臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第150號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳福平上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度易字第
122 號，中華民國103 年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102 年度偵字第22848 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳福平與綽號「美珍」之蘇氏擔仙及綽號「小可」之陳氏娟（蘇氏擔仙及陳氏娟於本案所涉詐欺犯行部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第22848 號不起訴處分確定）於民國101 年10月底至102 年4 月中旬間，均為位在桃園市中壢區（即改制前桃園縣中壢市○○○○街○○號築丰養生館（起訴書誤載為「築豐養生館」，應予更正）之股東，且由陳福平擔任登記負責人。陳福平明知築丰養生館未經申請建築物使用執照用途變更，不得擅自作為B-1 類按摩場所使用，仍逕以之作為按摩場所營業使用，而有違反建築法第73條第2 項規定之情事，且前開違法情形，經桃園市政府（即改制前桃園縣政府）聯合查報小組於102 年1 月15日至現場稽查確認違法在案。緣陳世明經由蘇氏擔仙得知蘇氏擔仙等人有意出讓築丰養生館，遂於102 年4 月15日，偕同蔡怡錡共赴築丰養生館與陳福平洽談築丰養生館頂讓事宜，陳世明及蔡怡錡於洽商過程中，明確詢問陳福平築丰養生館有無任何違法恐致無法營業情事，詎陳福平竟基於意圖為自己不法所有之犯意，故意隱瞞築丰養生館前開違反建築法規非法作為按摩場所營業使用，且經桃園市政府稽查確認違法之事，而向陳世明謊稱築丰養生館一切合法等語，致陳世明陷於錯誤，於同日與陳福平、蘇氏擔仙及陳氏娟簽立契約，雙方約定由陳世明以新臺幣（下同）18萬元買受築丰養生館，陳世明先於簽約當日交付9 萬元予陳福平、蘇氏擔仙、陳氏娟，再於同年月26日交付9 萬元予陳福平。嗣於同年5月2 日，陳世明接獲桃園市政府針對築丰養生館前開違反建築法規違法營業之裁處書，始知受騙。
二、案經桃園市政府警察局（即改制前桃園縣政府警察局）中壢分局移送及陳世明訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案以下所引之證據，檢察官、被告同意做為證據（見本院卷第47至49頁），且檢察官、被告迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第60至62頁、第70至71頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、認定事實之依據㈠訊據被告固坦承其與蘇氏擔仙、陳氏娟均為上址築丰養生館
股東，且登記其為負責人，渠等於102 年4 月15日在築丰養生館內與陳世明洽談頂讓築丰養生館事宜，並於當日簽立契約，雙方約定由陳世明以18萬元向渠等頂讓築丰養生館，陳世明當場交付9 萬元予其及蘇氏擔仙、陳氏娟，後於同年月26日，陳世明再交付9 萬元尾款經其收受等情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊與陳世明於102 年4 月15日洽談頂讓事宜時，陳世明並無詢問關於築丰養生館有無使用執照等事宜，僅就頂讓金額及付款方式進行洽談，且伊於當日提供伊為築丰養生館所辦理之一些消防資料、消防管理證照及營利事業登記證予陳世明閱覽，伊並無欺騙陳世明之意云云。㈡經查：
