臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第347號上 訴 人即 被 告 陳松澤選任辯護人 余宗鳴律師（扶助律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院103年度侵訴字第76號，中華民國104年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第6971號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○（原名陳志津）於民國103年3 月29日晚間9時許，駕車搭載其友人賴信冰、江柏宏及賴信冰之友人即已滿18歲之A女（偵查中代號0000000000 號，真實姓名年籍詳卷），一同前往位在臺北市○○區○○路0段000號之京華城12樓「PACHA」夜店包廂內消費，甲○○因而結識A女。因賴信冰、江柏宏及A女於夜店席間均已飲酒，惟A女仍未達不知或不能抗拒之程度，至渠等於103 年3月30日凌晨2時59分許離開上址之際，賴信冰始提議尋找附近汽車旅館休息，並由未飲酒之甲○○駕車搭載賴信冰、江柏宏及A女等3人前往址設臺北市○○區○○○路○段○○○號之雅柏汽車旅館而開設205號、303號等房間欲入住。因賴信冰、江柏宏2 人自身有飲酒之故，遂委請甲○○將A女抱入位在2樓之205號房內後，再至3樓之303號房與彼等2人會合。詎甲○○於其獨自將A女抱入205號房內之際，見僅有A 女及其獨處一室，遂基於強制性交之犯意於103年3月30日凌晨3時2分至同日時30分間之某時許，趁A女在上開房內嘔吐而欲休息之際，上前強行脫去A女褲子，且不顧A女出言反對及無視A女所採取口咬、抓傷其手部與拉扯所戴之項鍊等抗拒之舉，仍強行扳開A 女之手，並以其雙手抓住A女雙手之後，再以其腳壓住A 女手部，以便將A女身上之外褲及內褲一併褪去，而以其陰莖插入A 女陰道之強暴方式，對A女為強制性交行為1次得逞。嗣經A 女向前來處理之上開旅館服務生林紘立及游文豪哭訴並請求伊等報警處理，再由趕赴現場之友人徐任賢陪同到醫院驗傷，始悉上情。
二、案經A 女訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告於警詢、偵查、原審審理中所為不利於己陳述之部分，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依上開規定，應認均有證據能力。㈡次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察
官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決參照）。且刑事訴訟法第159條之1第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決參照）。
觀諸證人A 女於檢察官偵查時之陳述（見臺灣臺北地方法院檢察署103 年度偵字第6971號卷，下稱偵卷，第34頁至第36頁），其對檢察官之問題均能為連續陳述，且證述被告與其性交及相處經過等節，均係其親身經歷，並經具結以擔保真實性，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌證人A 女筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，是證人A 女於檢察官偵訊時之證述，自有證據能力。
㈢另按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託鑑
定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外規定；又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外規定。查內政部警政署刑事警察局103年5月26日刑生字第0000000000 號（起訴書誤載為「第0000000000000號」，應予更正）鑑定書（見偵查中不公開卷第46頁至第47頁）、內政部警政署刑事警察局103年8月13日刑生字第0000000000號（起訴書誤載為「第0000000000000號 」，應予更正）鑑定書（見偵查中不公開卷第68頁），均係臺灣臺北地方法院檢察署檢察官囑託上開鑑定機關所出具之鑑定報告，依刑事訴訟法第206條第1項規定，具有證據能力。
