臺灣高等法院刑事判決 104年度侵上訴字第366號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 林璟彣上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣基隆地方法院104年度侵訴字第25號，中華民國104年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署104年度偵字第2167號、104年度偵字第494號、104年度偵字第2297號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表三編號6、7所示民國104年2月28日、同年3月14日對於14歲以上未滿16歲之女子為性交部分，均撤銷。
丙○○對於14歲以上未滿16歲之女子為性交，處有期徒刑陸月；又對於14歲以上未滿16歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判與上訴駁回不得易科罰金部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、丙○○前因妨害性自主案件，經臺灣基隆地方法院以103年度侵訴字第23號判決判處應執行有期徒刑6月，緩刑2年，緩刑期間付保護管束確定（嗣經原審法院撤銷緩刑宣告確定）。詎其於保護管束期間，仍為下列行為：
(一)上開案件依性侵害犯罪防治法第20條第1項規定，丙○○經基隆市政府衛生局委託拾慧心理治療所進行之性侵害加害人社區身心治療及輔導教育處遇評估再犯危險評估報告為低危險，認有施以輔導教育3個月之必要，由基隆市衛生局於103年10月24日基衛心壹字第0000000000號函通知應於如附表一所示日期至臺灣基隆地方法院檢察署後棟1樓教室接受輔導教育，該通知函經合法送達後，丙○○僅出席民國103年10月31日之教育課程，嗣經基隆市衛生局以電話通知及於103年12月22日基衛心壹字第0000000000號函通知丙○○應如附表二所示日期至上開指定處所接受輔導教育，且經基隆市警察局第一分局查訪丙○○並當面告知應於附表二所示日期完成輔導教育，惟丙○○仍未到場，再經基隆市政府於104年1月27日以基府社福貳密字第0000000000號通知書，通知其於104年3月4日10時到場陳述意見，其收受上開通知書，無正當理由未到場陳述意見。復經基隆市政府於104年3月16日以基府社福貳密字第0000000000號函通知丙○○限期於104年4月17日下午6時30分至上開地點接受輔導教育，並由基隆市警察局第一分局員警查訪丙○○時告知該函內容並提醒前揭接受輔導教育時間，詎丙○○屆期仍不履行。
(二)丙○○明知代號0000-000000、0000-000000（以上代號為同一人，00年0月生，真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表，下稱甲），係14歲以上未滿16歲之女子，性自主決定權尚未臻成熟，竟基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，於如附表三所示之時間，在其上開基隆市○○區○○路○○巷○○號住處，經甲同意，於不違反甲意願之情形下，以陰莖插入甲陰道之方式，對甲為性交行為，共計7次。其後甲分別於103年12月間及104年4月間發現懷孕並告知其母（代號0000-000000A、0000-000000A，以上代號為同一人，真實姓名年籍詳卷附真實姓名對照表，下稱乙），甲並分別於104年1月3日及同年5月8日至長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院進行引產手術，嗣經乙報警處理，而查悉上情。
二、案經乙訴由基隆市警察局移送及基隆市政府函送臺灣基隆地方法院檢察署起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。查被告丙○○經合法傳喚未據到庭，而其於原審就下列各項供述證據之證據能力，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。又本案認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
二、被告丙○○經合法傳喚未據到庭，惟其就上揭違反性侵害犯罪防治法第21條第2項規定及對於14歲以上未滿16歲之女子為性交7次等事實，於警詢、偵查及原審時均坦白承認，且事實欄一(一)部分犯行，有臺灣基隆地方法院103年度侵訴字第23號刑事判決、性侵害加害人社區身心治療及輔導教育處遇評估報告書、基隆市衛生局103年10月24日基衛心壹字第0000000000號函暨送達證書、基隆市衛生局103年12月22日基衛心壹字第0000000000號函暨送達證書、基隆市警察局第一分局103年12月30日基警一分三字第0000000000號函附性侵害加害人查訪紀錄表、基隆市政府104年1月27日基府社福貳密字第0000000000號函暨送達證書、基隆市政府104年3月16日基府社福貳密字第0000000000號函暨送達證書、基隆市警察局第一分局104年3月30日基警一分三字第0000000000號函附性侵害加害人查訪紀錄表在卷可稽。又事實欄一(二)部分犯行，並據被害人甲於警詢及檢察官偵訊時之證述、告訴人乙於警詢及檢察官偵訊時之指訴在卷，且有衛生福利部103年12月30日受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書、長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院104年1月3日診字第0000000000000號診斷證明書、長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院104年5月8日診字第000000000000號診斷證明書、內政部警政署刑事警察局104年5月19日刑生字第0000000000號鑑定書、被告住處現場照片5張附卷足憑，足認被告於警、偵訊及原審前開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、查被害人甲為00年0月生，有代號與真實姓名對照表及戶籍資料查詢結果在卷可參，被告於附表三所載時間對被害人為性交行為時，被害人係屬14歲以上未滿16歲之女子。