臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1548號上 訴 人即 被 告 鄒慶鴻選任辯護人 李蕙君律師（法律扶助）上列上訴人因侵占案件，不服臺灣士林地方法院104年度易字第173號，中華民國104年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第12698號）提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、鄒慶鴻前因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第7204號判決判處有期徒刑5月確定，並於民國101年4月3日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，而分別為以下犯行：
(一)鄒慶鴻與施育奇（施育奇所犯侵占部分，業經臺灣士林地方法院以103年度審簡字第236號判處有期徒刑6月確定）2人相約，先由施育奇於102年2月21日出面與鄭書綸（原名鄭書豪）洽談欲承租鄭書綸所有之車牌號碼0000-00號馬自達RX8自用小客車，並約明租期自102年2月21日至同年月22日止,租金為新臺幣（下同）7000元等租車事宜，嗣鄭書綸即與施育奇（起訴書誤繕為「李」育奇）約定於同日晚上7時許，在臺北市○○區○○路○○○號之臺北捷運後山埤站附近交車，嗣鄒慶鴻與施育奇2人便一同前往約定之交車地點，詎鄒慶鴻與施育奇順利向鄭書綸租得上開車輛後，即基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以易持有為所有之意思，將該車駛離，並由鄒慶鴻作為代步使用，拒不返還鄭書綸，而予以侵占入己。嗣鄭書綸於租期屆通知施育奇返還車輛時，始發現施育奇已失去聯繫，而悉上情。
(二)鄒慶鴻於102年3月1日前數日，向不知情之施育奇（施育奇此部分業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定）表示希望由施育奇出面為其租用PORSCHE（保時捷）廠牌、型號BOXSTER車輛，施育奇遂於102年3月1日中午12時許，至永昇小客車租賃股份有限公司（起訴書誤繕為「水」昇，下稱永昇公司）位於臺北市○○區○○○路○○巷○○○號1樓之營業處所，承租該廠牌之車牌號碼0000-0 0號租賃小客車（車牌號碼因繳銷重領為RAA-8122號），租期自102年3月1日中午12時30分許，至同年月2日中午12時30分止，每日租金為4500元。施育奇取得該車輛後，即於同日下午在新北市三峽區之國立臺北大學附近，將該車交予鄒慶鴻，鄒慶鴻取得該車後，竟意圖為自己不法之所有，以易持有為所有之意思，在新北市石碇區「長潭壁」附近（起訴書誤載為不詳地點），將該車輛上所裝載之GPS設備拔除，並據為己有。嗣施育奇先以電話聯繫施旭昌將租期延至102年3月3日中午，且於該日下午5時35分許，將該車返還予永昇公司後，該公司員工施旭昌始發現該GPS設備遭拔除，而報警處理。
二、案經鄭書豪、永昇公司分別訴請臺北市政府警察局南港分局、士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力
(一)按刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100年度台上字第3677號判決要旨參照）。本件於原審104年6月16日審判期日，審判長問告訴代理人施旭昌：「對於本案有何意見？」，告訴代理人施旭昌答稱：「承租給施育奇有附GPS系統，當天102年3月1日中午租出去之後，大約下午的時間GPS訊號就斷訊，我們就不斷跟施育奇電話聯絡，他中間有接電話，都是打去之後，都是他再回撥，他當時沒有說到車子狀況，有跟他保持聯繫，到還車當天，等到車子還了之後，我們開始檢查，才發現GPS被拔掉，我們又在聯絡施育奇，他說車子有給別人開，他再去跟別人聯絡，看有沒有被別人拔掉，結果聯絡幾次之後，施育奇就不接電話，我們就找不到施育奇。」