1.被告與綽號「美珍」之蘇氏擔仙及綽號「小可」之陳氏娟於
101 年10月底至102 年4 月中旬間，均為位在桃園市○○區○○○街○○號築丰養生館之股東，由被告擔任登記負責人，而築丰養生館於102 年1 月15日，經桃園市政府聯合查報小組到場稽查確認該養生館有：①建築物未經核准擅自變更違規使用而違反建築法第73條第2 項規定、②未具室內裝修證明而違反建築法第77條之2 規定及③未辦理建築物公共安全檢查暨申報而違反建築法第77條第3 項規定之違反建築法規情形。另陳世明經由蘇氏擔仙得知渠等有意出讓築丰養生館，遂於102 年4 月15日，偕同蔡怡錡，共赴築丰養生館與被告洽談築丰養生館頂讓事宜，且於同日與被告、蘇氏擔仙及陳氏娟簽立契約，雙方約定由陳世明以18萬元買受築丰養生館，陳世明當場交付9 萬元訂金予被告、蘇氏擔仙、陳氏娟，再於同年月26日，交付9 萬元予被告。後於同年5 月2 日，築丰養生館經桃園市政府以該養生館前於同年1 月15日經該府聯合查報小組稽查查獲未經申請建築物使用執照用途變更，違規經營作為B-1 類按摩場所使用而違反建築法第73條第2 項規定為由，函告限期依規定改善等情，業據被告於檢察官偵查中、原審及本院審理時供陳在卷（見他字卷第56至58頁、原審易字卷第17頁背面至18頁、第19頁、本院卷第46頁及背面），且有證人陳世明於檢察官偵查中、原審及本院審理時證述：築丰養生館之股東蘇氏擔仙在伊所經營之按摩店上班，蘇氏擔仙表示渠等有意轉讓築丰養生館，伊於102年4 月15日與伊投資經營之南洋風舒壓館會計蔡怡錡共赴築丰養生館與被告洽商頂讓築丰養生館事宜，當時被告及蘇氏擔仙、綽號「小可」之股東均在場，伊與被告約定以18萬元頂讓，伊於當日交付9 萬元予被告，蘇氏擔仙及「小可」均在場，另於同年月26日，伊再交付9 萬元予被告，之後伊於同年5 月2 日收到卷附桃園市政府公文，該養生館無法繼續營業等語（見他字卷第39至40頁、原審易字卷第41至42頁），證人蔡怡錡於檢察官偵查中證述：伊係陳世明在三重所經營之養生館擔任會計，蘇氏擔仙在該養生館擔任按摩師傅，蘇氏擔仙表示中壢有間養生館欲頂讓，伊與陳世明於102 年
4 月15日至該中壢養生館與被告洽商頂讓築丰養生館事宜，當時被告及該養生館另2 名股東均在場等語（見他字第47至48頁），證人蘇氏擔仙於檢察官偵查中及原審審理時證述：
伊與被告、陳氏娟均為築丰養生館之股東，共同經營築丰養生館，伊另在陳世明所營店內上班時，曾表示伊為築丰養生館之股東，有意出讓築丰養生館，伊曾帶陳世明去看築丰養生館，之後陳世明便與被告簽約，簽約時伊與陳氏娟亦在場，但係由被告洽談等語（見他字卷第55至56頁、原審易字卷第62至63頁），證人陳氏娟於檢察官偵查中及原審審理時證述：伊與被告、蘇氏擔仙均為為築丰養生館之股東，共同經營築丰養生館，102 年4 月中旬至月底之間，將築丰養生館頂讓他人，頂讓之人係蘇氏擔仙尋得，簽約時伊在場，但係由被告洽談等語（見他字卷第53至54頁、原審易字卷第67頁）可資佐證，並有頂讓契約、102 年4 月26收據、102 年1月15日桃園市政府建築物安全之構造及設備檢（複）查紀錄表、桃園市政府102 年5 月2 日府工使字第00000000000 號函、桃園市政府101 年10月30日府商登字第0000000000號函及所附築丰養生館商業登記抄本、桃園市政府102 年5 月2日府工使字第0000000000號裁處書在卷可稽（見他字卷第4至5 頁、第32至35頁、原審易字卷第25頁及背面），前開事實，首堪認定。