㈣末查本案認定事實所引用之非供述證據，均非公務員違背法
定程序所取得，被告於原審審理時對於證據能力無意見，亦不爭執其證明力，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體事項
一、事實認定：上揭犯罪事實，業據被告於偵查及原審審理時均坦承不諱（見偵卷第101頁反面、原審卷第45頁、第83頁反面、第109頁），核與證人即告訴人A 女於警詢中及偵查時之指訴及證述大致相符（見偵卷第7頁反面至第10頁、第90頁至第93 頁），並經證人賴信冰於警詢中及偵查時（見偵卷第52頁至第53頁、第73頁反面至第74頁）、證人游文豪於警詢中及偵查時（見偵卷第54頁、第74頁）、證人林紘立於警詢中及偵查時（見偵卷第55頁至第56頁、第75頁）、證人徐任賢於警詢中及偵查時（見偵卷第57頁至第58頁、第75頁反面）、證人即告訴人友人解雁筑於警詢中及偵查時分別證述綦詳（見偵卷第59頁至第60頁、第75頁反面至第76頁），此外，復有卷附之臺北市立聯合醫院仁愛院區受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵害被害人調查表㈠、㈡（見偵查中不公開卷第14頁至第19頁）、內政部警政署刑事警察局103年5月26日刑生字第0000000000號（ 起訴書誤載為「第0000000000000號」，應予更正）鑑定書（見偵查中不公開卷第46頁至第47頁）、內政部警政署刑事警察局103年8月13日刑生字第0000000000號（起訴書誤載為「第0000000000000號 」，應予更正）鑑定書（見偵查中不公開卷第68頁）、被告手部受傷照片（見偵卷第20頁）、雅柏汽車旅館住宿名冊（見偵卷第21頁）、刑案現場照片（見偵查中不公開卷第22頁至第24頁）、雅柏汽車旅館監視錄影畫面列印資料（見偵查中不公開卷第61頁至第64頁）及外放之監視錄影畫面光碟1片等件附卷足佐（見偵查中不公開卷之資料袋）。綜上，本案事證明確，被告之自白經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、法律適用：㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
㈡原審以行為人之責任為基礎，審酌被告前於101 年間，曾因
妨害性自主案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以101年度侵訴字第160 號判決處有期徒刑7月，緩刑2 年確定，而緩刑期滿未經撤銷，上開刑之宣告固失其效力，然其於緩刑期間內再為本案犯行，且犯後即於104 年間另為違反性侵害防治法之犯行（見本院卷第12頁反面至第14頁），足認其素行非佳；另酌以被告於偵查之初否認本案犯行，迄至檢察官提出內政部警政署刑事警察局103年8月13日刑生字第0000000000號鑑定書（見偵查中不公開卷第68頁），與其確認告訴人身體及內褲所遺留之生物跡證為其型別相符之鑑定結果後，始坦認犯罪，惟嗣於起訴後，被告又否認犯行，惟至原審準備程序進行一段時日後，復又坦認其犯行之犯後態度（見偵卷第101 頁、原審卷第20頁反面、第25頁反面），兼衡以其犯罪動機、目的、手段、其與告訴人僅係初識，竟因一時私慾，不顧告訴人言詞及身體之抗拒而以如事實欄所載之方式對告訴人為強制性交之行為，造成告訴人身、心嚴重受創，有個案評估報告1 紙在卷可佐（見原審卷第111 頁），而衡酌於原審安排與告訴人方面和解過程中，被告所為之前後表現，亦難謂其確有彌補告訴人所受損害之誠意，暨考量被告高中肄業學歷之智識程度、現於倉儲業工作，每月收入新臺幣2萬5千元至2萬8千元，現與其妻及子共同生活等一切情狀，量處有期徒刑3年10 月，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
參、被告上訴意旨略以：
