臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第257號上 訴 人即 被 告 江昱淵指定辯護人 本院公設辯護人郭書益上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院103年度侵訴字第65號，中華民國104年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第17319號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○為成年人，其子江○淞（真實姓名年籍詳卷，所涉準略誘罪及與未滿十六歲之女為性交罪，另經檢察官為不起訴處分）與代號為0000000000號少女（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）為男女朋友關係，因甲○於102年5月10日起逃家而暫住在乙○○與江○淞位於新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號1樓住處，乙○○遂認識甲○。詎乙○○明知甲○仍就讀國民中學，為14歲以上未滿18歲之少年，竟基於對14歲以上未滿18歲之少年為強制性交之犯意，於同年月19日13時許，以觀賞其子江○淞兒時照片為由，使甲○進入其房間，違反甲○之意願，強行褪去甲○衣褲後，以其性器陰莖進入甲○性器陰道內之方式對甲○強制性交1次得逞。甲○推開乙○○並趁其戴保險套時旋著衣離開房間，持行動電話佯與他人通話而脫身，且隨即聯繫女性友人陳○若（真實姓名年籍詳卷），要求陳○若帶其離開乙○○上開住處，另找其他暫居處所。嗣因警協尋已申報失蹤之甲○，而於同年月23日在甲○另一友人住處覓得，始查知上情。
二、案經甲○及其母（代號為0000000000A號，真實姓名年籍詳卷）訴由新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟不符合同法第159條之1至第159條之4規定之部分，檢察官、被告及其辯護人於本院訊問時，均表示不爭執證據能力或同意有證據能力（見本院卷第32頁反面至33頁、第41頁反面至44頁），迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，則審酌該等證據資料製作時之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無明顯過低或顯不可信之情形，以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、其他本判決引用資以認定事實所憑之物證、書證資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，均有證據能力。
貳、實體方面
一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本案被告乙○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於被害人A女、其男友及友人等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，並以代號稱之或以不顯現其全名方式為之，不揭露被害人身分。
（二）訊據上訴人即被告矢口否認曾對14歲以上未滿18歲之告訴人甲○為強制性交犯行，辯稱：當天在家中睡覺，時間太久已經忘記了，在家只會穿短褲，上半身不穿，所以告訴人甲○會看到伊胸部有刺青，至於下體部分，因為之前曾與兒子、鍾○涵、告訴人甲○喝酒聊天時，有聊到伊生殖器入珠，所以告訴人甲○知道入珠之事，本案可能是之前我有罵過告訴人甲○，告訴人甲○因此心生不滿才為不實指述云云；辯護人則辯以：本件告訴人甲○所述被告對其性侵害之事發時間部分，其於警詢、偵訊中證述被告曾帶其去「海洋之星」喝酒之時間為102年5月15日，提到被告對其性侵害的時間為102年5月19日，開庭時卻又表示這兩件事是同日發生，所述前後矛盾，且告訴人甲○於原審審理時證述其在警詢所述是錯的，再當庭詢問到102年5月19日下午1時之時間如何記得時，告訴人甲○表示是看手錶的，但是該日為星期日，被告之子江○淞不會去上學，也不可能如告訴人甲○所述該日是去體檢，後來告訴人甲○又改稱應