臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1505號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 殳志中上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院104 年度易字第191 號，中華民國104 年5 月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方法院檢察署103 年度調偵字第2272、2353號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於殳志中部分撤銷。
殳志中共同犯詐欺取財罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、殳志中原係新北市○○區○○路0 段000 號永新汽車聯盟商行（下稱永新汽車行）之負責人，負責車輛之採購，楊慶仁為殳志中所僱用之汽車銷售業務員（第一審判處罪刑確定），民國100 年6 月3 日前某日，胡士軒看中待售之9432－YH車號自用小客車（下稱訟爭小客車），與楊慶仁洽詢買賣車輛事宜，同年6 月3 日，胡士軒再度上門，表示欲購買一般自用車輛、不要營業車，楊慶仁意圖為自己不法之所有，明知訟爭小客車原為營業小客車，重新領牌後始登記為自用小客車，竟隱匿訟爭小客車前為營業小客車之事，致胡士軒陷於錯誤，當場簽立中古汽車介紹買賣合約書，雙方約定以新臺幣（下同）26萬元購買訟爭小客車，除當場支付定金1 萬元外，並於同年月7 日支付餘款25萬元，楊慶仁將定金1 萬元轉予殳志中，殳志中明知楊慶仁將訟爭小客車以一般自用車出售，基於與楊慶仁共同不法所有之犯意，同意出售訟爭小客車，並於100 年6 月7 日，在胡士軒付清尾款（車貸）時，同意楊慶仁將訟爭小客車交付胡士軒。嗣胡士軒於101 年6 月28日將訟爭小客車送往維修，始察覺訟爭小客車之車輛里程數遭到修改，並曾為營業小客車使用，始悉受騙。
二、案經胡士軒訴由臺灣新北地方法院地檢署檢察官偵查起訴。理 由
一、有關證據能力㈠被告殳志中於偵查、原審及本院所為之供述，非出於強暴、
脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第156 條規定及最高法院102 年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條
之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告於本院審理時表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就此等供述證據部分，依同法第159 條之5 規定，亦有證據能力。
㈢本院下列所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法
定程序而取得，訴訟關係人於本院亦未主張排除其證據能力，在本院言詞辯論終結前復均未表示異議，本院審酌各非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均有證據能力。
二、被告答辯要旨被告殳志中堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：本件接洽買賣訟爭小客車之人，為第一審共同被告楊慶仁，我不曾與被害人胡士軒洽商過訟爭小客車買賣事宜。
三、訟爭小客車原為營業車訟爭小客車原係訴外人陳朝舜於92年10月6 日請領懸掛037-CD車牌，作為營業使用，迄至99年6 月22日，註銷營業牌照，再於99年12月20日由訴外人陳昱滕（原名陳麒安）購入，請領9432 -YH牌照懸掛，改為一般車，陳昱滕嗣因訟爭小客車為營業車，乃將之退還予當時永新汽車行之業務王翊權，此情業經證人陳朝舜、陳昱滕於偵查中證述詳盡，並經證人王翊權於第一審證稱：「這台9432－YH車號自用小客車是公司買進來，買進來就放在永新汽車行賣。我們收購回來時，整台車是全黃色的，即計程車的外觀，後來我們有去重新改裝，將之烤漆及鈑修之類，我在99年間便知道它是計程車。」（原審卷第84-86頁），復有汽車異動歷史查詢、汽車車主歷史查詢、汽車變更歷史查詢、牌照037-CD之汽車新領牌照登記書、汽車各項異動登記書、牌照9432-YH 之汽車新領牌照登記書各1 份附卷可稽（102 年度他字第1122號卷第7-9 頁、第11-12 頁、第14頁、第20頁）。是以，訟爭小客車原為營業用車，嗣於99年12月間註銷營業用牌照，於99年12月20日以陳昱滕名義請領9432-YH牌照，改為一般車，應可認定。