核被告丙○○就事實欄一(一)所為，係犯性侵害犯罪防治法第21條第2項之罪；被告就事實欄一(二)各次對被害人性交所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；被告所犯之7次對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行，時間不同，犯意各別，與性侵害犯罪防治法第21條第2項之罪，應予分論罰。又被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，雖係對未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第227條第3項之規定，已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設之特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，毋庸再依該條項前段規定加重其刑。另被告於為此犯行當時，已滿18歲，無刑法第227條之1減輕或免除其刑規定之適用，併予敘明。
四、原判決撤銷部分：
(一)原審就被告上揭104年2月28日、同年3月14日對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，檢察官上訴以：被告對被害人Ａ女為性交行為，致其分別於104年1月3日、5月8日至醫院進行引產手術。被告所犯104年2月28日、3月14日之犯行，係在被害人甫引產畢，仍未完全康復期間，被告明知其犯行已導致被害人懷孕，復因無力扶養，被害人必須承受母體身心嚴重受創之傷害進行引產，當時被告且已為警移送偵辦，被告竟全未收斂，完全不顧被害人身心受創，復將司法偵查視若無物，反而一再對被害人為性交，且又使被害人再次懷孕，被害人竟於短短4月內必須再次接受引產手術，其身心受創之嚴重性殊難想像，被告此部分犯行之惡性，較諸被害人第一次懷孕前之犯行，當更為深重，然原審就此部分惡性較重之犯行，仍僅各量處有期徒刑3月，與先前之犯行相較，當屬不同之事實條件，卻量處相同之刑度，尚值商榷等節。本院審酌被告於102年間犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交共27罪，經原審法院於103年7月18日以103年度侵訴字第23號分別判處有期徒刑2月（共27罪），應執行有期徒刑6月，緩刑2年，緩刑期間付保護管束，有本院被告前案紀錄表可按，被告於前案保護管束期間犯本案對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交共7罪，其中被告於104年2月28日、3月14日對於甲為性交之犯行，係在被害人甫引產畢後所為，有卷存診斷證明書為證，足認被告毫無悔悟之心，原審就被告於104年2月28日、3月14日對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行猶量處與附表三編號1至5所示犯行相同之刑度，難收矯治之效，因認檢察官上訴為有理由，就被告04年2月28日、3月14日對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行部分，應予撤銷改判。
(二)爰審酌被告前有妨害性自主之前科紀錄，其明知被害人甲為14歲以上未滿16歲之少女，心智發育尚未完全健全，性自主決定權尚未臻成熟，竟未自我克制而與之發生性交行為，造成被害人懷有身孕，並引產2次，嚴重影響被害人身心之正常發展，在被害人甫引產畢，仍未完全康復期間，仍於104年2月28日、3月14日對甲為性交犯行，對於被害人之身心造成損害，復未賠償被害人，兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況，暨被告犯罪之動機、目的、方法、手段及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
五、上訴駁回部分：
(一)原審詳為調查後，就被告事實欄一(一)違反性侵害犯罪防治法第21條第2項之規定及附表三編號1至5所示對於14歲以上未滿16歲之女子為性交部分，適用性侵害犯罪防治法第21條第2項，刑法第11條前段、第227條第3項、第41條第1項前段規定，並審酌被告前有妨害性自主之前科紀錄，素行非佳，其明知被害人甲為14歲以上未滿16歲之少女，心智發育尚未完全健全，對於性行為缺乏完全自主判斷能力，竟未克制情慾而與之發生性交行為，造成被害人懷有身孕，並引產2次，嚴重影響被害人身心之正常發展，又告訴人於原審審理時當庭陳述「要繼續告被告，請法院判最重的刑，不要原諒被告」等語，且被害人甲又因與被告發生性交而懷孕4個月，最近即將引產，兼衡被告之智識程度為國中畢業、業工、家庭經濟狀況為勉持（見2297號偵卷第3頁被告警詢筆錄受詢問人欄、494號偵卷第4頁被告警詢筆錄受詢問人欄）暨被告犯罪之動機、目的、手段、被告犯後坦承犯行等一切情狀，就被告所犯性侵害犯罪防治法第21條第2項部分，量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準，另就被告所犯刑法第227條第3項部分，各量處有期徒刑3月（此部分共5罪）。經核原判決關於上開部分認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。