2.證人蘇氏擔仙於檢察官偵查及原審審理時中證稱：102 年1月15日，縣府人員及警察、消防人員至築丰養生館，當時被告不在店內，伊央店內一位臺灣人打電話予被告，被告有與縣府人員講電話，縣府人員離開店後，伊有撥打電話予被告，告知上開情事，被告稱其知悉等語（見他字卷第55至56頁、原審易字卷第62頁背面、第64頁及背面），佐以築丰養生館於102 年1 月15日，經桃園市政府聯合查報小組到場稽查確認該養生館有前述違反建築法第73條第2 、3 項、第77條之2 規定，而填製102 年1 月15日桃園市政府建築物安全之構造及設備檢（複）查紀錄表（下稱檢查紀錄表），並當場交付前開檢查紀錄表1 份予蘇氏擔仙收受一情，有102 年1月15日桃園市政府建築物安全之構造及設備檢（複）查紀錄表在卷可參（見他字卷第32頁背面），堪認桃園市政府聯合查報小組於102 年1 月15日至築丰養生館稽查後，業已將築丰養生館前開違反建築法之情形以書面告知蘇氏擔仙，且蘇氏擔仙亦將上情告知被告。更進者，被告於檢察官偵查、原審及本院審理時供稱：102 年1 月15日，桃園市政府人員至築丰養生館稽查時，伊不在場，但店內人員有以電話通知伊，伊於稽查後2 、3 天至店內拿取檢查紀錄表，檢查紀錄表記載3 部分違規，渠等花六千元處理公共安全檢修，其他部分有打電話詢問，但未得回應等語（見他字卷第57頁、原審易字卷第19頁、本院卷第46頁背面）。由此可見被告知悉築丰養生館於102 年1 月15日遭稽查，且稽查結果認築丰養生館有前開檢查紀錄表所載違反建築法情事，被告僅處理其中公共安全檢查部分，並未處理其餘違反建築法情事。
3.證人陳世明於檢察官偵查中證稱：伊與築丰養生館股東見面時，詢問該店有無違法或無法營業之情事，渠等稱沒問題，伊於4 月間頂下該店，開始籌備營業時，便於5 月2 日收到桃園市政府公文，表示該店於102 年1 月15日被列管要求限期改善並限期變更登記，限期無法改善要拆除恢復原狀等語（見他字卷第39至40頁），於原審審理時證稱：築丰養生館股東蘇氏擔仙向蔡怡錡表示桃園有一間店生意不錯，請蔡怡錡詢問伊是否頂下該店，伊先請蔡怡錡瞭解該店有無問題，蘇氏擔仙向蔡怡錡稱該店沒問題，伊之後與被告約時間直接至築丰養生館看，伊與蔡怡錡至現場時，對方除了被告外，還有蘇氏擔仙及一位綽號「小可」之股東在場，伊有詢問被告該店有無任何違法、遭受取締或無法營業等情事，被告答稱沒有，當天渠等開始談頂讓金及付款時間，隔幾天便簽立頂讓契約，伊記得洽談過程中被告曾出示一些消防文件予伊觀看。伊頂下築丰養生館時，最在意能否營業、賺錢，伊才會詢問被告築丰養生館有無任何違法之事，伊若知築丰養生館違反相關法規，便不會去頂下該店，被告明知該店曾遭查緝，卻未告知，且稱築丰養生館一切合法可以經營，伊因而受騙頂下該店等語（見原審易字卷第41頁、第42頁背面至43頁及背面、第46至47頁）。證人蔡怡錡檢察官偵查中及原審審理時證稱：伊在陳世明在臺北所營南洋風舒壓館任職，當時蘇氏擔仙係渠等店內按摩師傅，蘇氏擔仙向伊稱欲將築丰養生館頂讓，欲詢問陳世明有無意願，伊將此事轉告陳世明，陳世明很在意頂下店後可否經營，因伊有負責臺北店，比較清楚狀況，所以陳世明帶伊至築丰養生館與被告洽談頂讓事宜，陳世明有詢問該店是否可以合法營業、有無消防問題，細節部分由伊發問，伊有詢問被告該店有無工務、消防方面任何需要即刻處理之事、是否合法營業、該店有無曾因違法事項而遭稽查，被告稱該店沒有問題，且出示消防上課證書相關文件，渠等相信才付訂金。後來開店營業不到半個月，便收到工務局公文，稱內部裝潢不合法違反公共安全，要渠等改善，但因之前該店已被開過罰單，已被列管，陳世明央伊與被告洽談，要求被告處理、返還頂讓金，但被告不願意等語（見他字卷第47至48頁、原審易字卷第48至51頁背面）。證人陳世明、蔡怡錡證述渠等詢問被告築丰養生館有無違法情事，被告答稱該店並無違法一節，互核相符，且被告於檢察官偵查中及本院審理時陳稱：伊認為陳世明詢問有無違法有點籠統，每個人對違法認定不同，伊認為陳世明詢問有無違法係指有無色情按摩，伊未將築丰養生館遭稽查之事告知陳世明等語（見他字卷第57頁、本院卷第46頁背面），其亦自承陳世明確有詢問築丰養生館有無違法情事，其未告知築丰養生館曾遭稽查之事，足佐證人陳世明前開證述信實有據。被告確於與陳世明洽談築丰養生館頂讓過程中，陳世明詢問築丰養生館有無違法情事時，未告知築丰養生館曾遭稽查一節，堪以認定。
