臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第275號上 訴 人即 被 告 李旭唐選任辯護人 林思銘律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院10
2 年度侵訴字第70號，中華民國104 年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度軍偵字第3 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李旭唐無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告李旭唐（綽號小旭）與代號0000-00000
0 號女子（案發時未滿14歲，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女）係使用雅虎奇摩RC聊天軟體認識之網友，雙方約定於民國100 年12月23日22時30分許，在新竹縣竹北火車站見面，雙方見面後，被告先至便利商店購買罐裝啤酒數瓶，再由被告李旭唐駕車搭載甲女一同前往位於新竹縣○○鎮○○路○ 段○○號之千里福汽車旅館投宿，待甲女於旅館房間內飲用大量酒類後，被告即趁甲女因酒醉，不能或不知反抗之際，基於乘機性交之犯意，以其陰莖插入甲女陰道方式，在上開旅館房間內對甲女性交得逞。嗣甲女向就讀之學校輔導老師敘述性侵過程，校方於101 年9 月間向○○市政府通報，始為警循線查悉上情。因認被告所為，係涉犯刑法第225 條第
1 項之乘機性交罪嫌云云。
貳、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第15
4 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成
主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號分別著有判例可資參照。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號著有判例可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。亦有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例意旨亦甚明顯。
肆、訊據被告堅決否認有何乘機性交、強制性交等犯行，辯稱：伊沒有與甲女發生性關係，那時跟甲女聊天，只知道她是國中生，不知年紀，甲女說想離家出走，當天伊說伊要上課，可能上很晚，如果有精神就載她上台北，如果沒有就找地方休息，伊下課約10點半左右去載她，開車經過便利商店，問她要喝什麼，她說要喝酒，之後去旅館投宿，她家人有打電話給她，後來伊叫她接看看，之後甲女傳封簡訊後就關機，她就去喝酒，心情不好喝到一半，就要拿刀自殘，伊把它搶下，後來甲女跑到廁所吐，吐完之後伊叫她趕快去洗澡睡覺，隔天早上伊勸她回去，載她去火車站，伊就自己上台北等語。
伍、公訴人認被告涉有乘機性交罪嫌，無非以被告李旭唐於警詢時及偵查中之供述、告訴人甲女於警詢及偵查中之指訴、證人丙○○、丁○○於偵查中之證述、甲女所提出與被告通話內容錄音（片段）暨檢察官當庭勘驗筆錄、甲女於○○市立○○國中之學生輔導紀錄、新北市政府警察局○○分局失蹤人口系統資料報表、受理失蹤人口案件登記表、員警工作紀錄簿、職務報告等為其主要論據。
陸、惟經查：
一、證人即告訴人甲女之乾姐丙○○固於偵查時證稱：在甲女發生事情被警察帶回來後，過了2、3天她就跟伊講這件事。當時是在伊家的伊房間內聊，因為我覺得她怪怪的，伊就問她這次逃家發生什麼事，她才講出來。她說她來新竹跟1個男生出去，對方開車載她出去，他們去汽車旅館，男生再拿酒給她喝，她就有點迷迷糊糊的，結果她在不願意的情況下與這男生發生關係，伊有問她有無反抗，她說有，但她說她喝了酒迷迷糊糊的，就沒什麼力氣等語（見軍偵卷第31頁），又證人丁○○雖於偵查中證述：100年12月間伊有輔導過甲女，因為那時候她蹺家，被找回來。伊在101年1月底或2月初將近學期末時知道此事，是甲女的導師從丙○○那邊得知這件事，再轉告伊，伊就請甲女及丙○○一起來輔導室。