臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第231號上 訴 人即 被 告 張鴻村選任辯護人 黃志樑律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院 104年度侵訴字第12號，中華民國104年6月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署104年度偵字第286號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張鴻村利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會對身體障礙、心智缺陷之人犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年貳月。
事 實
一、張鴻村係元三小客車租賃公司之駕駛員，負責駕駛復康巴士搭載不特定之身心障礙者，於民國103年11月26日上午7時35分許，駕駛車號000-0**0號復康巴士（車號詳卷），前往臺北市○○區○○路與○○路○巷口（地點詳卷）之統一便利商店前，搭載乘坐輪椅之中度智能障礙及中度肢體障礙者 A女（代號0000000000，00年 0月生，真實姓名年籍詳卷），前往 A女就讀之臺北市士林區○○學校（校名詳卷），途中，明知 A女為身體障礙、心智缺陷之人，竟萌生利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會對身體障礙、心智缺陷之人強制猥褻之犯意，於同日上午7時47分許將前開巴士停放在臺北市○○區○○路之天母運動公園停車場出入口旁之空地，利用駕駛前開巴士搭載A女、且A女之輪椅已遭固定於車上、腰間又扣有安全帶而難以反抗、逃脫之機會，以左手伸入A女上衣內撫摸A女胸部，親吻A女嘴部，並以右手握住自己陰莖來回抽動直至射精，復以右手拉開A女之外褲及內褲、左手伸入A女褲子內撫摸A女大腿及下體等處，其間A女雖已表示拒絕之意，張鴻村仍未罷手，而以此違反A女意願之方法，對A女為猥褻之行為，迄同日上午7時54分許方駕駛前開巴士搭載A女離開該處，將A女送至○○學校上課。嗣因A女於同日下午4、5時許放學返家後，由其母（代號0000000000A，真實姓名詳卷，下稱A母）為其沐浴時，向其母泣訴遭性侵害之事，其母察覺有異，隨即將其帶往新光吳火獅紀念醫院檢查，經該院報警處理，始循線查悉上情。
二、案經 A母訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告張鴻村犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審判中均未爭執其證據能力（見本院卷第35頁至第36頁反面、第55頁反面至第57頁反面），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第 158條之 4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。至證人A女於原審審理時依法具結後，就其自己親身見聞之事向原審法官所為之證述，並非審判外之陳述，亦非傳聞證據，自無何傳聞法則或傳聞法則例外規定之適用，辯護人質疑A女此部分陳述之證據能力（見本院卷第56頁反面），洵屬誤會，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於前揭時、地對A女為撫摸胸部、大腿、下體等猥褻行為之事實，惟矢口否認有何加重強制猥褻犯行，辯稱：A女當時並無反應，亦未表示拒絕，伊係乘機猥褻，並非強制猥褻云云。經查：
