臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1412號上 訴 人即 自訴人 陳新棟自訴代理人 張振興律師上 訴 人即 被 告 潘興旺選任辯護人 余西鈞律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院103 年度自字第28號，中華民國104 年6月2日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、潘興旺前於民國98年間因犯誣告罪，經原審以98年度士簡字第57號判處有期徒刑2月確定，並於98年5月12日易科罰金執行完畢（於本案犯行構成累犯）。潘興旺與陳新棟互為相識，曾為陳新棟仲介土地買賣，因認陳新棟應給予佣金報酬，惟陳新棟遲未給付，致令潘興旺生活陷入困境，需求現金週轉，竟意圖為自己不法之所有，明知其向花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）所申設支票帳戶（帳號：0000000000號，下稱系爭支票帳戶）已於98年10月23日被列為拒絕往來戶（持票人無法提示兌領），仍於103年2月12日簽發當日票期（即103年2 月12日）票號0000000、面額新臺幣（下同）25萬元之系爭支票帳戶支票1紙（下稱第1紙支票），隱瞞系爭支票帳戶已列為拒絕往來之事實，在臺北市○○○路與天祥路口咖啡館內交予陳新棟以週轉現金，致陳新棟誤認第1紙支票仍信用良好，遂持第1紙支票轉向魏年富如數調得25萬元（按：需扣除利息9千元，實際交付24萬1千元）借予潘興旺。復又另行起意，意圖為自己不法之所有，仍以同一手法，於103年4月12日簽發當日票期（即104年4月12日）票號0000000、面額25萬元之系爭支票帳戶支票1紙（下稱第2 紙支票），亦在臺北市○○○路與天祥路口咖啡館內交予陳新棟以週轉現金，致陳新棟誤認第2 紙支票仍信用良好，遂持第2 紙支票轉向魏年富如數調得25萬元（按需扣除利息9千元，實際交付24萬1千元）借予潘興旺。嗣前揭第
1、2紙支票經提示因拒絕往來遭退票不獲兌現，經向潘興旺催討未果，陳新棟始知受騙。
二、案經陳新棟提起自訴。理 由
壹、程序部分：
一、按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第319條第1項固定有明文，惟此之被害人以因犯罪而直接被害之人為限；再犯罪之直接被害人得提起自訴，而被害之是否直接，應以犯罪行為與受害法益有無直接關係為斷（最高法院98年度台非字第135號判決、92年度台上字第2604號判決、103年度台上字第2746號判決要旨參照）。另所謂犯罪之被害人，祇須就其所訴之事實如果屬實，在實體法上足認其為被害之人為已足，並不以實際上確曾受害為必要（最高法院30年上字第 452號、56年台上字第516 號判例要旨參照）。被告明知其系爭支票帳戶已被列為拒絕往來戶，仍簽發第1、2紙支票向自訴人借款，並經自訴人持該等支票轉向魏年富各調得25萬元借予被告，而詐取借款（另詳述如下），被告既係簽發前開支票向自訴人借款，自訴人當為被告本件詐欺犯行而直接被害之人，堪予認定。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序中對該等證據之證據能力均明示同意有證據能力（見本院卷第35頁背面），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證