等語（見原審卷第133頁），審判長接著提示並告以要旨再問：「對於證人即告訴代理人施旭昌於警詢及偵訊時、上開所述（犯罪事實(二)）（詳如102偵6429卷第9-10頁、第12-13頁、第43-44頁、第151-152頁，102偵6429卷第82-83頁，竹檢103他1127卷第25-29頁，審易卷第64、71頁），是否同意作為證據？有何意見？」，被告已答稱：「..，並同意作為證據。」甚明（見原審卷第133頁），是被告既於原審審判期日已「明示同意」上揭證人施旭昌於警詢中及偵訊時之審判外陳述有證據能力，自無許被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日再以撤回同意為由，爭執上揭證人即告訴代理人施旭昌於警詢及偵訊時之審判外陳述無證據能力。從而，本院認證人施旭昌於警詢中及偵訊時之審判外陳述有證據能力。
(二)次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院均表示同意做為證據及無意見而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。
(三)其餘本件認定事實引用之卷內所有卷證資料之證據能力，分別據檢察官、被告及其辯護人於本院審判期日均審判期日作為證據及無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)事實欄一(一)部分：
1.上揭事實欄一(一)之事實，業經被告於本院審判期日坦白承認，核與證人即告訴人鄭書綸於檢察官偵查中結證稱：施育奇在102年2月21日以他的行動電話聯繫我，說在奇摩拍賣上面看到我有出租汽車，有需要租我的車使用，約在永吉路605號後山埤捷運站出口見面，見面時間約在晚上7時許，我把車牌號碼0000-00號的車子開到該處，與施育奇簽立租賃確認表，當場收5千元，租賃金額是1天7千元，約定租賃期間是1天，施育奇來拿車時有1位陪同者，施育奇說是他的朋友，比施育奇矮一點，從頭到尾都戴口罩，沒有說他的姓名，他們兩人都有詢問車子的性能，有提到主要是施育奇的朋友會開，施育奇的朋友有講到跑車的一些專業用語，說之前有開過跑車，車子可能會開到南部，租的時間可能會延長，我請他若有延長要跟我說，施育奇的朋友直接坐上車子駕駛座，施育奇則在車上跟我簽文件，我隔天中午有打電話給施育奇，施育奇說要晚幾天還車，在2月26日打給施育奇就是空號，後來在網路上有看到有人拍賣類似我的車子，該車輛右側座椅皮質摺痕跟我的類似等語（見102年度偵字第4403號卷第68-69頁、103年度他字第88號卷第59-60頁），以及證人施育奇於檢察官偵查中結證稱：102年2月21日下午7時許有跟鄭書綸租用車牌號碼0000-00號車輛，被告約我一起去租車，由我出面約車主簽約，被告說要自己開，當天簽完租約由被告付租金給車主，我坐在後座，車主坐在副駕駛座跟被告解釋車輛操作，後來車主下車，被告就載我離開，在交車處沒多遠的五分埔，被告把我放下車後將車開走，我不知道被告開去哪裡，後來我打電話跟被告說要還車，被告叫我去展延租賃期限3天，3天到了有打給被告，但被告一直打發我，叫我展延期限，有再打電話給車主1、2次，就沒有再跟車主聯絡等語（見102年度偵字第4403號卷第139-140、145頁、103年度他字第88號卷第59-60頁）均相符合，復有RX8租賃確認表、告訴人鄭書綸於YAHOO網頁刊登廣告、車牌號碼0000-00號行照影本、告訴人鄭書綸提出疑似遭不詳之人出售拆解車輛之廣告網頁資料影本各1份在卷可資佐證（見102年度偵字第4403號卷第12、15-19、72-77頁），參以被告於原審審理時亦供認有透過施育奇承租上開車輛，且使用該車等語（見原審卷第135頁背面-136頁），足認告訴人鄭書綸指訴被告與施育奇於102年2月21日晚上7時許向其租用車牌號碼0000-00號自用小客車，於臺北市○○區○○路○○○號之臺北捷運後山埤站附近交車後即未歸還一節，應堪認定。