㈠A女為00年0月生，有中度智能障礙及中度肢體障礙，係身體
障礙、心智缺陷之人，此除據證人即A女就讀之○○學校老師劉○○（代號 0000000000B，真實姓名詳卷）於偵查中證述明確（見他字卷第8至9頁）外，並有A女代號及真實姓名對照表、中華民國身心障礙手冊附卷可稽（見他字卷附彌封證物袋、原審卷附彌封證物袋）；被告則係００小客車租賃公司之駕駛員，負責駕駛復康巴士搭載不特定之身心障礙者，前曾數度駕駛復康巴士搭載A女往返A女就讀之○○學校及A女之住處，因而知悉A女為身體障礙、心智缺陷之人等情，亦據被告供認不諱，並有復康車隊行車紀錄表、臺北市公共運輸處００小客車租賃公司調度紀錄表在卷可參（見偵字卷第5頁、第8頁、第19頁、第22頁、原審卷第23頁反面、原審卷附彌封證物袋）。
㈡嗣被告於103年11月26日上午7時35分許，駕駛車號000-0**0
號復康巴士，前往臺北市○○區○○路與○○路○巷口之統一便利商店前，搭載乘坐輪椅之A女前往A女就讀之○○學校，途中，於同日上午7時47分許將前開巴士停放在臺北市○○區○○路之天母運動公園停車場出入口旁之空地，在A女之輪椅已遭固定於車上、腰間又扣有安全帶之情形下，以左手伸入A女上衣內撫摸A女胸部，親吻A女嘴部，並以右手握住自己陰莖來回抽動直至射精，復以右手拉開A女之外褲及內褲、左手伸入A女褲子內撫摸A女大腿及下體等處，對A女為猥褻之行為，迄同日上午7時54分許方駕駛前開巴士搭載A女離開該處，將A女送至○○學校上課等情，亦迭據A女於偵查中指述暨於原審審理時具結證述明確（見他字卷第4至9頁、原審卷第55頁至第59頁反面），並有GPS定位表在卷可稽（見偵字卷第28至29頁），另經警將A女當時所著黑色內衣左罩杯內層採樣微物，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其DNA-STR型別為混合型，研判混有A女與被告DNA，該混合型別排除A女本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與被告型別相符，研判該外來型別來自被告之機率較隨機人之機率高，此有該局104年3月12日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見原審卷第29至31頁），被告亦坦認有駕駛上開復康巴士於前揭時、地搭載A女前往○○學校途中，在天母運動公園停車場出入口旁之空地，於A女之輪椅已遭固定於車上、腰間又扣有安全帶之情形下，以前述方式撫摸A女胸部、自慰至射精、另撫摸A女大腿及下體等情（見偵字卷第6至7頁、第39至40頁、原審卷第17至20頁、第23頁反面、第106至111頁），雖否認親吻A女嘴部A女節，然此迭據A女於案發翌日接受檢察官訊問時指述：「（問：你剛才說對方有伸進你尿尿的地方，還有摸你的胸部外，還有對你做什麼事，讓你不舒服？）還有下巴。（被害人手比自己的嘴巴）（問：下巴是什麼意思？）他伸進來弄牙齒。（被害人把嘴巴張開）（問：對方是伸什麼東西進去？是手嗎？）（檢察官當庭持社工庭呈之人偶圈案紙張提示予被害人）他把我嘴巴閉起來。」、「（問：你剛才講對方伸東西進去，再叫你嘴巴閉起來，對方是放什麼東西進去？）（被害人手比圓像人偶的嘴巴）然後我很難過，我罵他說我要去上課，但是他又來了。」、「（問：你剛才說對方把手伸進你尿尿的地方、並摸你胸部、把他的嘴巴放在你的嘴巴外，對方還有做什麼事讓你不舒服？）還有一個事。（問：什麼事？）他居然太過份了，把我嘴巴閉起來。（問：他把你嘴巴閉起來時，有伸什麼東西進去你嘴巴，還是沒有？）放到嘴巴裡。（問：你剛才指著圈說對方把他的嘴巴放到你的嘴巴外，還有放什麼到你嘴巴嗎？）（被害人手指圈像人偶的嘴巴）。」等語、暨於原審審理時證稱：「（問：被告摸你哪裡？）他摸我屁股（手指下體），剛剛司機摸我的屁股，還有親我的嘴巴（手指嘴唇）。」