據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第 158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告潘興旺固坦承系爭支票帳戶為其向花旗銀行所申設，且明知已於98年10月23日列為拒絕往來戶，仍簽發第1、2紙支票在臺北市○○○路與天祥路口咖啡館內交予陳新棟，嗣經提示而遭以拒絕往來戶理由退票等事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我與陳新棟有業務往來，有幫陳新棟介紹土地買賣，金額是4300萬，佣金是4%尚未給付，因為這個關係，陳新棟才問我有沒有支票，我說已列為拒絕往來戶，不能用了，陳新棟說沒有關係，金主是陳新棟的朋友，我才將支票借給陳新棟；陳新棟是跟我借票，第1 紙支票退票後，陳新棟要求我再開立相同金額之第2 紙支票，把退票換回來；本件係陳新棟向魏年富借錢，陳新棟兩次各借得25萬元並未交付分文予我；陳新棟102年亦曾以我的支票4紙向魏年富借錢支用，且均以指定付款之方式由銀行付款，陳新棟係明知第1、2紙支票為拒絕往來戶，仍持票向魏年富調現，被告無詐欺犯行云云。經查：
㈠系爭支票帳戶為被告向花旗銀行申設使用，且已於98年10月
23日列為拒絕往來戶，被告仍於列為拒絕往來戶後，簽發第
1、2紙支票交予自訴人陳新棟，嗣經提示而遭以拒絕往來戶理由退票等情，業據被告供承在卷（見103 年度自字第28號〈下稱原審自字卷〉第21頁、第48頁背面、52頁），核與自訴人之指訴與證人魏年富之證述情節大致相符（見原審自字卷第50頁背面、第51頁背面），並有花旗銀行104年1月23日104政查字第0000000000號函及第1、2 紙支票暨退票理由單在卷可稽（見原審自字卷第24頁至第26頁），此部分事實首堪認定。
㈡據證人魏年富於原審中證稱：我是透過陳新棟才認識被告的
，陳新棟曾於103年2 月12日及同年4月12日與被告一同前來，陳新棟並持由被告所簽發之第1、2紙支票各借得25萬元（扣除幾千元利息），錢是交給陳新棟；兩張票期不一樣，有扣一點利息，發票當日拿錢給陳新棟；陳新棟說錢是被告要用的，要我幫被告調錢，我當時有問支票有沒有問題，陳新棟說這個支票已經很久了，應該沒有問題等語（見原審自字卷第49頁至第50頁背面），核與自訴人指訴之情節大致相符，自訴人並於本院審理中證稱：向魏年富調現時有扣掉利息，25萬扣9 千，50萬扣1萬8千，我交付現金給被告時，是50萬現金扣除利息後之其餘款項等語（見本院卷第79頁背面），復參以自訴人所提出之第1、2紙支票背面均有魏年富之背書，可見魏年富之證述，信而有徵，當非臨訟附和自訴人之詞，咸認被告確實有簽發第1、2紙支票向自訴人借款，並經自訴人轉向魏年富各借得25萬元之事實，足堪採信。
㈢被告雖以前詞置辯，主張陳新棟係向其借票，其並未向陳新
棟借款云云，惟按支票可做為現金支付工具，發票人簽發支票，須就票載文義（金額）擔付支票債務，縱已列為拒絕往來戶之支票，持票人仍得基於票據以外之法律關係向發票人請求付款，故如將支票單純借予他人使用，對發票人顯有不利。依被告所述，陳新棟遲未給付土地佣金報酬，則陳新棟對被告尚欠有土地佣金報酬，故在該土地佣金報酬之前債未清情形下，被告豈有平白無故再借票予自訴人之理，況依證人魏年富前揭所證，自訴人均係與被告一同前往而持第1、2紙支票借款（見原審自字卷第49頁正、背面），倘被告僅單純將支票借予自訴人，又何需與自訴人一同前往魏年富處借款？且被告先於原審準備程序中就是否持票向自訴人借款乙節供稱：我沒有跟自訴人借到50萬元，總共借多少錢我要查資料等語（見103 年度審自字第35號卷〈下稱原審審自卷〉第20頁背面），嗣於原審審理中亦坦承：那時陳新棟告訴我說，我們都有缺錢，所以我才開票給陳新棟，他調到錢，會將一部分錢給我等語（見原審自字卷第53頁背面）。衡情，應認被告所簽發之第1、2紙支票，係為向自訴人調借現金週轉，並非單純借票予自訴人。
㈣被告又辯稱本件係陳新棟向魏年富借錢，陳新棟兩次共借得
50萬元均未交付分文予伊云云，然據證人魏年富前揭證述，
2 次借款當日均係由陳新棟與被告一同前來借款，陳新棟並將被告所簽發之第1、2紙支票交予魏年富，魏年富再將金錢交予自訴人（見原審自字卷第49頁至第50頁背面），則魏年富雖係將借款50萬（扣除幾千元利息）交付予自訴人，惟被告簽發第1、2紙支票之目的，既在於向自訴人借款，已如前所述，而借款時被告亦與自訴人一同前往，且自訴人轉向魏年富調借時亦陳稱借款是被告要用的，並請魏年富幫被告調現，據此，自訴人向魏年富調借所得之金額，當無不交予被告之理。職是，被告辯稱自訴人並未交付借款，並不可採。㈤被告復辯稱交付支票予陳新棟時已告知列為拒絕往來，並有