2.被告雖於原審辯稱：我有把該車開到施育奇公司的門口還給他，並把延期的租金交給施育奇，至於施育奇有無還車並不清楚云云云云，然被告於原審已坦承伊有請施育奇去租上開自用小客車，租好後將該車直接交給伊開走，伊有請施育奇打電話給車主延期1天或2天等情不諱，參以被告先於102年12月13日偵查中先辯稱：租車之後我在臺北市繞繞，有到淡水、萬華，隔天我就聯絡不上施育奇，我將車輛停在施育奇工作的環保局位在士林後港清潔隊門口，鑰匙我放在車上云云（見103年度他字第88號卷第7頁）；嗣於103年6月5日偵查中改稱：這輛車我有使用一陣子，大約3至5天，我活動的範圍大都在新北市附近云云（見103年他字第1127號卷第13頁），顯見被告對於使用車輛時間、地點所辯均有前後不一之情，是否可信，已非無疑。再觀諸被告於102年2月至同年3月間與施育奇另涉及2起承租車輛（共3輛）後任意變賣或棄置之侵占案件，施育奇所涉侵占部分業經本院以103年度上易字第465號判決有期徒刑8月、7月確定，有該判決書影本在卷可查（見原審卷第61-63頁），而該等侵占案件均係施育奇出面與出租人簽訂契約後，交由被告使用而侵占入己之情，亦與本案情節相符，且被告於偵查中亦供認：上開另案部分我確實有把委託施育奇租的車子拿去變賣等語（見103年度他字第1127號卷第13頁），益徵被告以相同手段於使用本案承租之車輛後侵占入己甚明。況被告所涉事實欄一
(二)承租之車輛於使用後交由施育奇歸還，施育奇亦確有歸還予出租人一節（詳後述），業據證人施育奇於偵查中證述明確（見102年度偵字第4403號卷第141頁），觀諸施育奇為本案出名簽立契約之承租人，則被告若確有指示施育奇返還承租之車輛，施育奇實無甘冒承租車輛未予歸還遭追訴風險之理，是被告所辯有將車輛開至施育奇工作地點交還施育奇云云，為脫免罪責之詞，實不足採。至被告另辯稱與施育奇認識期間有與施育奇之朋友發生衝突，與施育奇間互不信任云云，惟被告卻又供稱施育奇於該段期間仍有幫其租用車輛等語（見原審卷第134頁背面-135頁），甚且，施育奇對於前開事實欄一(一)共同侵占部分業已坦認犯罪，並經原審以103年度審簡字第236號判決有期徒刑6月確定，有該判決書影本附卷可查（見原審卷第58頁），而被告於偵查中亦自承與施育奇間沒有仇恨，施育奇沒有必要故意誣賴我等語（見103年度他字第1127號卷第16頁），益見施育奇實無誣指被告犯罪之動機及必要，被告前開所辯，要屬事後卸責矯詞，不足採信。
(二)事實欄一(二)部分：
1.被告固坦承伊有使用施育奇所承租PORSCHE（保時捷）廠牌BOXSTER型號之車輛乙情，惟矢口否認有侵占犯行，辯稱：
我不曉得該車有GPS系統，我沒有將GPS系統拔除云云。
2.經查，證人即告訴代理人施旭昌於偵查中檢察官訊問時具結證稱：我們公司在雅虎奇摩拍賣有刊登出租汽車廣告，施育奇於102年3月1日打我們公司電話說要承租PORSCHE，指定型號為BOXSTER，約中午左右施育奇1個人到我們公司，有給駕照、身分證影本，預付租金4500元，保證金1萬元，且簽本票80萬元，約定只租1天，後來施育奇沒有準時還車，有打給施育奇，施育奇說要續租，我們有同意續租，到了第3天即102年3月3日下午5時許施育奇有來還車，檢查車子發現GPS被拔掉，GPS是我們用來追蹤車輛，裝在引擎室，依GPS定位資料可知該車在102年3月1日下午6時許開到石碇的長潭壁就斷訊等語（見102年度偵字第6429號卷第82-83頁），核與證人施育奇於偵查中檢察官訊問時具結證稱：102年3月1日中午12時30分許有到德行東路承租1輛PORSCHE，車牌號碼為0000-00號，當天是我一個人去，租車前幾天被告叫我去租PORSCHE，車型要BOXSTER，我上網去找該