等語，並輔以肢體動作示範及指認男性人偶圖案加以表達（見他卷第5頁至第6頁、第14頁、本院卷第55頁背面），其就被告親吻其嘴部乙節指述明確，且親吻嘴部乃超乎一般少女日常慣行及生活經驗之變態事實，要非其等所得自行創造、想像、虛擬之情節，A女於案發時年僅16歲，又有中度智能障礙，以其斯時之年齡、心智能力及社會經驗，倘非身歷其境，顯難憑空杜撰，是其此部分指述，應非子虛，反觀被告於警詢時供稱：「因為一時的性衝動，我拉開該名乘客的領口，手伸進去撫摸她的胸部，自己打手槍，邊打手槍的時候邊親她，但因為當時我很緊張，所以沒有印象有沒有親到對方，時間約3-4分鐘，之後我有射精在自己的左手上」等語（見偵字卷第6頁），於偵查中復稱：「（問：你是否有親吻她的嘴巴？）我印象中我的頭有低下去，好像有要親，但是沒有親到，當時我也很緊張。（問：你說你頭有低下去，是低到那裡？）她的臉部。（問：你頭低下去，是否有親到她的嘴巴？）我記得好像沒有碰到，因為我自己也蠻胖的，我彎下腰去，我真的沒有印象。」等語（見偵字卷第40頁），足見其臉部確有貼近A女臉部，欲行親吻A女嘴部之舉，惟其因犯案心情緊張，以致事後就有無觸及A女嘴部一節已無印象，故關於此部分，應以被害之A女所述較為可採，從而，被告於前揭時、地乘A女之輪椅已遭固定於車上、腰間又扣有安全帶而難以反抗之機，以左手伸入A女上衣內撫摸A女胸部，親吻A女嘴部，並以右手握住自己陰莖來回抽動直至射精，復以右手拉開A女之外褲及內褲、左手伸入A女褲子內撫摸A女大腿及下體等情，已堪認定。至A女於偵查中雖曾指稱係於放學後搭乘復康巴士期間遭司機猥褻云云，惟證人劉○○於偵查中證述：A女沒有分鐘或小時的概念，也無法描述，且短期記憶力很薄弱，可能昨天上的課，今天就不記得，記憶力很差等語（見他字卷第8頁），足見A女因有中度智能障礙而缺乏時間之概念且短期記憶力薄弱，智識能力有限，以致未能明確記憶案發時間究係上學抑或放學途中，惟經檢察官於偵查中提示案發當日駕駛復康巴士搭載A女放學返家之司機影像供A女辨認後，A女明確否認其人為犯嫌（見他字卷第29頁），及至原審審理時親見在庭之被告，即明確指證被告為下手猥褻之人（見原審卷第55頁至第59頁反面），被告亦坦認其確有對A女為猥褻行為無訛，足見A女對於部分案情細節雖未能精確描述，然就行為人係何人A女節並無誤認，自不因其錯認案發時間為放學返家途中，而影響其指證被告為犯嫌之可信性。
㈢又被告對A女為前述猥褻之行為，乃違反A女之意願，其理由如下：
⒈A女於前述遭被告猥褻之過程中，已向被告表示拒絕之意，
此迭據其於偵查中指稱：「我有生氣，我跟對方講不可以」等語（見他字卷第3頁、第5頁），暨於原審審理時具結證稱：「（問：被告摸妳時，妳有沒有說什麼話？）不行。（問：妳說不行，被告還是繼續摸，或者被告就沒有再摸妳了？）對。（問：妳說『對』是指被告還一直摸，摸很多下嗎？）對。（問：妳說『不行』，說了幾次？）他剛剛，他剛剛是摸一次，還有二次。（問：妳說『不行』以後，有沒有再說『不行』？是不是說『不行』很多次？）對。」等語，並當場示範其曾以舉手、伸手往前推等方式試圖拒絕、制止被告對其為猥褻之行為（見原審卷第57至59頁），且證人劉○○於偵查中具結證稱：A女的口語表達能力在學校裡算是還不錯的，可以簡單的應對等語（見他字卷第8頁），顯見其雖有身體障礙及心智缺陷，仍具清楚表達拒絕意思之基本能力，於案發時亦已向被告明確表示拒絕之意。
⒉參以證人 A母於案發後翌日接受檢察官訊問時具結證稱：當