該是102年5月19日凌晨至102年5月20日發生，該日是星期一，如此與其所述更不相符，不足採信；再者，關於被告到底有無在告訴人甲○、江○淞及其他證人之前討論到入珠之事，證人江○淞、鍾○涵，均已證述在被告家客廳時有對他們吹噓此事，甲○提到應已知曉被告生殖器官入珠之事，且告訴人甲○曾住被告家中，在浴室巧撞被告裸體情形，亦合乎常理，不能憑此認定被告有性侵告訴人甲○之情事，佐以證人陳○若也表示其不知道告訴人甲○有無幫被告口交，以及後續有無其他性行為，無法證明被告與甲○之間確實有性行為，且證人陳○若本人也認為告訴人甲○所述值得懷疑，認為告訴人甲○生活複雜，懷疑其有可能有說謊情形，故告訴人甲○講法並不可靠，告訴人甲○也沒有提到被告對其強制性交有任何傷害，或造成其衣服有任何破損，甲○身上亦無採集到相關跡證，故本件除告訴人甲○本人證述有相當瑕疵外，補強證據亦不足，為無罪判決等語。經查：
1、告訴人甲○係00年0月生，有代碼與真實姓名對照表（偵卷彌封證物袋）及個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果（原審卷第176頁彌封證件存置袋）附卷可稽。又於102年5月9日上學後即未返家，同年月13日經其母申報失蹤，此次為當年甲○第二次離家一事，亦為甲○之母於偵查中結證甚詳（見偵卷第27頁），並為甲○所是認。而被告亦供認知悉甲○念國中為未成年少女，且甲○離家至其家中住約一星期等語明確（見偵卷第55、56頁及本院卷第34頁）。足認被告於案發時（102年5月19日）對於告訴人甲○係14歲以上未滿18歲之少年，且逃家在外等情知之甚明。
2、被告如何違背告訴人之意願而強將其陰莖插入告訴人之陰道一事，迭據證人即告訴人甲○於偵查及原審審理中證述明確。
（1）甲○於偵查中結證稱，101年12月透過校外朋友去吃火鍋介紹認識被告之子江○淞，之後在臉書加江○淞為好友，當時已知江○淞為高中生，被告則係到其家中才認識，被告知道伊就讀國中且曾詢問年齡，遂跟被告說國二，被告說很小，102年5月19日當天13時許，被告說要至其房間看江○淞照片，遭被告拉進房間，隨後拿出照片，2人坐在床上，被告坐對面翻照片給伊看，突然伸手拉伊手往被告身上拉並強抱，隨後開始亂摸，並且試圖脫伊衣服，又壓倒在床上脫光伊衣服，被告只有穿褲子，被告脫光後說要求摸下面（即性器陰莖），我跟被告說不要，被告也不讓我走，就自己摸生殖器，勃起後，就把生殖器塞到我的陰道，被告沒有戴保險套，我有推他，但推不動，被告的生殖器有塞進一部分，我跟被告說不要，他有退出來還想要繼續做，要戴保險套，我當下沒注意被告從哪裡拿保險套出來，因為我急著穿衣服想要離開，我趁被告戴保險套時穿衣服離開被告房間，外面沒有人在，被告想抓著我繼續做，我就跟被告說我有事要出去，我假裝跟別人講電話，我跟他說要和姊姊出去，被告就先走回他房間，案發當時我沒有大叫，因為我知道他同居人在家裡都是在睡覺，就算我叫他應該也聽不到，被告胸口有刺青，看不出是什麼圖案，他生殖器上有1粒1粒的約我的小指頭大，突起來的部分有黃黃的，有4、5粒，是因為當天被告把自己褲子脫掉我才看到，平常我們喝酒聊天不會講到這個東西等語（見偵卷第25頁反面、第26頁）。
（2）甲○於原審審理時具結證述：我那時候離家出走到被告家，然後住了一個多禮拜，有一天被告說，他有江○淞小時候的照片，叫我進去他房間裡面看，我說不一定要在房間裡面看，可以拿出來看，但是他還是堅持要在房間裡面看，後來我就進去了，我看到一半的時候，被告就對我毛手毛腳，我就把他推開，可是他還是一直毛手毛腳，甚至到後面還要我跟他發生性行為，我不要，可是他還是把我的褲子脫掉，後來被他強制之後，就跟他發生了性行為，我記得他生殖器上有1顆1顆的，我認為是髒東西、性病之類的，在被告對我性交之前，我並不知道被告生殖器上有1顆1顆的，被告的生殖器有進去，可是沒有完全進去，我只記得被告有穿褲子沒有穿上衣等詞甚詳（見原審卷第72、73頁）。
（3）則A女於偵審中始終為被告未經其同意以陰莖插入其陰道之一致證陳，且就被告生殖器官上顆粒狀異態特徵描述甚詳，復核與被告於警詢及偵查時自承生殖器共入珠6顆，其中3顆材質是貓眼石，3顆是奈米材質，其中3顆比較大、3顆比較小，都是圓珠，入珠的部位會突起等語大致吻合（偵卷第4、57、89、90頁），並有被告性器照片（偵卷第91至94頁）存卷可查，以甲○年齡及智識程度倘若非親身經歷遭被告陰莖插入陰道，怎能如此清楚描述被告身體私密部位入珠之形狀、大小，即使甲○所述被告陰莖入珠數量與事實有些許差異，然斟諸告訴人甲○斯時正遭被告強制性交，或因畏懼或不知所措而未敢正面直視，此些微差異與常情不悖，是甲○應確遭被告強制性交，始能為如此之證述。苟甲○有意誣攀被告，大可虛構被告陰莖完全進入甚至多次性交，更無庸提及被告之後作罷未繼續強制性交，凡此益證甲○所證殊無構陷被告之可能，已乏瑕疵可指。
