臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第250號上 訴 人即 被 告 巫智芳選任辯護人 扶助律師鄭曄祺律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣新竹地方法院103 年度侵重訴字第1 號，中華民國104 年7 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字第10454 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於強盜部分（即原判決附表編號3 ）暨定應執行刑部分，均撤銷。
巫智芳犯恐嚇取財罪，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、巫智芳於民國94年5 月28日凌晨2 時30分許，在新竹市○○路與竹蓮街口之萊爾富超商前，見代號00000000號之成年女子（姓名詳卷，下稱甲女）騎乘機車，竟為節省返家時間，基於使甲女行無義務之事犯意，跳上該機車後座，雙手緊握機車把手、環抱甲女施以身體壓制力之強暴方式，使甲女行騎車載巫智芳往中華大學方向行駛無義務之事；其後因性慾高漲，竟另起強制性交犯意，迫使甲女騎往中華大學附近，向甲女恫稱身上有刀，喝令甲女在新竹市○○區○○○路旁停車並趴在機車上，違反甲女意願，從甲女後方欲將其陰莖進入甲女陰道，惟因甲女極力反抗，致未成功進入，而強制性交未遂（所犯強制罪及強制性交未遂罪，經原審各判處有期徒刑5 月、2 年10月，上訴本院後撤回上訴確定）。巫智芳再迫使甲女騎車載其至新竹市○○路景觀大橋下路口，另起意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意，以身上沒錢為由欲向甲女借錢，甲女緣於巫智芳曾告稱其身上有刀，心生畏懼，為免不測，乃將身上僅有之現金新臺幣（下同）300 元交付，巫智芳得逞後趁機逃離現場。嗣巫智芳因另涉他案竊盜，經警採集其唾液鑑定比對DNA 與甲女陰道及內褲之採樣相符，始查悉上情。
二、案經新竹市警察局第三分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人對於證據能力均無爭執（本院卷第46頁），迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其選任辯護人亦未聲明異議，本院審酌各該證據取得並無違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。
二、上開犯罪事實業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（第10454 號偵查卷第12至13、41至43、56至57頁，原審卷第8 至10、138 至140 頁、本院卷第44至46、59至62頁），核與甲女於警詢時之陳述情節（第10454 號偵查卷第14至16、51至52頁）相符，並有內政部警政署刑事警察局10
3 年8 月29日刑生字第0000000000號鑑定書（第10454 號偵查卷第23至26頁）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（偵卷卷末彌封袋）、南門綜合醫院104 年5 月4 日南綜醫字第38
3 號函（原審卷第95頁）、新竹市警察局第三分局刑事現場堪察報告（聲拘卷第20至28頁）、被害人之指認照片（第10
454 號偵查卷第53頁）可稽，被告之自白與事實相符，可以採信。
三、按結合犯係立法者將兩個獨立之故意犯罪，合成一罪，加重其處罰之犯罪類型。乃以其間出現機率頗大，危害至鉅、惡性更深，依國民法感，特予結合。刑法第332 條第2 項第2款之強盜而強制性交罪，係結合強盜與強制性交而成立一罪之結合犯，其是否既遂，應以其所結合之強制性交罪是否既遂為標準；又因該罪無未遂犯之處罰規定，是若強盜之行為雖已既遂，但強制性交行為仍屬未遂者，即不能論以該款之罪。被告所犯強制性交部分係屬未遂，已據原審判決確定，其相結合之罪既為未遂，依上開說明，即無結合犯之適用，公訴意旨認被告係犯刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交罪，容有誤會。次按，恐嚇取財罪與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度；故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之；若其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度，即應構成恐嚇取財罪，而非強盜罪。又刑法恐嚇取財罪之恐嚇，固係指以危害通知他人，使該人主觀上生畏怖心之行為，然此危害之通知，並非僅限於將來，其於現時以危害相加者，亦應包括在內；而恐嚇之手段亦無限制，其以言語、文字為之者無論矣，即使出之以強暴、脅迫，倘被害人尚有相當之意思自由，而在社會一般通念上，猶未達於不能抗拒之程度者，仍屬本罪所謂恐嚇之範疇。