日A女回家後，我和A女去吃飯，飯後帶A女去洗澡，A女在洗澡時說「媽媽，你一定要幫我換復康巴士的司機，司機很壞」，還說心情很不好，司機很過份，並用手示範被摸的地方，我就問A女為何司機要這樣做，A女就開始大哭，並說司機很過份，她不要坐司機的車子，之後我小女兒回來，A女見到妹妹，哭的更厲害，後來我覺得不對勁，因為A女一個人坐復康巴士已有多年，以前都沒有這種問題，我也被嚇到，還問A女為何不早說，A女就一直重複說她心情很不好，司機很壞，並一直哭。A女跟我說她下車後越想越難過，就在下車處的洗衣店哭，那個洗衣店的老闆是我的房東。之後我覺得不對，就打電話問導師確定A女在學校有什麼不對的事，導師說沒有聽說，我想一定在放學後有發生什麼不好的事，就帶A女去醫院檢查，醫院就做通報等語（見他字卷第7至8頁），證人劉○○於案發後翌日接受檢察官訊問時亦具結證稱：剛才要從學校出發接A母時，A女是跟我一起搭計程車，我發現A女臉色不太對，我就問A女有沒有不舒服、還好嗎，
A 女說不好，就在計程車上吐，A 女沒有說她為什麼不舒服，A女平常是個食慾很好的小朋友，平日身體沒有異狀，但昨天到現在我們發現A女食慾不好了，平日A女是個很愛笑的小朋友，也很喜歡跟人打招呼，但昨天到現在我們必須主動讓A女笑，A女也沒什麼精神，而且A女以前也沒有臉色不太好或吐的情況等語（見他字卷第8至9頁），證人即社工員陳○○（代號0000000000C，真實姓名詳卷）於案發後翌日接受檢察官訊問時則具結證稱：今日中午在婦幼隊瞭解案情時，有先問A女發生何事，A女就說「司機壞壞，我沒有做錯什麼事」，當時A女一直哭且身體一直發抖，大概哭了10分鐘，情緒很激動，剛才在等開庭前，A女就想表示事發的狀況，但我跟A女講等檢察官來再說，A女就說「他摸我」，並做出摸下體的動作等語（見他字卷第9頁），證人即A女胞妹（代號0000000000E，真實姓名詳卷）於偵查中復證稱：A女當日放學後，是我去我家附近的洗衣店前面接A女，當時A女的臉比較臭，因為A女平常話比較多，但當天什麼話也不說，回家後也沒有說話，臉也臭臭的，之後我就去安親班了等語（見他字卷第29至31頁），是由A女於案發後之異常言行及情緒反應，足見其指述被告違反其意願對其猥褻乙節，應非虛妄。
⒊證人A女於原審審理時復具結證稱：「（問：他手有摸妳的
屁股及尿尿的地方？）是啊。（問：他手摸妳的屁股及尿尿的地方時，妳的感覺怎麼樣？）不舒服。（問：他手摸妳的屁股及尿尿的地方時，妳會痛嗎？）會。」等語（見原審卷第59頁），且A女於案發後同日晚間將上情告知A母，旋由 A母於當晚 8時38分許帶往新光吳火獅紀念醫院驗傷結果，陰部四點鐘方向於前庭有瘀傷及出血點，此亦有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可參（見偵字卷附彌封證物袋），被告又自承當時出手撫摸A女下體，使力非輕（見偵字卷第6頁、本院卷第56頁反面），益徵A女於遭被告猥褻之過程中，已感下體疼痛不適，前開證人 A母所述本案發覺經過暨證人劉○○、陳○○及A女胞妹所述A女於案發後身心狀態或舉止異常等情，確屬可採，至A女雖有中度智能障礙，然此僅係智能發展較常人遲緩，並非全無感覺能力而對疼痛遲鈍無感，亦非無憤怒、愉悅等情緒，更非無個人好惡等主觀感受或表達自己意願之能力，此觀其於案發後明確以：「一定要幫我換復康巴士的司機，司機很壞」、「心情很不好，司機很過份」等語表示其憤怒之意並於 A母追問時不斷哭泣等情即明，則A女於無故遭被告以前揭手法猥褻而感下體疼痛不適之際，豈有毫無表示、任由被告續行猥褻之理？⒋綜觀上情，顯見本案係因A女於案發當日放學後、由A母為其