3、下列案發後甲○之反應及作為，亦可見其證述當非子虛：
（1）甲○遭被告強制性交後即聯繫友人陳○若，要求陳○若帶其一起離開被告上開住處一情，除經甲○於偵查及原審審理時結證以：我是當天傍晚約4、5點就離開，有帶手機，其他東西都沒帶，陳○若帶著我離開時，我有跟她說是因為被告怪怪的，當天我就告訴陳○若被告對我性侵害的事，我確定我當天就有說等語（見偵卷第26、71頁、原審卷第72頁、第73頁反面）；證人陳○若亦於偵查時證述，102年5月19日下午，甲○電告要伊過去相陪，見面後甲○說被告很可怕，要甲○到房間裡與甲○發生性關係，甲○有看到被告生殖器有長一顆一顆像泡疹的東西，且跟被告說不要推開被告，甲○因此不想繼續住被告家等語（偵卷第83頁）。二人所證互核相符。佐以被告及其子江○淞均不知悉告訴人甲○離開被告家中之原因，亦據其2人於偵查時分別證述及供陳明確（見偵卷第54、56頁），衡情告訴人甲○斯時逃家四覓棲身之所，又與江○淞交往而得暫住被告處，倘非遭被告強制性交，何必與江○淞不告而別，又豈須急於要求陳○若帶離，甲○寧願拋棄逃家暫居超過一周之處所，且旋告以女性友人遭被告性侵之事，可見所述並非單方片面不實之語。
（2）甲○事後將遭被告強制性交之事告知江○淞一節，經其於偵查及原審審理時證述：…隔幾天在土城停車場碰到江○淞時有跟他說，我跟江○淞說被告硬要求我跟他發生性行為，在場的有江○淞的朋友，名字我不知道，還有陳○若，當時江○淞有嚇到，但沒有說什麼，他有跟我說對不起等詞（見偵卷第27頁、原審卷第73頁反面）；核與證人陳○若於偵查及原審審理時證述，甲○離開被告住處沒多久，有天晚上在停車場約見面，在場人有我、告訴人甲○、江○淞、跟江○淞的朋友，告訴人甲○跟江○淞說，你知道你爸（即被告）很可怕嗎，還要我去房間幫他吹，意思就是要我幫他口交，告訴人甲○也有告訴江○淞被告生殖器的樣子，他聽到很驚訝，還問真的假的等詞（見偵卷第83頁、原審卷第145頁反面）相合；佐諸證人江○淞於原審審理時結證以甲○離家後曾相約○○○區○○路某公園附近停車場見面，在場者除彼二人外，尚有陳○若及陳女之男性友人，當時甲○告以被告生殖器有1粒1粒的東西等語明確（原審卷第84頁反面、第85頁）。則以A女離開被告住所後，又與被告之子即其前男友江○淞相約見面一節觀之，果未遭被告性侵，甲○忙於逃家圖求夜晚容身處所已有未及，何必與專程與江○淞相見，又焉須向江○淞詳述其父性器官特徵，是甲○及陳○若所證係相約告以江○淞甲○遭被告性侵害之情節，較屬合理可信。至陳○若雖證稱當時甲○係告訴江○淞被告要甲○口交，然此或係甲○難以對男友江○淞啟齒其父以陰莖插入強制性交所為保留之說法，且陳○若已證述其帶離甲○時甲○已告知遭被告強制性交，故陳○若所證甲○面告江○淞之內容，不影響前開認定。又江○淞雖證稱當時甲○並未告知遭被告性侵害一事（原審卷第85頁），不惟與甲○、陳○若前揭證述內容不符，又既約見面單純僅告以其父之性器官顆粒異物亦與事理不符，甚至其與被告父子關係不免迴護被告而為避重就輕之詞，亦屬人情之常，是其所證甲○未論及遭被告性侵之事要不可採。準此，甲○於離去被告住所後未幾，毫不避諱急於通知被告之至親獨子且曾為其男友離開之原因係遭被告性侵，在在足徵A女其所述被告強制性交之事並非烏有之詞。
（三）對被告抗辯所為之論駁
1、被告及其辯護人以證人即告訴人甲○就何時去「海洋之星」、江○淞當日是否去上課等部分之證述內容不一，足徵告訴人甲○之證述不可採等語置辯。然甲○於偵查中及原審審理時之證述，其就遭被告強制性交之內容先後吻合，並無嚴重矛盾之處，雖其就本案發生之時間及江○淞當時為何不在場之原因有些許差異，惟甲○於原審審理時已明確證稱：時間太久了，我已經忘記時間跟日期了等語（見原審卷第73頁），遑論原審審理詰問之103年8月5日距案發之102年5月顯有年餘，非要甲○確實記憶遭性侵害之時間及一切細節，已屬強其所難；且被害人就犯罪情狀之描述，繫諸其對事件之感受、理解、記憶及陳述能力等因素，往往對於枝微末節無法完整連貫呈現，受創後又因不欲一再陳述或回憶遭性侵害情節等因素，或因詢（訊）問人之詢（訊）問方式及技巧，致被害人陳述細節略有不一，或有疏漏，實與常情無違，則甲○於偵查中及原審審理時就前開情節雖有前後不一之處，應認僅屬記憶模糊所致，仍未乖離事理，自難執此於本案情節僅屬枝微末節片段之微疵，即認證人即告訴人甲○前揭證言不實，被告及其辯護人此部分所辯，自無可取。