4.依證人陳世明、蔡怡錡前開所述，可知築丰養生館是否得以正常營業一節係陳世明頂讓築丰養生館首重考量事項。又被告於本院審理時供稱：伊與陳世明洽談築丰養生館頂讓事宜時，有提及築丰養生館營業內容為按摩等語（見本院卷第46頁背面），可見被告亦知悉陳世明頂讓築丰養生館後有繼續經營之意。然被告於與陳世明洽談築丰養生館頂讓事宜時，知悉築丰養生館前於102 年1 月15日經桃園市政府稽查結果認有違反建築法第73條第2 、3 項、第77條第3 項情事，而其僅處理其中違反建築法第77條第3 項公共安全檢查部分，卻於陳世明及蔡怡錡詢問築丰養生館有無違法情事、可否營業時，未如實告知前開築丰養生館遭稽查經認有違規情事，反稱築丰養生館可正常營業，致使陳世明誤信其頂讓築丰養生館日後仍可正常營業，而與被告達成頂讓合意並支付頂讓價金，被告確有詐欺犯行足堪認定。
㈢下列各節尚不足為被告有利之認定：
1.被告雖辯稱其認為陳世明詢問有無違法情事係指築丰養生館有無色情按摩云云。然被告於檢察官偵查及原審審理時供稱：伊拿到102 年1 月15日檢查紀錄表後，有處理公共安全申報部分，同年4 月，伊與陳世明洽談頂讓事宜時，伊有提供營利事業登記證、公共安全檢查申報之資料及伊本人消防受訓課程予陳世明等語（見他字卷第57頁、原審易字卷第18頁及背面）。苟被告如被告所辯，其認陳世明詢問築丰養生館有無違法等情僅限於有無經營按摩之違法情事，何以其於與陳世明洽談頂讓事宜時，提供與判斷有無經營色情按摩無關之公共安全檢查申報等資料予陳世明？由此可見被告前開所辯要係事後諉責之詞，自無可採。更進者，依被告前開所稱其於縣政府人員稽查後，有為築丰養生館辦理公共安全檢查申報等語，佐以被告所提桃園縣000000000000路○○○號憑證及建築物防火避難設施與設備安全檢查申報書（見原審易字卷第87至88頁），益徵被告知悉必須處理、改善檢查紀錄表所載違反建築法之情事。而其僅處理部分情形，其他違反建築法第73條第2 項等情事並未處理完畢，後續經營築丰養生館者勢必處理該等事項，豈有不予告知欲頂讓築丰養生館之陳世明知悉之理。更遑論被告於檢察官偵查及本院審理時供稱遭稽查後，其有詢問市政府人員檢查紀錄表上公共安全檢查以外部分何意，但未獲答案等語（見他字卷第57頁、本院卷第46頁背面），則苟其既不知該等違規之後果，更應如實告知陳世明以供其判斷，豈有反加隱匿，致使陳世明無法正確判斷築丰養生館得否正常營業，基於錯誤資訊而頂讓。被告前開辯解無從為被告有利之認定，反坐實被告以隱匿重要資訊之詐術方式，使陳世明陷於錯誤而頂讓築丰養生館並交付頂讓款項之詐欺犯行。
2.被告於本院審理時雖提出其與陳世明於104 年1 月3 日簽立之和解書，其上記載被告於102 年4 月15日頂讓築丰養生館予陳世明，被告原無詐欺陳世明等語（見本院卷第51頁）。
惟證人陳世明於本院審理時證稱：伊於原審確有證述伊頂讓築丰養生館時，曾詢問被告該店有無違法、遭取締或無法營業等情事，被告回答沒有等情，伊上開證述係據實陳述。之後被告與伊簽立104 年1 月3 日之和解書時，該和解書係被告所寫，伊僅簽名並拿取和解金，並未細看和解書內容，伊對其上所載被告無詐欺情事等文字無印象等語（見本院卷第70至71頁）。證人陳世明於本院審理時仍證述其前證稱頂讓築丰養生館時，詢問被告築丰養生館有無違法、遭查緝或無法營業等情時，被告答稱沒有等情屬實，依證人陳世明所述足認被告確有詐欺犯行。