四、被告知悉訟爭小客車原為營業車㈠被告之姐殳加琳於102 年3 月27日偵查庭表示：「在買賣車
輛時，我們從同行那邊買過來時，我們都會詢問車行是否為營業車。」（102 年度他字第1122號卷第18頁）。
㈡證人王翊權於第一審證稱：「這台9432－YH車號自用小客車
是公司買進來，當時殳志中是永新車行負責人，楊慶仁也在永新汽車行工作，殳志中在外面買車及跟車行打交道。」（原審卷第84-86 頁）。
㈢第一審共同被告楊慶仁於偵查庭具結作證表示：被告當初有
跟我說過本件車輛是營業車等語（103 年度調偵字第2272號卷第7 頁反面）。
㈣被告於偵查中供稱：車子進來是我與另一位股東負責，車子
進來的狀況我會跟被告楊慶仁說清楚，例如有無撞車、有無調整公里數、是否是營業車等，我都會講清楚，在本件車輛進來店內的第一天，被告楊慶仁就知道了本件車輛先前是營業車等語（102 年度偵緝字第2254號卷第28頁反面- 第29頁）；並於原審自陳：我當時是永新汽車行的負責人，主要負責將中古車估進車行內賣出，我鑑價的標準大概是有無事故、有無泡水，行車資料有無完備，還有公里數要看，會分辨營業車還是自用車等語（原審卷第53頁）。
㈤被告為永新汽車行負責人，負責訟爭小客車之採購，在採購
之初，訟爭小客車外觀為全黃色，並將之告知第一審共同被告楊慶仁及業務王翊權，則被告顯然知悉訟爭小客車原為營業車。
五、被害人胡士軒欲購買一般自小客車㈠被害人胡士軒於偵查中證稱：「當初楊慶仁跟我說這台車是
0般車。」（103 年度調偵字第2272號卷第8 頁）、「我路過永新汽車聯盟，我進店詢問業務員，業務稱前手是年輕人，車況很好，不是事故車、泡水車、營業車，開價26萬元。
之後我朋友稱認識殳佳琳才決定買車，當時想跟認識的人買車會比較放心，幾天後我跟殳志中（被告）接洽下訂，殳志中只詢問是否要辦理貸款，當天我付了1 萬元訂金，在現場辦理貸款資料，要我100 年6 月7 日交車並辦理過戶。」（
102 年度偵字第12637 號卷第8 頁）。㈡第一審共同被告楊慶仁於原審亦坦承被害人胡士軒有表示他不希望買到計程車等語。
㈢依通常情事，營業車使用頻繁，折舊率高，故障較多，一般
人買車供己使用，多要求非營業用車，被害人胡士軒之言與第一審共同被告楊慶仁及經驗法則相符，堪以採信。是被害人胡士軒欲購買一般自小客車，應無爭議。
六、第一審共同被告楊慶仁隱瞞訟爭小客車為營業車㈠被害人胡士軒於原審證述：我在100 年6 月間曾經與業務員
即第一審共同被告楊慶仁接洽購買紅色三菱LANCER之中古車，我有主動問被告楊慶仁，這臺車輛是否為營業車，當時有直接向被告楊慶仁說我不要購買營業車；後來因車輛電腦顯示有故障，我回原廠插電腦才發現這臺車輛的里程數早就破了30萬公里以上，我回家再查該車的監理站領牌資料，查到這輛車原本的大牌是計程車的牌；如果我知道這輛車是營業車，我不會用26萬元買這輛車等語，在偵查中亦為相同之證詞。
㈡第一審共同被告即業務楊慶仁於偵查中及第一審坦承：「我
對胡士軒隱瞞該車（訟爭小客車）為營業車之事實。」、「胡士軒來買車時確實有明確表達不希望買到營業車。」（
103 年度調偵字第2272號卷第3 頁、原審卷第83頁）。㈢因此，被告僱用之業務員有隱瞞訟爭小客車為營業車之事。
七、被告與業務楊慶仁有犯意之聯絡㈠共同正犯固不以在實施犯罪行為前具共同犯罪之意思為必要
，於他人實施犯罪中途，基於共同之意思而參與實施者，即所謂事中共犯，亦得成立共同正犯（即中途參與犯罪之共同正犯）（最高法院87年度台上字第4145號、88年度台上字第4493號判決參看）。易言之，若其有利用其他共同正犯先前所實行之犯罪行為與結果，併同其中途參與後所實行之犯罪行為，以達到其等共同犯罪之目的者，仍應對其他共同正犯先前所實行之犯罪行為暨所發生之犯罪結果共同負責（最高法院103 年度台上字第4429號刑事判決參看）。
㈡訟爭小客車買賣，屬動產買賣之一種，在付清車款、交付車
輛前，買賣車輛程序接續進行，必付清車款、交付車輛後，買賣車輛行為方始完成。從而，在訟爭小客車買賣程序完成前，如有參與收受定金、或收清尾款、或交付車輛等任一階段，屬參與詐欺賣車行為之接續行為，雖未參加最初之議約，仍得論以事中共犯。
㈢依被告所不爭100 年6 月3 日簽立之中古汽車介紹買賣合約