沐浴時，其向A母泣訴遭復康巴士司機性侵害之事，A母察覺有異，帶同A女就醫驗傷，經醫院報警處理，始循線查獲，而A女初始向A母吐露其對被告憤怒之意暨不斷哭泣之激動情緒反應，亦與其後於偵查乃至原審審理時一再指證其於案發時「有生氣」、並以「不可以」、「不行」等語、佐以舉手、伸手往前推等肢體動作向被告明確表達拒絕之意A女節互核相符，且A女於案發後當晚即向A母泣訴上情，在在可佐A女所為被告違反其意願對其為猥褻行為等不利於被告之指證，應非虛妄，況被告僅因於案發前曾數次駕駛復康巴士搭載A女往返學校與住處，而與A女有數面之緣，彼此間既非熟識，亦無交情，被告與A母則素不相識，其等間更無何怨隙，此亦為被告所是認，衡情若非確有其事，A女何以歷次對被告違反其意願強加猥褻乙節堅指不移？A母亦當無自毀A女名節，甘冒誣告、偽證罪責風險而設詞構陷被告之必要，遑論殊難想像年僅16歲又有心智缺陷之A女有何虛捏其詞攀誣被告之可能，茍未親歷其事，斷無可能如此清楚描述並輔以肢體動作表明其於案發時如何拒絕被告，且其與被告間既無親誼，於遭被告為上述親密舉措時，豈有全無反應、未加抗拒之理？是其所述於案發之際已向被告表達拒絕之意乙節，核與情理相符，應可採信，被告空言辯稱A女當時並無反應，亦未表示拒絕云云，實屬無稽，遑論被告於原審審理時已供稱：「（問：你撫摸A女胸部、下體及大腿的過程中，A女都沒有反應？）她有抬頭看我。」「（問：（你認為A女看著你是同意你對她做出這些行為嗎？）（被告搖頭）。（問：既然A女沒有同意，你為何還是對她做出這些行為？）我摸了以後，她看到我，我就趕快伸出來，我就害怕了。（問：你摸到A女何部位，她抬頭看你？）陰部。（問：在此之前，A女都沒有任何表情、反應、動作及聲音？）A女沒有發出聲音，我摸她胸部的時候，她也有看我。（問：A女看你、沒有發出聲音，是表示A女同意你摸她的胸部？）（被告低頭）應該是不同意。（問：所以你在A女不同意情形下，還是對A女為撫摸行為？）（被告未答）（問：在此種情形下，你是否仍主張你沒有違反A女意願而為撫摸行為？）對不起，我錯了。」等語（見原審卷第110頁、第111頁正、反面），益見被告實係明知違反A女之意願，猶對A女強行猥褻，至為明確。
⒌再按被害人之陳述，旨在使被告受刑事訴追，從而在類型上
固認為應有補強證據要求之必要性，惟所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。又性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人二人在場，或不免淪為各說各話之局面，而被害幼童所為證言，依最高法院63年台上字第3501號判例意旨，乃屬無具結能力之證言，非絕對無證據能力，然其證言是否可信，審理事實之法院，仍應為其他證據之調查，以為取捨之依據。亦即，幼童證言仍認有補強證據以綜合判斷之必要性。茲所謂補強證據，必須係與被害幼童指證被害之經過有關連性，但不具同一性之別一證據，始具補強證據之適格。幼童智力發展未臻成熟，易受暗示，供述難免頗多缺失，如何機制性的確保性侵被害幼童證言之可信度，有學者倡議導入心理學鑑定被害幼童證言之信用性，以作為補強證據，實務通常以傳喚被害幼童之父母、家屬、老師等關係人為證據方法，以其等具結之證詞，補強被害幼童之證言，即應釐清各該證言之內容類型，其屬「間接證據」（情況證據）者，始具補強證據之適格，如係與被害幼童之陳述具同一性之「累積證據」（如轉述幼童證詞之傳聞供述），則不與焉。故如以被害幼童之父母、家屬或老師等關係人為證據方法，以其等具結之證詞，資為補強被害幼童之證言者，就其等自己之經歷見聞，或肩負輔導學生實施性侵害防治教育課程及通報疑似性侵害犯罪情事義務之各級中小學校（含依特殊教育法實施之特殊教育）老師針對所輔導個案之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之證詞，則具補強證據之適格（最高法院102年度台上字第4179、4152、4074號、101年度台上字第4674號、 100年度台上字第6816號判決意旨參照）。查證人A母所述關於本案之發覺經過、證人即A女胞妹、老師劉○○、社工員陳○○所述關於A女於案發當日之異常言行，乃其等基於親身經歷所為之證詞，可資佐證A女於案發後有異常之言行及情緒反應，足認其指述非虛，已如前述，故證人A母、A女胞妹、劉○○、陳○○此部分證述，足以檢驗A 女證言之憑信性，自得作為A 女陳述之補強證據。
