａ女係合意性交之依據。被告另辯稱Ａ女性需求大，甚購買使其持久之壯陽藥供其食用云云，惟經本院囑託榮民總醫院鑑定Ａ女對於「壯陽藥」之理解能力，鑑定結果稱：因手語無法表達「壯陽藥」之概念而無法評估Ａ女是否理解，然改詢問被告與Ａ女性交前是否有吃藥丸或喝東西時，Ａ女亦無法理解，有上開鑑定意見可參（本院卷第87頁背面），可見依Ａ女之溝通、理解障礙，其既無法瞭解「壯陽」之意義，豈可能購買使被告性功能持久之藥物，益證被告上開辯解，顯屬卸責之詞，不足採信。
⒉又Ａ女於案發後，會於夜裡因敲門或拉門的聲音而受驚，會
主動避開案發及相關人員所在場所，且害怕開放空間，雖其不能明確表達其主觀情緒，但其於懷孕過程中會捶自己的肚子及對於出生的小孩產生抗拒，為其對於事件後果的負面感受，且其照顧母親之功能受損，甚至出現攻擊母親頭部之行為，失眠之情形，Ａ女上述情狀，符合精神醫學上遭受到創傷事件後，出現類似情境引發之強烈心理痛苦或生理反應、持續逃避與此創傷有關之刺激、有著一般反應性麻木及持續過度警醒等症狀，且症狀持續超過一個月以上，已達「創傷後壓力症候群（Post-traumatic stress disorder）」之診斷等情，有前揭臺北榮民總醫院精神狀況鑑定書可稽（本院卷第88頁），堪認Ａ女於本件案發後出現創傷後壓力症候群之症狀；前揭鑑定意見雖認因受限於Ａ女之表達能力，其產生創傷的原因為性侵、暴力傷害，抑或是懷孕帶來的身體傷害則難以釐清等語，然「創傷後壓力症候群」多發生於病患曾目擊、經驗、或被迫面對一或多種事件，牽涉實際發生或未發生，但構成威脅至死亡或身體傷害等，創傷經驗為病患之主觀感受，亦經上開鑑定意見指明。Ａ女產生該症狀縱可能為多重起因，雖無法確定係因本件性侵造成，但不能因此推認Ａ女未遭性侵。是被告辯稱Ａ女合意與之性交云云，殊屬狡辯，要無足取。
⒊至辯護人以Ａ女自小學1至4年級之成績達70分，辯稱Ａ女智
能並非有重大缺陷，並非客觀上有不知或不能抗拒之情形云云。惟查，依Ａ女就讀小學之「學童指導記錄表」內「五、智能考查記錄」所載，Ａ女於該校僅就讀至4 年級，各學年國語、數學之成績均未超過70分，4 年級下學期國語65分、數學20分、常識30分、美術68分，並無達70分之情形，有該記錄表附卷可稽（原本置於本院卷末彌封袋，影本附於本院卷第121、122頁），而該記錄表「六、品德考查記錄」上「專任老師評語」欄自3 年級起記載「聽力障礙，無法讀書」，足見Ａ女因身、心障礙，自小學起即未能如同齡之兒童一般學習，其於「六、品德考查記錄」欄位之「知識觀念」、「行為習慣」兩項平均成績雖達70分以上，係因此時之作業多由Ａ女之姐代寫，Ａ女與同學幾乎無互動，4 年級更因被同學嚴重欺負（遭剪頭髮、衣服），父親出面向校方抗議，獲得賠償（始接受聽力鑑定、購買助聽器）及協助安排轉至啟智班就讀等情，經臺北榮民總醫院精神狀況鑑定書載明（本院卷第83頁背面），可徵Ａ女不但學習困難，更可能因幼年遭霸凌之負面經驗影響而阻礙其社會化之程度；又Ａ女之非語文智能僅約10歲，業經詳述如前，足認其對性交行為之認識懵懂，於欠缺判斷、同意性交之能力下，遭被告乘虛而性交得逞。是辯護人所辯，亦不足採。
㈦公訴意旨雖認被告以強摟Ａ女進入屋內，不顧Ａ女推拒，並
徒手毆打Ａ女，令Ａ女心生畏懼，再強行脫去Ａ女衣褲後，以強暴方式對Ａ女為強制性交1 次得逞，因認被告涉有刑法第221條第1項之強制性交罪云云。惟按：
⒈刑法妨害性自主罪章對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性