甲女於警詢時陳稱：對方控制我的機車，一路狂飆，他又安撫我不會對我不利，後來經過中華大學我還以為真的是要載他回家，後來他越往山路走，後來停在山路旁，說要跟我做愛，我說不要，他說他身上有刀，所以我不敢反抗，我那時一直反抗，他的陰莖在我的陰道周圍摩擦，並沒有插進去陰道內；性侵結束之後他還叫我載他回家，我為了趕快離開就答應，他還是控制機車我坐前座；他又向我借錢要借幾仟元，我告訴他我沒工作，我只有300 元，他說300 元借他；後來看到一間7-11，我強行抓住手把剎車停在商店門口，希望引起店員注意，可是店內無人，他又將車往前騎，叫我把錢拿給他，我給他300 元，後來到中華路景觀大道的路口他才停下機車離開等語（偵卷第15至16、51至52頁）。被告雖曾向甲女嚇稱其身上有刀，惟始終並未持刀壓抑甲女之反抗，而甲女亦係因被告告知其身上有刀，出於恐懼而不敢反抗，並依指示交付300 元給被告。此與被告於檢察官偵訊時供稱：我在南大路跟竹蓮街口的萊爾富超商前看到一名女子騎機車，我就跳上她的機車後座，叫她載我回去我的現住地，騎到中華大學附近，我突然有性慾，就跟被害人說我有刀，就強迫被害人騎○○○區○○○路旁，叫她趴在機車上，我脫她的褲子從後面對她性侵得逞，事後我坐在機車後座控制她，叫她騎車載我到朋友家附近，直到中華路景觀大道下面的路口，我跟她要了200 或300 元，她就趕快騎機車走了；我曾經跟她說我有刀，她會害怕才給我錢（偵卷第42、56至57頁）；於原審供稱：被害人載我到目的地，我要走的時候我問她身上有沒有錢，被害人就拿錢給我；被害人對我的認知是我身上有刀子，因為怕我而拿300 元給我，我沒有希望她給我多少，就是看她身上有多少願意給我多少，當時我沒有還她錢的意思；我是甲女拒絕跟我做愛後我就說我身上有刀，事實上我身上沒有刀，我認為我的性器官沒有進入甲女陰道，我印象中甲女好像蠻胖的，加上當時緊張，甲女也有用大腿很用力夾住；後來因我肚子餓，我身上沒有錢，我想問她有無錢可借我，她好像說只剩2 、30
0 元，她自己拿給我的，不是我搜她皮包拿出來的，我本來開口跟她要幾千元，甲女說她只有300 元，最後我就拿了30
0 元；我根本就沒有帶刀，也說不出是什麼刀子，我就是想到什麼就說什麼；剛開口要幾千元是因那一陣子我沒有在工作，所以想多跟她借一點錢可吃飯，我都沒有跟家人拿錢，我是要跟她借錢等語（原審卷第138 至140 頁），大致相符。被告對甲女強制性交時，雖曾對甲女恫以身上有刀，致甲女心生畏懼而不敢反抗，惟甲女遭被告強制性交過程中仍得為肢體上之反抗，致被告強制性交未遂；又甲女雖遭被告強押而騎車，惟甲女仍得將機車強行剎停在便利商店前尋求救援，雖終未能如願，但被告並無對甲女有報復性之言語或舉動；再甲女遭被告以借錢為由要求交付身上金錢時，甲女尚能與被告討價還價，甲女復自承是希望能儘速逃離始將金錢交付被告，可知行為過程中，甲女之意思自由並未遭被告完全壓制而處於處於不能抗拒之程度，難認構成刑法強盜罪。公訴意旨認被告此部分行為該當刑法強盜罪，亦有誤會。被告於原審羈押訊問、檢察官偵訊時雖供承案發當時其身上持有小刀、水果刀等語。惟被告並未實際取出刀械，又無證據證明被告當時身上確有刀械，被告此部分自白，尚無可採。
四、綜上所述，本件事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。
五、新舊法比較：刑法於94年2 月2 日修正公佈，95年7 月1 日施行，而刑法施行法亦於95年6 月14日增訂第1 條之1 。修正後刑法第2條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。茲分別比較如下：
㈠修正刑法第47條關於累犯之規定，增加犯罪行為人之再犯係
出於「故意」者，始有累犯加重之適用。如依修正前、後刑法第47條規定（修正後係刑法第47條第1 項），均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個案如有其他應依刑法第2 條第
1 項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年度第2 次刑事庭會議）。依本案被告係故意犯罪，無論依修正前後刑法47條（47條第1 項）規定均構成累犯，即無利與不利之情。
㈡刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各
罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：
「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法規定有利於被告。
㈢修正前刑法第51條第5 款原規定：「宣告多數有期徒刑者，
於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」而修正後刑法第51條第5 款之規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，本案被告犯數罪，應認修正前之刑法並較有利於被告。
㈣經綜合比較結果，修正後刑法規定並無較有利於被告，依刑