⒍從而，A女於偵查中指述被告違反其意願A女節，雖未經具結
，然於原審審理時已具結擔保其可信性，而仍為相同之陳述，此部分不利於被告之指證，又有上述事證可資補強其真實性，自堪認與事實相符而屬可採。辯護人空言：A女親近者（特別是其父）於事前教導A女作證之可能性極高云云，並指：關於A女有無表示拒絕乙節，除A女單方指述外，別無補強證據，A女復未依法具結擔保其可信性，所述是否屬實，不無疑問云云，洵屬無據，均不足採。
⒎辯護人雖另援引學術期刊及研究報告為據，謂：A女為中度
智能障礙者，對於被告之猥褻行為無法正確認知其意，因不知抗拒而未對被告表達拒絕，且智能障礙者所接受之教育訓練即接受多於質疑、服從多於反抗，智能障礙者之性格常走向極端討好他人，無論他人有任何要求，大多順從而不質疑，於受害時，無抗拒者居多，以學生身分之受害者為例，高達67.2%並無抗拒，是可合理推認A女當時未表示拒絕之蓋然性遠大於表示拒絕之舉，依有疑唯利被告原則，應認A女當時因心智障礙，不知抗拒且無抗拒之舉云云。然依辯護人所述，仍未能排除尚有高達32.8%之智能障礙者對加害人表示抗拒，辯護人逕自推論A女不知抗拒亦無抗拒云云，已屬無稽，況各被害人之心智狀況、應變能力及被害情節有別，實難比附援引通案之學術研究結果，而置個案被害人之情形於不顧，是無論學術研究結果為何，本案所應審認者，乃A女是否同意被告對其為猥褻行為，與其他受害者無涉，A女於案發時既已向被告明示拒絕之意，業如前述，辯護人徒以A女為中度智能障礙者，逕謂A女不知抗拒亦無抗拒，被告應係乘機猥褻云云，實屬速斷，亦不足採。
㈣至A女雖曾於偵查及原審審理時指證被告脫去其內褲及外褲
云云，並於原審審理時證述其上衣亦遭被告褪去云云；證人A母於偵查中亦證稱：A女於案發當日返家後，伊友人協助A女上廁所時，發現A女內褲穿錯邊等語（見他字卷第3頁、第7頁）。惟觀諸卷附GPS定位表，足見被告係於案發當日上午7時47分許至7時54分許之間暫停車輛而對A女為猥褻行為，其間歷時僅約7分鐘（見偵字卷第28至29頁），而A女有中度肢體障礙，平日須以輪椅代步，此亦據證人劉○○於偵查中具結證稱：因A女屬徐動型腦性麻痺者，故肌肉張力較弱，平常需以輪椅進出，所以手部比較沒有力量反抗對方，也沒有書寫能力，因無法握筆。下肢肌力也很弱，幾乎要靠別人扶，如果有人扶，才可以很緩慢的行走等語明確（見他卷第8頁），A女於案發時腰間又扣有安全帶，業如前述，足見斯時為A女穿脫內褲、外褲，實非易事，由此觀之，倘被告大費周章褪除A女之上衣、內褲及外褲，並於遂行猥褻後再為A女穿著該等衣物，勢必耗時費力，遑論被告並非慣常為A女
換衣著裝之人，能否獨力抬抱下肢無力之A女、為A女穿脫內褲、外褲，並於短時間內完成此等行為，實非無疑，參以本案係發生在A女上學途中，迄A女放學返家後遭 A母之友人發覺A女內褲穿著方式有異之際，已隔相當之時間，尚難排除A女於此期間另因他故而未能正確穿著內褲之可能，況A女為中度智能障礙者，難期A女就此等瑣碎細節均能於事後一一詳述，其記憶隨時間經過而模糊致有所誤認，亦與情理無違，是綜觀上情，應認被告辯稱：係以手伸入A女上衣內撫摸A女胸部，另以右手拉開A女之外褲及內褲、左手伸入A女褲子內撫摸A女大腿及下體等語，較為合理而可採信。A女另於偵查中指訴遭被告以手機拍攝下體照片云云（見他字卷第3頁），然於原審審理時經詰問：「是否知道什麼是手機？手機可以用來做什麼？」乙節，其搖頭表示不知，後又改稱：「（問：父母會用手機幫妳照相嗎？）會。（問：妳知道手機可以照相？）是。」云云（見原審卷第56頁、第60頁反面），則其此部分陳述確有前後不一之情，被告又堅詞否認以手機拍攝A女下體，被告之手機復未扣案，而無從查證A女此部分指訴是否屬實，依罪疑唯輕原則，自不得逕認被告尚有以手機拍攝A女下體之行為，併此敘明。