意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重；刑法第221條第1 項之強制性交罪，與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於行為人有否施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法，以及被害人之反於其意願而為性交之原因如何造成，為其判別之標準；若被害人係因行為人故意施以有形、無形或物理、心理之不法手段，壓抑其性自主決定意思而為性交者，應成立強制性交罪；如被害人非因行為人之外力或加工，而係自身或受行為人以外之人所致精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類不能或不知抗拒之情形，行為人趁機予以性交者，則應成立乘機性交罪。又被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。
⒉Ａ女首於102年4月22日偵訊（該案被告為莊進財）指述：楊
正平對伊強制性交1 次，地點伊不知道，只知道楊正平騎摩托車載伊過去（當庭書寫「○○○00號」），後以鑰匙開門進入等語（偵緝260 卷第33至35頁）；嗣於102年5月21日偵訊指述：伊認為楊正平是小孩的爸爸，伊被性侵的地點是在「○○○00號」2 樓，但伊不知該處是否為楊正平的家，當時楊正平摟著伊上樓並進入房間，楊正平摟伊時伊被嚇到而推開並拒絕，楊正平把伊衣服、褲子脫掉後對伊為性行為，當時伊很害怕並哭泣，楊正平有摸伊胸部，事後楊正平很兇的對伊說不能告訴其太太；伊當天早上約9 點去一個廟拜拜，楊正平在廟那邊看見伊，後來晚上7 點才到○○○路那邊，伊不記得是幾年，日期是2 月15日，伊與楊正平是一前一後騎腳踏車過去（又改稱：楊正平是騎電動腳踏車，伊是走路，到楊正平家以後，就各自分開）等語（偵緝260 卷第58至60頁）；再於103年7月22日偵訊（即本案）指述：伊是被楊正平打頭後再發生性關係，伊被楊正平帶至○○○路00號的家後發生性關係1 次，楊正平未給過伊錢，伊也沒有照顧過楊正平的爸爸，伊每天都會回自己家睡覺等語（偵緝162卷第54至56頁），就被告以何方式對Ａ女性侵等節，Ａ女於偵查中前開證述已有不一；Ａ女復自承：伊在99 或100年間體重約70幾公斤，目前是78公斤等語；Ａ女之胞兄Ｂ男並稱：Ａ女比伊高5公分，伊163公分，Ａ女是168 公分等語（原審卷第24頁），相較於被告案發時係年近70歲、身高僅162公分、體重僅50公斤之老翁，果其偶遇騎乘腳踏車之Ａ女，欲攜同騎乘腳踏車之Ａ女返回桃園市○○○路○○號住處加以性侵，以Ａ女重過被告20餘公斤，高過被告6、7公分，年輕被告近30歲之體力、體型及身體狀況，被告如意圖對Ａ女不軌，欲實行以強暴手段毆打頭部並強行脫去Ａ女之衣褲，繼而以陰莖插入Ａ女陰道等犯行，客觀上均甚為困難，Ａ女所述尚與上開加害者與被害者間客觀情形不符，而難證明被告係以上開強暴方法強制Ａ女性交。
⒊Ａ女復於原審審理時證稱：伊認識楊正平，但不是朋友，伊
好像是在99年12月24日認識。騎腳踏車遇到楊正平，伊在檢察官面前寫下「桃園○○○00」（即偵緝260 卷第36頁），伊是在該址碰到楊正平，但該處是否楊正平住處伊不知道，99年12月24日伊騎乘腳踏車去拜拜，拜拜後才遇見楊正平，是楊正平帶伊去「桃園○○○00」這個地方，1 樓是楊正平爸爸住的，楊正平的爸爸坐輪椅在1樓，楊正平帶伊去2樓，伊和楊正平是在該廟遇到；伊是在楊正平房間內與楊正平發生性關係，當時是被楊正平性侵的，不是伊自己主動要發生性關係（Ａ女以偵訊娃娃示範，男女娃娃互相面對面，一直搖晃女娃娃，再由通譯邱湘淩拿男娃娃，Ａ女拿女娃娃，Ａ女表示男娃娃用手揍女娃娃的頭、胸部、肚子，打完之後，女娃娃沒有打男娃娃，再以女娃娃手揮著說不要，並將手臂擋在頭上、胸前、腹前表示想要躲起來，男娃娃摟著女娃娃，男娃娃開始去摸、捏女娃娃的胸部，然後再往樓上走，那邊很髒有垃圾，並在紙上畫出階梯走上去，再用男娃娃撫摸女娃娃的胸部與下體，然後女娃娃就反擊並重複之前女娃娃擋的動作，然後女娃娃就走掉，並表示出去返家）；伊在上樓之前沒有與楊正平發生性關係，伊和楊正平性關係的次數只有1 次，就是99年12月24日那次，楊正平沒有拿錢給伊，伊忘記曾跟檢察官說是莊進財或沈德三對伊性侵害；伊與楊正平發生性行為這次時，楊正平是用拳頭打伊，但伊沒有流血等外傷，當時楊正平有推伊，但是伊沒有推楊正平，當天楊正平有給伊吃飯，當天伊有頭暈（Ａ女在紙上寫「痛」，並指著伊腳），但不是吃完飯之後發生，楊正平沒有拿繩子或膠布綑綁伊，在性交的那一個房子裡，楊正平的爸爸也在。