一、被告臺灣新北地方法院101年度侵訴字第160號判決所犯者為合意與14歲以上、未滿16歲者為性交，與本案為違反他人意願之犯行狀況殊有不同，是否能類比為本案情況，引之作為認定被告素行非佳，尚有疑慮。
二、原審判決稱被告「犯後即於104 年間另為違反性侵害防治法之犯行」乙節，該案目前尚未確定，基於無罪推定原則，原審豈可用尚未確定被告有無、如何犯罪，且正在審理中之案件，作為本件被告素行非佳之事實認定基礎。
三、原判決中稱「被告於偵查之初否認本犯行，迄至檢察官提出鑑定書，與其確認告訴人身體及內褲所遺留之生物跡證為其型別相符之鑑定結果後，始坦認犯罪，惟嗣於起訴後，被告又否認犯行，惟至準備程序進行一段時日後，復又坦認其犯行之犯後態度」等語，認定被告犯後態度不佳。然查，被告於偵查中固係於檢察官提出鑑定書後方始承認犯罪，然此係因被告於案發之時亦有喝酒，對於當時實際情節具體細節為何不敢篤認，經檢察官提示相關物證恢復記憶後，即旋為認罪。又被告雖於原審審理之初，因誤認法律而主張自己所犯者為刑法第225條第1項乘機性交，僅係出於對法律要件涵攝事實之誤解，並非就自白之事實再為否認；且乘機性交與本案強制性交刑度相同，更可見被告自白之意始終如一，並未改變，殊不得以此認被告犯後態度不佳，加其刑責。
肆、本院駁回上訴之理由：
一、觀諸原審量刑時審酌理由以：「被告前於101 年間，曾因妨害性自主案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以101年度侵訴字第160號判決處有期徒刑7 月，緩刑2 年確定，而緩刑期滿未經撤銷，上開刑之宣告固失其效力，然其於緩刑期間內再為本案犯行」等語（見本院卷第 6頁），係在說明被告於前案緩刑期間內再犯本案，顯見其素行非佳，而被告之素行是否良好，事實審法院本得參酌其先前所違犯之各項犯罪資料以資判斷，故被告上訴意旨主張不得以上揭案件引為判斷被告素行之依據云云，容有誤會。
二、觀諸原審量刑時審酌理由以：「…犯後即於104 年間另為違反性侵害防治法之犯行，足認其素行非佳」等語（見本院卷第6 頁），查被告違反性侵害防治法之犯行業經臺灣桃園地方法院於104年5月25日以104年度桃簡字第471號判決判處拘役35日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並於104年6月22日確定在案，有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第14頁正反面）。且查，原審判決之日期為104 年10月21日，有原審判決書1份附卷足佐（見本院卷第6頁反面），則原審判決時所審酌之104年度桃簡字第471號判決，實係經判決確定，是被告上訴指稱該案目前尚未確定，基於無罪推定原則，原審以被告犯行尚未確定，且正在審理中之案件作為本件被告素行非佳之事實認定基礎，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。
三、再查：㈠被告先於103年3月30日檢察官偵訊時稱：「（告以移送要旨
）（有無此事？）沒有。（都沒趁亂摸被害人私密部位？）沒有，不熟我也不敢。（被害人說你有用生殖器插入他陰道還亂摸他？）沒有」等語（見偵卷第34頁正面、第35頁正面），足見被告於偵查之初，顯係否認其有何對被害人性侵害之行為。
㈡被告於103年10月30日檢察官偵訊時稱：「（有無用生殖器
插入被害人陰道？）沒有。（有無跟被害人發生性關係？）沒有。（有無碰到被害人胸部或生殖器官？）沒有。（有無違反被害人的意願強制性交？）沒有。（提示刑事局鑑定報告）（為何在被害人內褲褲底跟陰道深部棉棒有撿出男性Y染色體，DNA-STR主要型別與你的型別相符？）我真的沒有對她怎樣。（有無戴保險套？）我沒有插她。（為何鑑定報告有你的DNA？）辯護人起稱，我希望可以跟被告在庭外討論一下。諭知休庭五分鐘。（為何鑑定報告有你的DNA ？）我只有用手插入她的陰道。（為何插她的陰道？人家也沒有同意跟你發生性關係？）不知道。（到底是否承認強制性交罪？）我沒有用性器官插入。（再問一次，到底有無用你的生殖器插入被害人的陰道？（不語）（提示刑事局鑑定報告）你說只有用手插入被害人陰道內，為何被害人的陰道深部跟內褲底部，前列腺抗原體的反應呈現陽性反應？）我希望可以跟我律師討論一下。（到底有無用你的生殖器插入被害人陰道？）