㈤辯護人雖以：A女就本案係發生於上學或放學途中、被告有
無以手機拍攝下體、被告係伸入A女內衣或將A女衣服完全脫去等細節，前後證述不一，且短期記憶能力有缺陷，對於被告脫去其衣褲、以手機拍攝其下體、親吻其嘴部等事實上未發生之事仍有所描述，又極易因親近者之事前刻意教導或提問者之暗示或引導而使其供述與事實不符云云，質疑A女指證之可信性。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。又依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證人應訊當時之情緒亦有關聯（最高法院92年度台上字第5022號判決意旨參照）。而供述證據雖彼此稍異或先後不一，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於經驗法則、論理法則，作合理之比較，定其取捨，採用相同基本事實之陳述，非謂其中一有不符，即應全部不可採信（最高法院102年度台上字第4152號判決意旨參照）。查A女就案情部分細節，前後所述雖略有不符，或部分情節難以證明確有其事，然如前所述，A女於案發時為年僅16歲之少女，又有中度智能障礙，於搭乘復康巴士上學途中，在毫無預期之情況下突遭復康巴士司機強行猥褻，要求其確實記憶遭性侵害之時間及細節，已屬勉強；且被害人就犯罪情狀之描述，繫諸其對事件之感受、理解、記憶及陳述能力等因素，往往對於枝微末節無法完整連貫呈現，受創後又因不欲一再陳述或回憶遭性侵害情節等因素，或因詢（訊）問人之詢（訊）問方式及技巧，致被害人陳述細節略有不一，甚或有疏漏或誇大渲染之處，實與常情無違，自難期待時年16歲且有中度智能障礙之A女對案情牢記不忘而為完整詳確之陳述。A女或因心智缺陷，記憶能力、表達敘事能力及語言辨識能力欠佳，措辭能力不及常人，或使用錯誤語彙表達內心真意，致前後證述些許歧異或略有誇大，其指述縱有辯護人所指之瑕疵，然就復康巴士司機在其往返學校與住處途中，違反其意願，以手強行撫摸其胸部、大腿、下體等處暨親吻其嘴部等基本事實之陳述既始終相符，復查無證據足認其確有受他人不當暗示、誤導或污染記憶而為不利於被告之指述，自不得僅因部分細節記憶不清、陳述不明或有前後不符或誇大之處，即遽認其指述全然不足採信，縱有局部瑕疵，亦無礙於其所述遭被告強制猥褻之基本事實之可信性。辯護人徒以A女為中度智能障礙者，推論其必受親近者刻意教導或提問者暗示、引導而為不實陳述云云，並以A女所述有不合事理、反覆不一且與客觀事實不符之處云云，質疑其可信性，均屬無據。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一
切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例意旨參照）。被告以左手伸入A女上衣內撫摸A女胸部，親吻A女嘴部，並以右手握住自己陰莖來回抽動直至射精，復以右手拉開A女之外褲及內褲、左手伸入A女褲子內撫摸A女大腿及下體等處，在客觀上自足以引起一般人之色慾，主觀上亦可滿足被告自身之性慾，而屬猥褻行為。又復康巴士係由民眾透過電話或網路系統預約後、由客服中心隨機指派、供不特定人運輸之交通工具，此業據被告供述在卷（見偵字卷第 5頁），被告駕駛復康巴士搭載A女，明知A女係身體障礙及心智缺陷之人，竟利用其駕駛、操控復康巴士之機會，將乘客A女載至路旁空地，使A女處於孤立無援之境，而被迫任由被告撫摸胸部、大腿、下體等處暨親吻嘴部，被告顯係利用駕駛復康巴士之機會，使A女處於無助而難以反抗或逃脫之狀態，妨害A女之意思自由，違反A女之意願加以猥褻，核其所為，係犯刑法第224條之1利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會對身體障礙、心智缺陷之人強制猥褻罪（亦即犯強制猥褻罪而具有同法第222條第1項第3款、第6款之情形）。