楊正平確有將其生殖器放入伊陰道內，伊不知男生的生殖器放入女生的生殖器射精後，女生會懷孕生小孩，當天伊的褲子有脫下來，楊正平的褲子也有脫下來，但伊的褲子不是伊自己脫下來，是楊正平脫下伊褲子（原審審判長問Ａ女：你今日稱性侵害時間是99年12月24日，為何在偵查中不記得是幾年，但日期是2月15日？Ａ女於紙上又再寫下1月26日，通譯邱湘凌不曉得何意），伊沒有告訴家人（通譯邱湘淩表示詢問Ａ女為何沒有告訴其他人之問題後，無法理解Ａ女的回答），（原審審判長提示偵緝162卷第54頁問：你之前在偵查中只有說楊正平打你的頭，今天卻說楊正平還有打你的胸部及腹部，為何今天講的跟你以前說的不一樣？）Ａ女證稱：伊就是被打頭、胸部、腹部等語（原審卷第57頁背面、58頁背面、59至62頁）。則被告究竟係在不詳年份2 月15日於其住處性侵Ａ女，抑或是99年12月24日在該處性侵Ａ女？Ａ女就遭性侵之日期於偵、審中證述不一而無法確定；又Ａ女究係遭被告以毆打頭部方式壓制其反抗繼而性侵、抑或是以毆打頭部、胸部、腹部方式壓制其反抗後加以性侵乙節，於偵、審中之證述亦不相符；且Ａ女於審理中之證述更大幅增加之前偵訊供述時所無之諸般遭被告強制性交之細節，容屬渲染、誇大，無法排除可能係因親人教導，或於本件一再就其是否遭男性強制性交之情節反覆究詰，致產生混淆、推移或誤記而為上開證述，自難遽信為真；此自Ａ女於本院審理時證稱：被告在其住家2 樓曾用手摟伊肩膀，用手摸和抓伊胸部，因為有床，兩個人就倒在床上，伊有把被告推開，被告就打伊左臉，伊掉牙齒還有流血，被告還打伊胃部附近、右肩後面，大概打10下，打到伊眼鏡掉下來，鏡框斷掉，被告用拳頭打伊左臉、太陽穴，流很多血很痛，有腫起來，回家哥哥有帶伊去看醫生云云（本院卷第153頁正面、154頁背面），所述被告所施強暴手段與其前揭偵查、原審所指又屬不一，且經本院審理期日訊問其胞兄Ｂ男關於Ａ女於99年12月間有無返家時臉流血、掉牙齒、臉腫起來之情形，Ｂ男則證稱並無印象，Ａ女也未表示過有掉牙齒，在本院準備程序之前，伊不知道Ａ女掉牙齒之事等語（本院卷第159 頁背面），與Ａ女於本院上開證述顯屬齟齬，亦無從依Ａ女於本院之證述，遽認被告施以強制手段。從而，公訴意旨認被告以該等強暴之方法對Ａ女為強制性交，尚非無疑，即非得以Ａ女尚有瑕疵之單方面指述逕為不利於被告之認定。
⒋另Ａ女本案指訴被告前，曾先後於100年7月25日、101年5月
30日指訴遭沈德三、莊進財強制性交，惟經採集Ａ女生產後臍帶，分別與沈德三、莊進財之唾液送內政部警政署刑事警察局鑑定，均排除沈德三、莊進財為Ａ女所產女嬰之親生父之可能，沈德三、莊進財乃經檢察官為不起訴處分確定，有Ａ女於上開告訴案件指訴沈德三、莊進財性侵之陳述、內政部警政署刑事警察局於100 年11月18日、102年3月20日鑑定書、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官100年偵字第21360號、
102 年度偵緝字第260號不起訴處分書在卷可稽（偵21360號卷第11至17、38、39、61、76至78、89頁，101 年度他字第5134號卷第9、10、13頁，偵緝260卷第28、64、65頁）。是Ａ女就其遭強暴手段性交，曾先後指述沈德三、莊進財及本件被告，益見其關於對其實施強制性交之人之指述迭現瑕疵，自不得遽認被告以強制方法對其性交。抑有進者，自Ａ女前後指述性侵之對象不一，益現Ａ女對於遭他人性交確實存有不知及不能抗拒之情狀。至被告於偵查、原審、本院雖一再供稱其曾給Ａ女錢，Ａ女因此一直糾纏，目的即係要錢云云，惟Ａ女於偵查、原審、本院始終否認被告有交付金錢等情（偵緝162卷第55頁，原審卷第60頁背面，本院卷第152頁背面），自難僅依被告上開供述，遽認其以金錢誘使Ａ女而以此等違反Ａ女意願之方法為性交。