書，第2 條約定：「乙方（買主）於合約簽訂之時，交付定金新台幣1 萬元，餘款新台幣25萬元於中華民國□年□月□日（按：原契約日期空白，實為100 年6 月7 日）以現金1次付清甲方（賣主）。」第3 條約定：「乙方付清餘款後，甲方將該車產權及全部證件辦理過戶乙方。若交車前有交通違規一切罰款或來歷不明、產權糾紛等情事，概由甲方負全責，如不能解決產權或不賣，訂金、車款無條件退還乙方。」因此，被害人胡士軒向永新汽車行買車，於100 年6 月3日支付定約金1 萬元，並於同年6 月7 日辦妥車貸交付尾款，被告方面則於100 年6 月7 日交付車輛予被害人。
㈣共犯楊慶仁於第一審作證表示：「胡士軒很明確說他不希望
買到營業車這一點。」、「我們業務在賣胡士軒車輛時，殳志中都在辦公室坐，交車、付款也都要經過負責人。」（原審卷第90頁）。被告對楊慶仁證詞，表示「沒有意見」（原審卷第91頁），並於本院辯論庭：「賣成後，楊慶仁有跟我報告，因為他要拿訂金給我，說他賣了多少錢。」、「我跟楊慶仁利潤對半分。」（本院卷第50頁正反面）。因訟爭車輛買賣，採分期付款方式，定金（即頭期款）為1 萬元，餘款（車貸）為25萬元，在被害人胡士軒付清車款、被告方面交付車輛即雙方履行買賣合約義務完成前，雖僅由業務楊慶仁出面議約，然被告為永新汽車行之負責人，事前知悉訟爭小客車原為營業車，在業務員楊慶仁以一般自用車輛價格議約出售，被告同意業務員所作所為，並在實際交車之前，收受定金、收取尾款，係利用業務楊慶仁先前所實行之犯罪行為與結果，中途參與後階段詐取車款之行為，應屬事中共犯，仍應對楊慶仁先前所實行之販售營業車之行為暨所發生之犯罪結果共同負責。
八、論罪之說明㈠被告為本件犯行後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18
日修正公布，於同年月20日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。
修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」修正後刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」罰金刑法定刑數額提高，比較修正前、後之刑罰，以修正前即行為時法較有利於被告，應適用行為時刑法第339 條第1 項論處。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。
㈢被告與第一審共同被告楊慶仁有犯意之聯絡，應論以共同正犯。
九、原判決之評斷被告構成詐欺取財之共同正犯，業如前述，原審僅以出面洽商售車之人為業務楊慶仁，即認被告不知情，漏未研求被告構成事中共犯，遽為被告無罪之判決，尚有未洽。檢察官上訴，指原判決關於被告部分不當，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判。
十、量刑之說明審酌被告前無犯罪紀錄，素行良好，其身為銷售中古車輛之負責人，知悉一般人於買受中古車輛時必定在乎車輛狀況，卻以營業車混充自用車出售，有礙交易安全，殊屬非是，惟被告於被害人發現車輛先前為營業用車輛後，除積極謀求補救措施，對於被害人所要求之維修內容承擔、負責外，並與楊慶仁各賠償被害人4 萬元，有原審調解筆錄附卷可稽，再兼衡被告犯罪之動機、手段、本件所獲取之利益，第一審共同被告楊慶仁（累犯）經判處拘役30日，及其他一切情狀，量處拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
據上論斷，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、行為時刑法第339 條第1 項、刑法第2 條第
1 項前段、第28條、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
刑事第七庭審判長法 官 周政達
法 官 汪梅芬法 官 曾德水以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君中 華 民 國 104 年 10 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文行為時刑法第339 條第1 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。