法第2 條第1 項前段規定，應適用被告行為時法即修正前刑法之規定。
㈤又刑法有關易科罰金（包括其折算標準）之修正，乃相當於
科刑規範事項之變更，故如行為後有關易科罰金之規定有所變更者，亦應依刑法第2 條第1 項規定，為新舊法之「從舊從輕」比較；且所謂比較新舊法應整體適用，不能割裂適用，乃係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易科罰金在內之易刑處分，故有關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律（最高法院96年台上字第2233號判決意旨參照）。按95年7 月1 日修正施行後之刑法第41條前段有關易科罰金折算標準之規定為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日，易科罰金。」而修正前同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以
1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，再依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，就其原定數額提高為100倍折算1 日，即係以銀元100 元、200 元、300 元折算1 日，折算為新臺幣幣值後，則為以新臺幣300 元、600 元、90
0 元折算1 日。比較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前刑法第41條第1 項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定，定其易科罰金之折算標準。
六、核被告所為，係犯刑法第346 條第1 項恐嚇取財罪。公訴意旨認被告係犯刑法第332 條第2 項第2 款之強盜強制性交罪，容有誤會，惟其基本社會事實相同，起訴法條應予變更。被告前因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣新竹地方法院於90年11月26日以90年度竹簡字第594 號簡易判決判處有期徒刑
3 月，於90年12月13日確定；又因竊盜案件，經原審法院於91年4 月23日以91年度易緝字第10號判決判處有期徒刑3 月，於91年5 月13日確定；上開2 案，經臺灣新竹地方法院於91年6 月10日以91年度聲字第414 號裁定應執行有期徒刑5月確定，於92年1 月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑。
七、原審認被告犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告對甲女所施之恐嚇、脅迫行為，客觀上尚未至使甲女處於不能抗拒程度，核其所為應係犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪，原審認被告此部分構成強盜罪，容有違誤。被告上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於此部分及定執行刑均撤銷，另為適法判決。爰審酌被告因缺錢花用，不思以己力謀生，竟以恐嚇、脅迫手段，使甲女心生畏懼而交付身上財物，對甲女人身自由及財產之損害非輕，且對社會秩序造成相當程度之危害，惟斟酌被告犯後坦承犯行，態度尚佳，並審酌被告有竊盜、施用毒品等前科，素行非佳，本案犯罪所得300 元，並非甚多，兼衡被告為國小畢業之學識程度、工作為粗工之經濟狀況、家中尚有妻子及二位子女之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 月。被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日施行，被告係於96年4 月24日前犯本案，且無同條例第3 條所列不予減刑規定事由，依同條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑二分之一為有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第346條第1 項、修正前第47條，修正前刑法第41條第1 項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第
2 條第1 項第3 款、第7 條第2 項、第9 條，判決如主文。本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 楊皓清法 官 黃斯偉以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 廖真逸中 華 民 國 104 年 11 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第346條：（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。