當時甲女還不太願意說，她情緒很激動，一直哭，還一直雙手折手指，沒辦法講話，後來丙○○就請甲女一定要把事情講出來，丙○○就用手機簡訊跟甲女溝通，後來就是甲女講給丙○○聽，丙○○再用筆寫下來給伊看等語（見軍偵卷第34頁）；復於原審審理時證稱：是甲女的乾姐姐告訴學校她的導師，輔導室這邊再聯絡甲女的乾姐姐及男朋友到輔導室，甲女的乾姐姐及她男朋友先到輔導室來，甲女的乾姐姐跟伊談過以後，伊才聯絡甲女過來，後來伊等4個人也就是甲女、甲女的乾姐姐、甲女乾姐姐的男朋友以及伊就一起到晤談室去，伊就跟她談這件事情，甲女一開始蠻生氣，因為她覺得乾姐姐背叛她，把這件事情講出來，因為她不想讓別人知道這件事，所以變成甲女的乾姐姐跟她的男朋友一直在說服甲女要把這件事情講出來，才可以處理，就是要面對，甲女就不講話，他們之間當場就用手機傳簡訊對話，意思就是不讓伊看到，他們在討論要不要告訴伊這件事，然後甲女的乾姐姐就說到底是甲女的乾姐姐幫忙講，還是甲女要自己講，但是甲女的乾姐姐希望甲女自己講，甲女還是不太講，伊就拿1張紙給甲女，後來應該是甲女說，甲女的乾姐姐幫她寫。甲女就說那天跟網友見面，他們先去便利商店買酒，買酒完，網友就帶甲女去住宿，一邊喝酒一邊聊天，後來網友就是要對甲女進行性行為，但是甲女不想要，可是又沒有力氣，因為甲女說她喝酒後，就沒有什麼力氣去抵抗等語（見原審卷第185頁反面至第186頁正面）。然綜觀上開證人丙○○、丁○○所為不利於被告之證述，均係聽聞告訴人甲女陳述而來，並非證人丙○○、丁○○依其等親自見聞所得而為之證述，是於法證人丙○○、丁○○所為上開證述，核屬傳聞證據，尚難遽此即為被告不利之認定。
二、原審勘驗證人即告訴人甲女所提出其及證人丙○○與被告間通話之錄音光碟內容，被告雖言：「不報就沒事了，其他都可以商量」、「你們不報就沒事了，我說其他都可以商量，你他媽不要跟我講公訴罪，我知道公訴罪，然後勒」、「如果能不驗就不驗，假如是我，不如我聯絡其他幾個，馬的，叫他們幾個來道歉或是怎樣都可以，齁，可以嗎」等語，惟被告亦表明：「到底有沒有去驗，講白一點，有沒有去驗，如果錯了，如果沒有給我一個道歉就好了，隔天我還送她去火車站，我叫她回去，不相信我你自己問她，她自己又跑回去臺北的，那天為什麼會去那邊，我跟她說我很累，我們才去那邊的，幹問她要不要喝酒，她說她媽的要喝，要抽菸，煙也是她抽的，怪我，她說有就有，那你們去確認（驗？）好不好」、「反咬我一口是怎樣，我不懂，我知道，我知道你是她乾姐你很關心她沒錯，告訴你，我好心幫她還這樣講…我好心要她回去ㄝ，然後怪我，全部怪在我身上」等語，有勘驗筆錄1份附卷足憑（見原審卷第32頁反面至第36頁）；然參互以觀，於法尚難認被告於上開通話中，有何坦承與告訴人性交之行為，而要求告訴人不要前往醫院檢驗一節，故此通話錄音亦不足作為被告不利之認定。
三、又告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故對於告訴人陳述之證明力，仍應調查其他補強證據以資審認，而不得作為認定被告有罪之唯一依據。證人即告訴人甲女固於偵查及原審審理中均證述：伊是在100年年底，11、12月間網路認識被告，伊的RC語音朋友介紹伊跟被告認識，之後用手機聯絡。100年12月23日伊有去找被告，之前就有約好見面，那時伊想蹺家，伊搭火車到竹北火車站，差不多在晚上10點多到，被告開銀白色的車載伊，他說很累，要先睡旅館。去旅館前，被告就一直繞一直繞，還有下車去便利商店買菸跟啤酒，到旅館後伊一直抽七星菸，因為那天心情不好，被告開酒後伊就喝了，本來伊喝一點點就不想喝了，大概喝了半瓶，被告一直叫伊喝完，伊才整瓶喝完，喝完後就覺得沒有什麼力氣，可是還是有意識，被告就跟伊說想要跟伊做愛，但伊說不要，被告就把燈關掉，把伊的手拉過去，把伊衣服脫掉。被告把伊抱去浴室，把伊放在浴室地板上。伊有說伊不要，伊還有抓被告的背，被告說如果伊再抓他，他就把伊殺了，被告就跟伊發生性關係。事後伊有拿美工刀要割自己的手，但美工刀被被告拿走了，但還是有割到云云（見偵卷第27至30頁；原審卷第49至55頁）。且告訴人甲女經原審委請國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院對其為鑑定，結論為：發生於000年00月00日疑似性侵案件對甲女而言實屬創傷，鑒於事發後約3個月內，甲女出現了「此創傷經驗持續再度被體驗」之症狀、部分「持續逃避與此創傷有關的刺激」之症狀、與疑似「持續有警醒度增加」之症狀，且造成功能領域損害，團隊推估甲女當時符合DSM-IV-TR所規定之創傷後壓力疾患之診斷，其相對應之國際疾病分類診斷碼（ICD-9-CM）為「ICD-309.81創傷後壓力症」等情，此有國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院103年10月3日成醫斗分精字第0000000000號函及所檢附精神鑑定書在卷足佐（見原審卷第89頁反面）。