證人在場聽聞，陳新棟要求其再開立相同金額之第2 紙支票，換回第1 紙遭退票之支票云云。然查，倘被告果確已告知自訴人系爭支票帳戶被列為拒絕往來戶，就此對己有利證據之在場聽聞證人，竟未於原審中向法院提出請求調查，已與常情有違，已難遽信。再就第1 紙支票所附退票理由單上記載退票日期為103年2月12日、退票理由為拒絕往來戶以觀（見原審自字卷第25頁），則第1 紙支票既已發生拒絕往來戶之退票理由，衡諸常情，支票持票人豈會再接受同樣亦會遭退票而票期在後之第2 紙支票，以換回第1紙支票，況第1紙支票現仍由自訴人持有，益證被告所辯不實。
㈥被告另辯稱陳新棟102年亦曾以被告支票4紙向魏年富借錢支
用，且均以指定付款之方式由銀行付款，陳新棟係明知第 1、2 紙支票為拒絕往來戶，仍持票向魏年富調現云云，被告系爭支票帳戶雖已於98年10月23日被列為拒絕往來戶，據被告供稱：其前仍曾於102年8月10日簽發票號0000000、面額6萬元、102年8月15日簽發票號0000000、面額10萬元、102年11月12日簽發票號0000000、面額20萬元、103年1 月18日簽發票號0000000、面額12萬元之系爭支票帳戶支票各1紙交予陳新棟調現，這4張票2張有兌現，2 張無兌現等語（見本院卷第36頁正、背面），並有該4 紙支票影本可參（見本院卷第48頁至第51頁）。嗣經本院就該4 紙支票是否兌現乙情函詢花旗銀行，經該行函覆稱「被告之支存帳戶已於98年10月23日被列為拒往關戶，故上述4 張支票皆未兌現」等語，有該行104年8月28日政查字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第51-1頁）。而證人即自訴人陳新棟於本院審理中證稱：除本案2 張支票外，之前曾收過被告系爭支票帳戶支票，被告缺錢開支票跟我調現，我就去跟魏年富調現，時間到了再開一張新票，跟魏年富拿現金去軋這張支票，比如今天要過關，就另外再開一張去跟魏年富把已到期的票換回來等語（見本院卷第79頁），自訴代理人於本院審理中亦陳稱：雖然該4 紙支票陳新棟有經手，但陳新棟在時間到以前就把票抽回來，所以根本不知道被拒絕往來等語（見本院卷第80頁背面）。另核證人即被告友人陳德松於本院審理中證稱：即使是拒絕往來的票，日後人家拿錢過來，這支票不要去銀行提示，就沒有拒絕往來的問題等語（見本院卷第78頁），是被告前揭所開立予自訴人之4 紙支票，於支票到期前即要求再開新票換回已到期之支票，自無從知悉被告開立支票當時其系爭支票帳戶已被列為拒絕往來戶，尚難憑此逕為有利於被告之認定。
㈦被告於本院中聲請傳喚證人陳德松，主張其曾告知陳新棟系
爭支票帳戶已被列為拒絕往來戶，陳德松亦在場聽聞云云，惟此已據自訴人所否認（見本院卷第79頁），據證人陳德松於本院審理中證稱：「我有於102年5月間與被告及陳新棟在三重一間咖啡廳見面聊天。」、「（是否知道被告銀行支票使用情形？）有聽被告說銀行支票被拒絕往來的事情。」、「（陳新棟有無聽到這件事？）陳新棟應該有聽到，當時我們3 人一起講，所以我認為陳新棟應該有聽到。」、「（陳新棟當時有無說什麼？）陳新棟、被告2 人自己在說什麼我不知道。」、「我聽被告說陳新棟有向他借票。」、「（是否知道被告的支票是拒絕往來戶？）知道，約2 年前聽被告說的。」、「（在什麼場合知道被告的支票是拒絕往來？）我聽被告講的。「（被告的支票被拒絕往來多久了？）我跟被告沒有金錢往來，所以這些我不清楚，好像很多年了。」、「（當天為何會特別約到三重咖啡廳去講這件事？）我們
