臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1536號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 李明宏上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣基隆地方法院104 年度易緝字第4 號，中華民國104 年6 月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第246 號、第2015號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、李明宏與張宸榮（所涉共同傷害犯行業經臺灣基隆地方法院以103 年度易字第266 號判處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金之折算標準，上訴後復經本院以104 年度上易字第1158號判決駁回上訴確定）為朋友關係，並曾透過張宸榮介紹向陳持正借款，惟因李明宏屆期未還，陳持正乃向臺灣基隆地方法院聲請對李明宏之財產強制執行。另張宸榮曾介紹陳家興向陳持正借款新臺幣（下同）100 萬元，並約定陳家興應將其所有座落基隆市七堵區土地之應有部分移轉登記予陳持正，其弟所共有同筆土地之應有部分亦應設定抵押權予陳持正，以為擔保，嗣陳持正已交付陳家興60萬元，但陳家興尚未辦理上開土地登記。李明宏與張宸榮或因前述借款未還遭強制執行之事，或因前述陳家興借款及土地移轉或設定登記之事，與陳持正有所不睦。
二、張宸榮於民國102 年9 月8 日，自其當時女友駱韻茹（為址設基隆市○○區○○路○○○ 號「政大地政事務所」職員，負責辦理上開陳家興兄弟土地登記事務）處得知陳持正將於翌（9 ）日上午至「政大地政事務所」洽談辦理上開陳家興兄弟土地登記事宜後，即將之告知李明宏，並要李明宏屆時先到張宸榮所經營址設基隆市○○路○○○ 號之「東龍房屋公司」等候。102 年9 月9 日上午某時許，張宸榮即先獨自前往「政大地政事務所」等候陳持正，迨同日上午11時30分陳持正偕其友人董育鑫抵達後，張宸榮因與陳持正就前述陳家興借款及土地移轉或設定登記之事發生激烈口角爭執，即撥打電話通知當時人在「東龍房屋公司」之李明宏、楊明裕（後一人另由臺灣基隆地方法院以104 年度訴字第432 號審理中）及另位不詳姓名綽號「阿來」之成年男子前來「政大地政事務所」支援（原判決誤認李明宏於此時即與張宸榮、楊明裕及「阿來」具有普通傷害之犯意聯絡，應予更正）。迨李明宏、楊明裕及「阿來」搭乘計程車抵達「政大地政事務所」門外後，張宸榮即與楊明裕及「阿來」基於普通傷害之犯意聯絡，由張宸榮以徒手方式，楊明裕及「阿來」則各持1支螺絲起子，共同攻擊陳持正及董育鑫，而李明宏於支付計程車資後，見狀，亦基於與張宸榮、楊明裕及「阿來」共同普通傷害之犯意聯絡，加入以徒手共同攻擊陳持正。嗣因陳持正、董育鑫奮力抵抗，且經「政大地政事務所」副總經理滕懷中攔阻，張宸榮等4 人始罷手，惟仍致陳持正受有前額擦傷1 公分及裂傷5 公分、後腦部裂傷3 處（各為1 公分）、左肩後面裂傷3 公分、右背部擦傷4 公分及裂傷2 處（各為0.5 及1 公分）、左腰部擦傷5 公分、右手掌裂傷3 公分；董育鑫亦受有口內裂傷、左眼處裂傷2 處（各為1 、1 公分）、鼻部裂傷1.5 公分、嘴唇裂傷1.5 公分、下顎處裂傷
2 公分、右肩處擦傷、右胸部擦傷0.5 公分、頸部裂傷1.5公分、左上臂擦傷0.5 公分、後腦部裂傷3 處（各為2 、1.
5 、2 公分）、背部擦傷2 處（各為3 、0.5 公分）等傷害。其後，適員警巡邏經過該處，發覺受傷之陳持正，並經陳持正指認而在現場扣得上開螺絲起子2 支，又在附近發現衣服破損且身上有傷之李明宏，乃即上前盤查，因而查悉上情。
三、案經陳持正、董育鑫向臺灣基隆地方法院檢察署提起告訴，及訴由基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 條之4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本案檢察官及被告對本判決所引用供述證據之證據能力均不爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第56至59頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體方面
一、上開事實二所載之犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（見原審易字卷第30頁、易緝字卷第59頁反面，本院卷第56、58頁），核與證人即告訴人陳持正、董育鑫（以下除記載姓名外，合稱告訴人二人）於原審審理時之具結證述（見原審易字卷第127 至140 頁）、證人滕懷中於偵查時之具結證述（見103 年度偵字第246 號卷第100 頁），及駱韻茹於偵查時之陳述（見他字卷第37頁反面）相符，並有衛生福利部基隆醫院之急診病歷、受傷照片及診斷證明書附卷（見103 年度他字第1013號卷第4 頁反面至第5 頁、第7 至
8 頁，103 年度偵字第246 號卷第15頁、第16頁反面），及螺絲起子2 支扣案可證，足認被告自白與事實相符。次查被告於本院審理時所稱：伊到場還在付計程車費時，他們就打起來了，打起來後，伊才過去一起打的；因為陳持正當時過去公司把資料拿走，但那些資料裡面有伊的錢，他資料拿走沒有關係，但應該40萬元要放在代書那邊，但他沒有做，當時到場時，也是大家打，伊就跟著打等語（見本院卷第58頁），除與其於警詢、偵訊及原審所述（見103 年度偵字第24