況證人陳世明證述前開和解書係被告所擬一節，亦據被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第62頁背面至63頁），堪認證人陳世明所言為實，而前開和解書既非依雙方合意之意思所擬，且陳世明與被告和解無非係為拿取和解金填補損害，其稱未細究或爭執和解書內容一節無悖情理，是前開被告據其主觀所擬之和解書文字，尚不足為被告辯解之佐證。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告詐欺犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，刑法第339 條第1 項業經修正，於103 年6 月18日公布施行，同年月20日生效。修正前刑法第339 條第1 項原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，修正為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，其刑度由「得科或併科1,000 元以下罰金」（併適用刑法施行法第1 條第1 項、第2 項前段規定後，為得科或併科3 萬元以下罰金）提高為「得併科50萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，應適用修正前之規定。是核被告所為，係犯修正前刑法第
339 條第1 項之詐欺取財罪。
四、原審以被告犯罪事證明確，而適用刑法第2 條第1 項前段、修正前刑法第339 條第1 項、刑法第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，並審酌被告正值青壯，不思循正當方式賺取金錢，為圖個人私利，明知築丰養生館有上開違法使用之情，仍於陳世明對之詢問之際，刻意隱瞞，藉以取信陳世明與之締約，因此獲取18萬元之頂讓價款，犯後矢口否認犯行，態度非佳，告訴人陳世明於原審審理時請求嚴懲，兼衡被告之生活狀況、品行、智識程度，暨本件侵害財產法益之情節及程度尚非甚鉅等一切情狀，量處有期徒刑2 月，併諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法，俱無違誤。又雖被告於本院審理時已與陳世明達成和解，給付陳世明20萬元，有和解書在卷可參（見本院卷第51頁），惟審酌陳世明於本院審理時表示若被告坦承認錯，願予被告自新機會等語（見本院卷第71頁），可見陳世明在被告認錯情況下始願宥恕被告，然被告迭自偵查、原審及本院審理均未坦認己非，顯無改過之意，而被告詐欺陳世明金錢後填補損害僅係當然之理，尚難以此獲邀寬典，原審量刑審酌事項並無違誤，亦屬妥適。被告上訴理由猶以其認陳世明所詢違法事項係指築丰養生館有無色情按摩，其並無詐欺之意云云，否認詐欺犯行，惟被告於陳世明確有詢問築丰養生館有無違法情事，即應將築丰養生館遭查緝違反建築法情事據實以告，然被告隱匿前情，以致陳世明誤信築丰養生館可正常營業而頂讓並交付頂讓價金，被告顯有詐欺犯行，論述如上，被告上訴意旨顯係事後卸責之詞，要無可採，應予駁回。另檢察官上訴意旨以被告否認犯行，未與被害人和解賠償損失，犯後態度惡劣，原審量刑過輕云云。惟法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。本件原審於量刑時業已審酌檢察官上訴意旨所指被告犯後否認犯行等犯後態度，並無違法不當或疏漏，且被告於本院審理時業與被害人和解，要無檢察官上訴意旨所指被告未和解賠償損失之情事，惟被告和解一節對量刑尚無影響，論述如上，檢察官上訴意旨指摘原審量刑一節，尚無可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 蕭世昌法 官 何燕蓉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻中 華 民 國 104 年 4 月 10 日