車型，給被告看照片，被告說好之後就到永昇公司去租，租金是被告給我的，當天我帶著保證金1萬元及1天的租金，車主有叫我簽本票1張，車子拿到之後就開到三峽臺北大學交給被告，被告就把車開走，開去哪我不清楚，後來被告打電話給我說要延期，我再打電話跟車主說要延期，被告在3月3日中午左右將車開到三峽還給我，我拿去還給車主後，車主打給我說車上的GPS不見了，我不知道有GPS等語（見102年度偵字第6429號卷第72-73、76頁）相符，並有小客車租賃定型化契約影本1份、GPS裝置及施育奇還車後該裝置遭拔除之照片共4幀、車牌號碼0000-00號之GPS行車紀錄影本1份存卷可資佐證（見102年度偵字第6429號卷第15-20、46-50、87-98頁），足認告訴代理人施旭昌指訴施育奇於102年3月1日承租永昇公司之車牌號碼0000-00號車輛，於102年3月3日下午5時35分歸還時發現GPS裝置已遭拔除一節，堪信為真實。再參以被告於原審審理時亦供明：施育奇承租上開車輛後有交給我使用，用了沒幾天，但沒有超過3天等語（見原審卷第90頁），及被告於本院審判期日供稱上開GPS段訊當天該車輛都是伊在使用，沒有交給別人使用等語（見本院卷第74頁），對照卷附GPS行車紀錄可知，車牌號碼0000-00號車輛於承租予施育奇後，於102年3月1日下午3時5分至19分止有將車輛行駛至新北市○○區○○街、文化路、復興路、福爾摩沙高速公路一帶，最後於同日下午6時19分許至新北市○○區○○○○○號消失等情，核與證人施育奇證述將車輛駛至新北市三峽區交由被告使用一節相符，則該車輛於102年3月1日下午3時19分起繼續行駛於福爾摩沙高速公路，至同日下午6時19分許行駛至新北市石碇區長潭壁之期間，應可認定確係由被告所駕駛無疑。而該GPS行車紀錄於當日所示位置僅止於新北市石碇區長潭壁，其後即無任何行車紀錄一節，有上開卷附GPS行車紀錄可證。益徵上開車輛GPS之裝置於被告持有期間業遭被告拔除侵占入己甚明，堪以認定。
3.被告雖一再辯稱不知上開車輛有GPS裝置，也沒有拔除GPS裝置云云。然查，證人施旭昌於偵查中結證稱：我們不會告訴客人車上有GPS，也不會告訴客人GPS的位置，即使客人問我們也不會講，因為怕客人拔掉，GPS的運作是機器會一直發送訊號到接送處，由我負責去衛星定位公司網頁監看訊號，GPS不管有沒有在開，都會一直用電瓶發送訊號，如果發現訊號有異常，我們就先聯絡客人詢問客人在哪裡，有聯絡上會傾向是機器故障，如果沒有聯絡上會報警，本案車輛GPS裝置除了要打開引擎蓋，還要再拆掉雨刷遮飾板才能拿到，施育奇還車離開後，我拆除察看GPS狀況，一打開就發現GPS的線被利器平整切斷，機器也不見，我就馬上聯絡施育奇，他說他沒有拔GPS，但中間有把車借給他朋友，後來施育奇就不接電話，我才去報警等語（見103年度他字第1127號卷第26- 29頁），而被告於偵查中及原審審理時均供認施育奇有將上開承租車輛開到我在三峽的住處，我有使用該車，沒有超過3天等語（見103年度他字第88號卷第8頁、原審卷第90頁等語），於本院審理中更坦承上開GPS訊號於102年3月1日下午6時19分起消失之當天，伊確實有駕駛上開承租之保時捷車輛到新北市石碇區附近洗溫泉，且當天該車輛均由其駕駛，未曾交給別人使用等情甚明（見本院卷第73頁反面、74頁），參以被告坦承涉除本案以外，先前尚涉犯二件租車侵占犯行，有本院被告前案紀錄表在卷可按。更遑論被告於原審審理中已供承當時因另案被通緝，怕國產車性能不好，遇到警察無法逃逸，才租用賓利、賓士、保時捷、BMW等名車一節（見原審卷第135頁），倘被告拔除上開承租保時捷車輛之GPS衛星定位裝置，確可防範訊號洩漏行蹤被警循線查獲，衡情實難謂被告全然無此行為動機，堪認係在被告使用上開承租車輛期間，該車裝置之GPS系統因遭被告拔除而失去訊號無訛，是被告前開辯解，顯係卸責之詞，委無足採。