公訴意旨已敘明被告利用駕駛供不特定人運輸之交通工具之機會對A女強制猥褻，僅起訴法條漏載同法第222條第1項第6款之情形，應予補充。
㈡再查A女於被告行為時，年僅16歲，固屬少年，惟按兒童及
少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。又犯刑法第 224條之強制猥褻罪，而有同法第222條第1項各款情形之加重強制猥褻罪，除該項第 2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重條件之規定。惟兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第 2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如成年人對12歲以上、未滿14歲之心智缺陷少年強制猥褻者，僅論以刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第3款之加重強制猥褻罪。
而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲心智缺陷之人強制猥褻者，其情節較輕，倘論以刑法第224條之1、第222條第1項第 3款之加重強制猥褻罪，再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，顯然失衡。是就此情形，應認該加重強制猥褻罪，就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定，不得再依兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段規定加重其刑（最高法院104年度台上字第1188號判決意旨參照），併此敘明。
㈢原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟按科刑
判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形在內。本案被告於原審判決後，已與A女達成民事上和解，賠償新臺幣65萬元予A女，並獲A女諒解，此有和解書在卷可憑（見本院卷第39至42頁），原審未及審酌被告與A女成立和解之犯罪後態度而為科刑，自有未合。被告上訴猶執前詞，否認其所為違反A女之意願，固無足採，惟其嗣後已與A女達成和解，並請求從輕量刑，則為有理由。是原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈣爰審酌被告明知 A女為身體障礙、心智缺陷之人，竟為滿足
一己性慾，利用駕駛復康巴士搭載A女之機會，對A女強制猥褻，危害 A女之身心健康及人格發展甚鉅，破壞社會善良風氣，惡性重大，犯後又僅坦承猥褻，否認違反 A女之意願，難認知所悔悟，惟已與A女達成和解，賠償新臺幣65萬元予A女，並獲 A女諒解，復無前科，素行尚佳，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條之1，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 13 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳芬中 華 民 國 104 年 10 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。