有。沒有戴保險套。（是否承認違反妨害性自主罪？）承認。（當時情況？）她那時候已經喝醉了，我脫她褲子，後來她有反抗，但我已經結束了，我沒有感覺我有射精，但我有把生殖器插入她的陰道，後來她有掙扎反抗，但我是先插的，我插了5 到10分鐘，到後面快結束了，被害人有說不要，我還是有插。（被害人有掙扎？）到後面才有。（為何之前從警詢到偵查中檢察官詢問你都否認，現在又承認？）之前會害怕，現在感覺檢察官給我機會，我想應該要把事情講出來。」等語（見偵卷第100頁反面、第101頁正反面），故依被告上揭偵訊時之供述可知，被告於偵訊之初，否認有何與被害人進行性關係或以生殖器插入被害人陰道之行為，亦否認有碰到被害人胸部或生殖器官及違反被害人之意願而對其強制性交之行為，然經檢察官提出鑑定書，與其確認告訴人身體及內褲所遺留之生物跡證為其型別相符之鑑定結果後，猶先否認，其後經與其辯護人討論後，始坦認犯罪。
㈢另被告於104年1月7 日原審準備程序中稱：「（對於檢察官
起訴書及當庭補充之犯罪事實及罪名有何意見？）我否認強制性交」等語（見原審卷第20頁反面），嗣於104 年2月4日原審準備程序中稱：「（對於檢察官起訴書及104 年1月7日當庭補充所指犯罪事實及罪名有何意見？）我承認我有乘機性交，可是我否認強制性交」等語（見原審卷第25頁反面），足見其於原審審理之初，先則否認對被害人強制性交，後則承認乘機性交而否認強制性交之犯行。
㈣嗣被告於104年4月22日及8月19日原審準備程序及104年10月
7 日審判程序中均稱：「（對於檢察官起訴書所指犯罪事實及罪名有何意見？）我承認檢察官起訴書所指犯罪事實及罪名，我承認我有犯強制性交罪」等語（見原審卷第45頁正面、第83頁反面、第109 頁正面），可見被告於原審審理後期，始再承認強制性交之行為。
㈤綜上㈠至㈣之卷內筆錄可知，被告於偵查之初否認本犯行，
迄至檢察官提出鑑定書，與其確認告訴人身體及內褲所遺留之生物跡證為其型別相符之鑑定結果後，始坦認犯罪；嗣於起訴後，被告又否認犯行，惟至原審準備程序進行一段時日後，復又坦認其犯行等節，甚為明確，原審就此審酌認定被告犯後態度不佳，並無違誤之處。
㈥準此以觀，被告上訴意旨辯稱係因被告於案發之時有喝酒，
對於當時實際情節具體細節為何不敢篤認，經檢察官提示相關物證恢復記憶後，即旋為認罪；審理之初僅係出於對法律要件涵攝事實之誤解，並非就自白之事實再為否認，被告自白之意始終如一，並未改變云云，與上開卷證資料迥異，顯係事後飾卸之詞，委無可採。綜上，被告上訴認無理由，應予駁回。
伍、按第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。經查，被告籍設桃園市○○區○○○街○○號，有本院戶役政等資訊查詢表1紙在卷可稽（見本院卷第64頁及第65 頁），於原審曾陳報居所為新北市○○區○○街○○巷○號1樓（見原審卷第85頁），惟被告經本院於104年12月23日、105年1月5日傳喚，均未到庭，且被告經原審法院於104年12月1 日以104年桃院豪刑恕緝字第1120號發布通緝，被告亦無在監在押等情，亦有本院前案紀錄表、在監在押查詢申請表、出入監簡列表附卷足考（見本院卷第11頁、第67頁至第71頁），而本院105年3月8日審理期日併於105 年1月13日以公示送達之方式依法公告等節，亦有本院刑事裁定、公示送達公告、公示送達證書、本院105 年1月13 日院欽刑辛104侵上訴347字第0000000000號、第0000000000號函、新北市樹林區公所105年1月
15 日新北樹秘字第0000000000號函、桃園市龜山區公所105年1月15 日桃市00000000000000號函在卷可稽（見本院卷第74頁至第80頁），則本件審判期日亦合於刑事訴訟法第
272 條就審期間之規定，被告既經合法傳喚而無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 曾淑華法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 105 年 3 月 29 日附錄本案論罪科刑所犯法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。