2、被告另辯以入珠之情況係其先前與甲○閒聊中論及，且其沐浴時甲○誤入而親見，並以證人江○淞於偵查及原審審理時、鍾○涵於原審審理之證述（偵卷第55頁、原審卷第86頁正反面及第182頁）為據。惟證人二人於偵查、原審審理時就當時有無飲酒以及在場人中有無被告之同居人一事，所證出入不一，已難盡信。且證人鍾○涵於原審審理時亦證述與告訴人甲○聊天數次之多（見原審卷第182頁反面），何能在辯護人主詰問時隨即證述聊到被告性器灌有鋼珠之內容，且經原審審判長詢問又稱不知道今日欲詰問聊及入珠該次之聊天，是來法院才被問，平日都聊上班及家中之事等語（見原審卷第184頁反面），其前後歧異之證述，堪認其顯然預先知曉欲證述甲○已知被告入珠之事實；加以證人江○淞於原審結證與A女於停車場見面時，甲○曾論述其父之生殖器顆粒一節，俱詳前述，被告果與甲○及證人二人等聊及入珠事，甲○豈須於離開被告住處後再刻意與江○淞見面強調彼此間應已週知之事，尤認證人二人勾串迴護被告之處，所證均不足信。另被告所述A女撞見其沐浴之裸體云云，尚乏證據證明，且以甲○之年齡果誤闖浴室甲○當不致近距離緊盯被告生殖器官，亦應立即閉門掉頭才是，甲○前開既能鉅細敘述被告入珠之情況，諒係貼身接觸始能親見被告生殖器之顆粒物，斷非誤見沐浴中被告裸體所能致之，是以上被告所辯均不足採。
3、又證人陳○若固於偵查中結證甲○告知遭被告強制性交時，曾懷疑其說法，且知甲○與他人發生過關係不知所述真假等語（見偵查卷第83頁），然其上開證述係就檢察官所詢想法為何之抒發，乃其個人意見之詞，佐以其年紀僅長告訴人4歲，遇此性侵犯罪難免疑惑，更不知性侵害被害人之性經驗不得作為其自願為性行為之憑據，從而，自不能以證人上開所述，而為被告有利之事實認定。
（四）承前各節勾稽以觀，告訴人甲○指訴被告違反其意願強制性交一情始終不移，復有前開補強證據可佐，徵而有信。
是被告及其辯護人所辯，均為事後卸責之詞，殊不足取。本案事證明確，被告對未滿18歲之少女強制性交犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）罪名：被告為上開強制性交犯行時已知悉告訴人甲○為14歲以上未滿18歲之少年，詳如前析，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪。
（二）加重其刑：被告上開強制性交之行為，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
參、原審認被告罪證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項，並審酌被告為逞一己私慾，見告訴人甲○年幼可欺，竟以上開方式對告訴人甲○為強制性交得逞，造成告訴人甲○身心受創，其行為應嚴予非難，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、國中肄業之教育程度（原審卷第17頁）、於警詢時自陳無業、家庭狀況勉持、否認犯行之犯後態度、迄未與告訴人甲○及其家屬和解，或取得告訴人甲○之原諒，暨公訴人具體求處有期徒刑4年6月稍嫌過重等一切情狀，量處被告有期徒刑4年2月，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴否認犯行仍執前詞指摘原判決，要無理由，業經論述如前。是被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承
法 官 郭豫珍法 官 吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳首屹中 華 民 國 104 年 10 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條第1項（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。