(二)檢察官上訴理由略稱：被告所犯違反性侵害防治法部分，原審量處拘役40日，惟被告先前甫因妨害性自主案件，為臺灣基隆地方法院判處罪刑確定，旋即無視法令要求，拒不出席輔導教育，顯見被告心中根本視法院、法制如無物，無論由應報主義、個別預防一般預防或刑罰教化理論觀之，本案均不宜對被告輕判，是原審此部分量刑當有加重必要；另對幼女性交部分，被告所犯104年2月28日、3月14日之犯行，係在被害人甫引產畢，仍未完全康復期間。被告明知其犯行已導致被害人懷孕，復因無力扶養，被害人必須承受母體身心嚴重受創之傷害進行引產，當時被告且已為警移送偵辦，被告竟全未收斂，完全不顧被害人身心受創，復將司法偵查視若無物，反而一再對被害人為性交，且又使被害人再次懷孕，被害人竟於短短4月內必須再次接受引產手術，其身心受創之嚴重性殊難想像，被告此部分犯行之惡性，較諸被害人第一次懷孕前之犯行，當更為深重，然原審就此部分惡性較重之犯行，仍僅各量處有期徒刑3月，與先前之犯行相較，當屬不同之事實條件，卻量處相同之刑度，尚值商榷等節。惟按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號刑事判決意旨參照）；本件檢察官上訴意旨所為指摘之量刑事由，業經原審妥適審酌及論述明確在案，況原審就被告上開違反性侵害防治法及附表三編號1至5對甲○為性交犯行，分別量處拘役40日、有期徒刑3月（5罪），顯已對被告犯罪手段、所生危害程度、對被害人所生之影響、被告坦承犯行、犯後態度、智識程度及家庭經濟狀況等情狀，予以綜合考量，足徵本件原審量刑之基礎，已以被告之行為罪責為基礎，尚無過輕之情，合於法定刑度範圍，經核無逾越法定刑度或濫用權限，致明顯失出失入情形，並未逾越法定刑度範圍之外部界限，或逾越法院自由裁量之內部界限情事，亦無違反罪刑相當原則，自難指為不當或違法。檢察官就被告違反性侵害犯罪防治法第21條第2項之規定及附表三編號1至5所示對於14歲以上未滿16歲之女子為性交部分，上訴指摘原判決量刑過輕，非有理由，應予駁回。
六、合併定執行刑：本院考量被告所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行之法益侵害、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、素行狀況等情，為綜合判斷，就被告於104年2月28日、同年3月14日對於14歲以上未滿16歲之女子為性交撤銷改判部分與前開駁回上訴部分各罪所處之有期徒刑不得易科罰金部分之宣告刑，定其應執行之刑為有期徒刑1年6月。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第227條第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 2 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 陳如玲法 官 楊志雄以上正本證明與原本無異。
違反刑法第227條第3項部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
違反性侵害犯罪防治法第21條第2項部分，不得上訴。
書記官 胡明怡中 華 民 國 105 年 2 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文性侵害犯罪防治法第21條第1、2項前條加害人有下列情形之一者，得處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰，並限期命其履行：
一、經直轄市、縣（市）主管機關通知，無正當理由不到場或拒絕接受評估、身心治療或輔導教育者。
二、經直轄市、縣（市）主管機關通知，無正當理由不按時到場接受身心治療或輔導教育或接受之時數不足者。
三、未依第二十三條第一項、第二項及第四項規定定期辦理登記、報到、資料異動或接受查訪者。
前項加害人屆期仍不履行者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
附表一
┌────┬────────┐│ 編 號 │輔導教育上課日期│├────┼────────┤│ 1 │103年10月31日 │├────┼────────┤│ 2 │103年11月14日 │├────┼────────┤│ 3 │103年11月28日 │├────┼────────┤│ 4 │103年12月12日 │├────┼────────┤│ 5 │103年12月26日 │├────┼────────┤│ 6 │104年1月9日 │└────┴────────┘附表二
┌────┬────────┐│ 編 號 │輔導教育上課日期│├────┼────────┤│ 1 │103年12月26日 │├────┼────────┤│ 2 │104年1月9日 │├────┼────────┤│ 3 │104年1月23日 │├────┼────────┤│ 4 │104年2月6日 │├────┼────────┤│ 5 │104年3月6日 │└────┴────────┘附表三
┌───┬───────────────┐│編 號 │ 日 期 │├───┼───────────────┤│ 1 │103年8月23日晚間8時至9時許 │├───┼───────────────┤│ 2 │103年9月13日晚間8時至9時許 │├───┼───────────────┤│ 3 │103年11月15日晚間8時至9時許 │├───┼───────────────┤│ 4 │103年12月14日晚間8時至9時許 │├───┼───────────────┤│ 5 │103年12月27日晚間8時至9時許 │├───┼───────────────┤│ 6 │104年2月28日晚間7時至8時許 │├───┼───────────────┤│ 7 │104年3月14日晚間7時至8時許 │└───┴───────────────┘