6 號卷第7 頁反面、第101 頁，原審易緝字卷第57頁反面）相符外，亦與共同被告張宸榮於原審準備程序期日時稱：伊打電話給李明宏，並不是叫他們來打人，李明宏本來請伊跟陳持正談完後，把他們帶到公司裡面去見面，要跟他談第二個案件等語（見原審易字卷第106 頁反面）相符，而依告訴人二人所言，至多僅能證明被告、楊明裕及「阿來」下車後有與張宸榮一起傷害伊等，不能證明其係自始預謀傷害，是起訴書認定張宸榮電召被告、楊明裕及「阿來」到場後，即基於傷害他人身體之犯意聯絡，以前述方式攻擊告訴人二人，核與上開事證尚屬相符，應堪認定。原判決誤認李明宏於張宸榮電召之時，即與其餘3 名共犯具有傷害之犯意聯絡，雖有未洽，惟不影響原判決之本旨，爰予更正。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項前段之普通傷害罪。告訴人陳持正之代理人雖謂被告至少應為重傷未遂，而非普通傷害云云（見本院卷第57頁反面），惟按刑法重傷害罪及普通傷害罪之區別，係以行為人犯罪之故意為何而定。換言之，行為人於下手加害時，究係基於使人受重傷或普通傷害之明知或預見，並有意使之發生為分別。而被害人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，可藉為認定犯意究屬如何之重要參考資料，然尚非絕對唯一標準，亦須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過，及其他具體情形加以判斷（最高法院104 年度台上字第1706號判決參照）。查告訴人二人之頭部、頸部及身體部位遭被告等4 人攻擊後，雖受有上揭傷害，然渠等所受傷勢均僅為裂傷或擦傷，並未有任何一處深及頭、頸及身體內部等情，參以前述攻擊時間甚為短暫，倘有重傷故意，按理應係集中重要部位猛烈攻擊，應不可能僅致告訴人二人受有表淺之擦傷或裂傷。另查被告與張宸榮與陳持正間或有前述事實一所載民事糾紛，但彼此並無仇恨，業據告訴人二人陳明在卷（見原審易字卷第131 頁反面、第136 頁），衡情亦無非致告訴人二人重傷不可的犯罪動機，是告訴代理人前揭所陳，尚難憑採，併此敘明。又被告與張宸榮、楊明裕及「阿來」就上開傷害犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。渠等係於同一地點，密接時間為上開傷害行為，應認係接續一行為，而同時造成告訴人二人受傷，為想像競合犯，應從一重以傷害罪論處。
三、上訴駁回之理由：㈠原審除前述更正部分外，餘均同上認定，並適用刑法第28條
、第277 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告心智已臻成熟，雖與陳持正有借貸糾紛，亦應理性溝通，謀求解決之道，其僅因前述事實一所載民事糾紛與陳持正發生爭執，即與張宸榮等人基於共同之犯意聯絡，圍毆告訴人二人，行為誠屬不該。另其雖曾與告訴人二人達成調解，同意分期賠償60萬元，然迄今尚未給付分文。兼考量被告曾因違反肅清煙毒條例、偽造文書及毒品危害防制條例等案件，經法院判處罪刑確定，嗣經減刑及接續執行後，於97年1 月21日（原判決書誤載為97年1 月22日，應予更正）縮短刑期執行完畢後，甫逾5 年7 個多月，即再犯本案，雖未構成累犯，但素行不佳，且於接獲張宸榮之電話，即與攜帶螺絲起子之楊明裕及綽號「阿來」一同到場，惡性非輕，暨參酌其犯罪動機、目的、手段、情節、造成告訴人二人傷害之程度，及大專肄業之智識程度、目前從事粗工、尚須扶養2 位小孩，暨犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑
5 月，並諭知如易科罰金之折算基準，另說明不對扣案螺絲起子2 支宣告沒收之理由，經核其認事用法並無不合，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：原判決顯未斟酌被告前有犯肅清煙毒
條例案件、偽造文書案件及毒品危害防制條例案件等多項前科，經執行完畢後又不知反省，且犯後又逃避審判經通緝到案始受審之顯然犯後態度不佳，又未對告訴人二人為任何之賠償等情，量刑顯然過輕，如未科以7 月以上之刑，顯然無法收矯正及維護社會秩序、正義，請求改判更重刑期等語。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院104 年度台上字第2563號判決參照）。經查，被告雖於104 年1 月15日經原審發布通緝，並於同年5 月7 日為警緝獲，惟自告訴人二人提告後，被告先後於102 年9 月9 日、10日接受警詢、103年2 月27日接受檢察官訊問，及於103 年6 月19日接受原審受命法官訊問，並於103 年7 月10日與告訴人二人達成調解，有各該訊問筆錄、準備程序筆錄及調解筆錄在卷可查（見
103 年度偵字第246 號卷第5 至8 、100 至103 頁；原審易字卷第29至32、39至40頁），並自述其因本案導致家裡及公司一團糟，不是故意不到庭等語（見原審易緝字卷第31頁反面），尚難認其確有逃避審判之意。至於檢察官所指被告前案紀錄及迄未實際賠償告訴人二人等節，則經原審詳予審酌，並依刑法第57條所定一切情狀妥適量刑（如前所述），而無明顯失出失入情形，縱與告訴人二人或檢察官之主觀期待有所落差，仍不得指為不當或違法。故檢察官執前詞指摘原審量刑過輕，並謂如未科以7 月以上之刑，顯然無法收矯正及維護社會秩序、正義云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 吳淑惠法 官 楊明佳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王才生中 華 民 國 104 年 10 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。