4.另被告辯稱拔除GPS子機是沒有用途的云云，惟按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，最高法院43年台上字第675號判例可資參照，是僅需將自己所持有他人之物，有變易持有為所有之意思，不論該物對行為人是否具有實際效用，只要該物具有相當經濟價值，對於原持有人而言得以使用收益，即屬侵占罪所要保護之客體。被告於偵查中既辯稱：我知道大部分租賃車會有GPS，有不同系統，有一種系統是子機和母機，子機在車上，母機放在公司等語（見103年度他字第1127號卷第16頁），足見被告對於租賃車輛有GPS裝置一節，知之甚詳，則被告於持有上開租賃車輛期間自行拆除該車之GPS裝置據為己有，而未於交還予施育奇時併同租賃車輛歸還，仍屬該當侵占之行為，被告空言辯稱未拔除該車輛之GPS裝置，自不足採。
5.至被告之辯護人於本院審理中為被告利益辯護稱：告訴代理人施旭昌於施育奇還車之際，未當場發現GPS裝置被拔除，待施育奇離開約20分鐘後始打開引擎蓋檢查發現PS裝置被拔除，並於詢問未果後，遲至同年4月16日始提出GPS遭拔除之照片4張向警察報警，其指證尚不足以證明上開GPS係遭被告拔除云云，然觀諸上開GPS裝置既非從車輛外觀一望即知，仍需打開引擎蓋詳細檢查後始能發現遭切斷拔除，施旭昌於租車客戶施育奇離去後約20分鐘才檢查發現，旋即電話詢問施育奇追查，後於協調賠償不成方檢附照片為證報警處理等情，其處理過程亦無顯然悖常情，仍不能執此遽為有利被告之認定。
(三)綜上所述，被告前揭所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上開侵占犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)核被告2次所為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告就事實欄一(一)所示侵占之犯行，與施育奇間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告上開2次侵占犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)被告曾受如事實欄一所載之徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。
四、維持原判決及駁回上訴之理由原審因認被告罪證明確，適用刑法第28條、第335條第1項、第47條第1項、第50條第1項但書第1款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告正值青壯，不思以己力賺取錢財，竟利用租用他人車輛之機會，將車輛、GPS裝置予以侵占入己，顯然欠缺對他人財產權之尊重，所為誠屬不該，告訴人鄭書綸、永昇公司所受損害非輕，被告迄今未與上開告訴人達成和解，犯後否認犯行，未見悔悟之心，其有多次竊盜、詐欺、偽造文書、違反毒品危害防制條例前科，素行不佳，兼衡其自承為國中畢業，單親家庭，經濟狀況為勉持之生活狀況等一切情狀，分別就所犯共同侵占罪量處有期徒刑9月；另就所犯侵占罪量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，應予維持。被告上訴，仍執前詞否認事實欄一(二)部分犯行，再就原審已詳為論斷採駁之事項漫為指摘原判決不當，及於本院始坦承事實欄一(一)部分犯行而請求從輕量刑云云，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 23 日
刑事第十八庭 審判長法 官 梁宏哲
法 官 朱瑞娟法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳碧玲中 華 民 國 104 年 10 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。