3 人要講土地的事。」、「（陳新棟是否常向被告借票？）我聽被告說陳新棟向他借好幾張票，但情形我不是很清楚，我不會過問過程。」、「被告與陳新棟金錢往來我不清楚，我之所以知道借票的事是因為我們3 個當時都在一起，在三重咖啡廳，被告就提到陳新棟跟他借票的事，我們大家都有聽到。」、「（本案第1、2紙支票的事情，你是否知道？）我有聽被告說，被告跟我講陳新棟向他借1張票，後來又開1張。」、「（被告除了票的事情以外還講什麼事情？）主要談跟土地有關的事情。」、「票與土地無關。」、「（沒有前因後果，被告怎突然提到他的支票被拒絕往來？）我就是坐在那邊聽到被告這樣提起。」等語（見本院卷第75頁至第77頁背面）。惟細繹證人陳德松前揭證述內容，其就當日 3人於咖啡廳聊天過程，僅對當日被告有談及銀行支票遭拒絕往來，陳新棟亦有聽到被告所述乙情，記憶清晰且印象深刻，惟經再詢以陳新棟當時有無任何表示時，卻稱「陳新棟、被告2 人自己在說什麼我不知道」，且對於當日其餘之聊天內容，均無法清楚描述，或概稱其不清楚，此顯與常情有違，足認陳德松前揭所證陳新棟知悉被告系爭支票帳戶已被列為拒絕往來戶等情，係曲意迴護被告之舉，無足採信。至陳德松前揭所證陳新棟有向被告借票及以第2紙支票換回第1紙支票乙情，均係聽聞被告轉述之內容，自無從據為有利於被告之認定。
㈧末查，被告自陳102年、103年經濟狀況不佳，於簽發第1、2
紙支票時，適值缺錢之際等語（見原審自字卷第53頁正、背面），顯見被告借款當時，本身應已無還款能力，又隱瞞系爭支票帳戶已列為拒絕往來戶之事實，並持向自訴人借款，益徵被告實有不法之意圖，施予詐術，而有詐欺之故意甚明。至被告於本院中聲請傳喚證人魏年富，待證事實為陳新棟持票向魏年富借款過程、借款金額，以證明票款係何人使用云云，然證人魏年富業於原審中證述明確，已如前述，且本院認事證已明，上開證人核無傳喚必要，附此敘明。
㈨綜上，被告所辯，均係諉卸之詞，委無足取，本案事證明確，堪予認定。
二、論罪：㈠查被告行為後，刑法業於103年6 月18日修正公布第339條，
並自同年月20日施行。修正後之刑法第339條第1項規定：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。將罰金額度從修正前之3 萬元提高至50萬元。比較新舊法結果，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第 2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。
㈡核被告所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪
。被告2 次詐欺犯行，時間互異，犯意各別，應予分論併罰。又被告曾於98年間因犯誣告罪，經原審以98年度士簡字第57號判處有期徒刑2月確定，並於98年5月12日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依法加重其刑。
三、原審適用刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1 項前段、修正前刑法第339條第1項、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告不思以正常途徑尋求借款週轉，竟持已列為拒絕往來之支票行詐術，而取得現款50萬元，迄今仍未返還，犯後猶飾詞圖卸，兼衡其從事房屋土地買賣仲介、經濟狀況欠佳等一切情狀，各量處有期徒刑3 月，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行刑暨易科罰金之折算標準。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯行云云，俱無理由，業如前述，應予駁回。自訴人上訴意旨主張：被告犯罪情狀不宜輕判，犯罪手段不可謂輕微，且不法所得50萬均未歸還，犯後態度惡劣，且係累犯，刑罰反省力薄弱，不宜易科罰金等語。惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年度台上字第189 號判決要旨參照）。原審判決於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀量處上開刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言，綜上，自訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔣淑君中 華 民 國 104 年 9 月 25 日