㈧綜上所述，本件被告利用Ａ女因身體障礙、心智缺陷而不知
、不能抗拒之情形，乘機對Ａ女性交之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。又被告雖於偵查中供稱與Ａ女性交超過50次以上、於原審供稱與Ａ女發生性行為之時間長達8 個月、於本院供稱與Ａ女性交40至50次以上云云（偵緝162 卷第18頁，原審卷第23頁背面，本院卷第26頁正面、193 頁正面），惟本件檢察官僅起訴被告於前揭時、地性侵Ａ女1 次，是除本院於犯罪事實欄所載之乘機性交犯行外，其餘部分未經檢察官起訴，非屬本院審理範圍，附此敘明。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。公訴意旨認被告犯刑法第221條第1項之強制性交罪，尚有未洽，業如前述，惟與前開論罪部分之基本社會事實同一，本院自得依法變更起訴法條；且本院業於準備程序、審理期日告知被告涉犯上開罪名（本院卷第104 頁正面、151頁正面、185頁背面），是被告於訴訟程序之防禦權已受保障。
參、撤銷改判部分：
一、原審以Ａ女指述被告強制性交等情顯有瑕疵，不得採為被告犯刑法第221條第1項強制性交罪之依據；並以Ａ女雖有聽障、語障，但既能獨立外出，行動自如，且與外人、家人交往、相處，智力堪稱正常，縱溝通不易，亦無證據足證其有何因精神、身體障礙或心智缺陷達不瞭解性交之意義，致不知或不能抗拒之情形，Ａ女並非對男女性事全然不知，亦難認被告構成刑法第225條第1項機性交罪，而諭知被告無罪之判決。惟原審就Ａ女除有聽覺障礙外，尚為輕度智能不足，其非語文智力僅達10歲之程度等情，疏未詳查，率認被告無乘機性交犯行，殊有違誤。檢察官提起上訴，指摘原無罪判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，另為適法之諭知。
二、茲審酌刑法妨害性自主所保護之法益係個人之性權利，將其他性權利主體當作發洩性慾之工具，使他人淪為性客體，自屬性自主權之侵害；對於精神、身體障礙、心智缺陷之人，因其身心狀態有缺陷，就是否「合意」性交，欠缺完整之意思能力，於性交行為之決定及後果之判斷，處於弱勢、不對等之地位，更應格外尊重其性自主決定權，而有特別保護之必要。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於案發時為67歲之已婚老翁，Ａ女則為近40歲之未婚女子，二人年歲有相當差距，被告明知Ａ女為聽障、瘖啞人士，且輕度智能不足，非語文智力僅達10歲程度，竟利用Ａ女因身、心障礙，致對被告所為性交不知、不能抗拒之情狀，不顧Ａ女之性自主意思決定自由，為逞一時慾念，而乘機對Ａ女為性交，致Ａ女懷孕產子，身心多重受創，出現創傷後壓力症候群症狀，Ａ女之個人健康及家庭生活均受負面影響；被告自案發迄今，一再飾詞卸責而毫無悔意，非但未與Ａ女協調和解，甚於偵查中表示Ａ女是很隨便的人，目的是要錢云云（偵緝162 卷第40頁），致Ａ女之家人因本案倍受屈辱，所為實屬可議；復衡及被告前無犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，其為高職肄業之智識程度，目前獨居，每月領取老人年金維生之生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 8 月 19 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立法 官 陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張品文中 華 民 國 105 年 8 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。