惟該精神鑑定書於「鑑定過程說明」中說明：鑑定者評估整個會談過程中甲女所提供之資訊其可信度不佳（見原審卷第83頁正面），並在結論中論述：（1）鑒於精神鑑定當日（103年6月9日）距離事件發生（100年12月23日）已有一段時日，其部分記憶內容或相關細節，確有可能隨著時間消退，但此臆測於鑑定中因為缺乏當時相關記錄或第三者報告，團隊無法佐證亦無法推翻。相關舉證譬如，甲女於會談中，針對疑似性侵事件前、後時期的男女感情交往，除無法確切釐清前後時序與因果關係，更有說辭反覆、出現與卷證記載不一致之處。（2）甲女於事件發生至精神鑑定當日期間，已接受多次會談（包含輔導與司法審理過程），根據『司法精神醫學』506頁與文獻（附件三50S頁）所述，「盡可能減少用最少次數的會談，因為多次會談可能會促發虛談（confabulation ）現象」。所謂虛談意指個案為了填補記憶上的斷層（memory gap），在非有意識與故意為之的情形下，任意拿取自己認為合理之資訊填入，以維持記憶完整的假象。本次鑑定中，團隊並無檢測甲女在敘述疑似性侵事件有無虛談之現象，但確有觀察到甲女於時序的澄清上，會在不同時間點給出諸多前後不一致的答案，並且多次澄清均無法得到確實而篤定的資訊。（3）綜合以上，團隊認為甲女具備「記憶與回想的能力」，但回憶內容的『品質』是可能受到上述原因而與事實有所出入。…5.根據社會工作師之功能評估，顯示甲女「對事實可能出現放大及過度表達的傾向」。而根據當日會談與卷證記錄的比對，團隊亦發現隨著時間推移，甲女對同一事件的說詞明顯有上述之現象。而根據心理師的評估，「甲女在面對複雜情境之應變處理能力有限，加上認知能力尚未發展成熟，因此案發後難邏輯敘述及理解，更難以言語表達其心裡感受」。此外，在描述過程中，甲女明顯偏重於事件表象，其迂迴且巨細靡遺的描述風格，同樣加深症狀澄清的困難。團隊據此認定甲女「以自己對事實的認知進行溝通的能力」，特別在自身的情感瞭解、表達、與探尋事件表象下的意涵，有明顯不足。二、綜合上述，團隊認為甲女所提供資訊的過程（意指記憶與回想）及表達資訊的方式（意指以自己對事實的認知進行溝通）容易在認知症狀的描述（及甲女的感受、情緒等面向的詢問）上帶有偏差，若其中缺乏客觀第三者的資訊或記錄，鑑定團隊難以求證、亦難以推翻。意即甲女在「記憶與回想的能力」、及「以自己對事實的認知進行溝通的能力」兩個面向的評估，團隊認定甲女提供資訊之可信度並不佳等語（見原審卷第87頁反面至第88頁正面）。顯見證人即告訴人甲女之提供予鑑定機關之資訊，其可信度既不佳，則上開精神鑑定書所為「發生於000年00月00日疑似性侵案件對甲女而言實屬創傷」之結論，是否得據以為不利於被告之認定，容有質疑。是前揭精神鑑定書自不得作為證人即告訴人甲女所為上開不利被告之指訴為真實之補強證據。此外亦查無與被告確有性侵告訴人甲女之犯行具相當關聯性之補強證據，故證人即告訴人甲女所為不利於被告之證述，顯乏足資擔保其證述真實性之證據資料。
四、另告訴人甲女於○○市立○○國中之學生輔導紀錄、新北市政府警察局○○分局失蹤人口系統資料報表、受理失蹤人口案件登記表、員警工作紀錄簿、職務報告等證據，於法核係屬告訴人就本案向相關單位或機構為陳述後，各相關單位或機構依告訴人之陳述所為職務上之文書紀錄，是其性質上仍屬傳聞證據，其之於被告是否確有對告訴人甲女為乘機性交或強制性交等犯行之本案關鍵，並非適合之證明。
柒、綜上，本案此部分除證人即告訴人甲女之單一指述外，檢察官並未舉提其他足以令本院有確信證人甲女就被告所為之指述為真實之補強證據，自難遽為被告有何乘機性交、強制性交等之認定。此外，復查無其他積極事證足認被告確有如上開公訴意旨所指乘機性交之犯行，不能證明被告犯罪，爰應為被告無罪之諭知。
捌、原審就卷內證據資料未詳予勾稽，遽為被告有罪之認定，並予科刑，顯有未洽。被告上訴指摘原審判決不當，為有理由，即應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 25 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 崔玲琦法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 于耀文中 華 民 國 104 年 11 月 25 日