臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1578號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 呂桂香選任辯護人 蔡尚樺 律師上 訴 人即 被 告 曾譜峰被 告 陳月華選任辯護人 林財生 律師被 告 藍美雪選任辯護人 舒正本 律師被 告 莊明輝上列上訴人等因被告等背信等案件，不服臺灣新北地方法院103年度易字第1500號，中華民國104年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第5059號、第9993號、第13090號及移送併辦：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第15223號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於曾譜峰、呂桂香部分，均撤銷。
曾譜峰犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑壹年。
呂桂香犯背信罪，處有期徒刑拾月，緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣陳月華（對外自稱「林心茹」，下均以本名稱之）於民國102年5、6月間經由友人張世爵處，得知林瓊冠與其未成年子女陳○如（真實姓名、年籍均詳卷）共有之門牌號碼為新北市○○區○○街○○巷○○弄○號0樓房屋（上開房屋坐落新北市○○區○○段○○○○號地號土地、權利範圍1/5，下均簡稱：本案房地）擬對外出售，陳月華認若本案房地以新臺幣（下同）870萬元之價格購入後再轉售後有價差可圖，遂未公開明示其欲購買之上開價格，另詢問以投資房地產套利之莊明輝是否願以930萬元購買本案房地，而陳月華、莊明輝明知其2人並無足夠資金支付上開價金，且其2人多次詢問銀行後得悉若以本案房地向銀行借款，因本案房地之1樓設有宮廟，無法貸得足額款項支付剩餘之買賣價金；惟其2人囿於本案房地有利可圖，不願輕言放棄，莊明輝遂再詢問亦係以投資房地產圖利之曾譜峰有無意願承接本案房地，藉此賺取仲介費用，曾譜峰明知其斯時資金短絀、周轉不易，見陳月華、莊明輝向其兜售本案房地，除認以930萬元價格購入後轉售應有利可圖外，亦認本案房地可為其解決一時之財務困境，即向陳月華、莊明輝表達承接本案房地之意願，然因雙方未簽訂買賣契約，為確保買賣成立及採納陳月華規避奢侈稅之建議，要求將本案房地信託登記於其女友藍美雪名下，陳月華見支付買賣價金之來源已可確保，遂於102年7月2日以其友人黃永元之名義（黃永元原審判無罪，檢察官未上訴而確定）與林瓊冠、陳○如簽訂買賣契約，復於前開買賣契約內與林瓊冠、陳○如約定須將本案房地以信託方式登記予買方指定之人，並當場支付第一期價金20萬元予林瓊冠、陳○如；再於翌日（7月3日）由莊明輝以欣晟鑫實業有限公司（下簡稱：欣晟鑫公司）與黃永元就本案房地以930萬元之價格簽訂買賣契約，曾譜峰則依約交付訂金20萬元予陳月華。
二、又陳月華、莊明輝旋依曾譜峰之指示，由莊明輝持林瓊冠、陳○如事先交予陳月華之戶籍謄本、印鑑證明、印章、國民身分證影本等資料，於102年7月3日與陳月華、藍美雪一同前往新北市三重地政事務所將本案房地信託登記至藍美雪名下（同年月9日信託登記完成）；而曾譜峰為解決其當時個人資金周轉之困境，明知其若無擔保品，無法向金主取得借款，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺得利之犯意，以本案房地設定抵押權為條件向金主賴文松、李傳潭借款800萬元，並約定3個月內還款，而其為隱瞞借款係供己私用之情，復向陳月華、莊明輝佯以本案房地剩餘之買賣價金，已覓得金主賴文松、李傳潭願意借款800萬元，但須以本案房地設定抵押權等語為由，致陳月華、莊明輝陷於錯誤，誤信曾譜峰前揭所言屬實，同意其將本案房地辦理抵押權設定登記，曾譜峰隨即指示不知情之藍美雪於102年7月16日前往新北市三重地政事務所將本案房地辦理800萬元普通抵押權設定登記予賴文松、李傳潭2人（同年月17日完成登記），然因賴文松、李傳潭不及籌措800萬元借款，故於102年7月18日僅交付借款300餘萬元予曾譜峰（借款本金為400萬元，並預扣利息及費用），藍美雪則於當日簽訂借款契約書及面額分別為400萬元、200萬元、200萬元之本票3紙作為擔保，致林瓊冠、陳○如因本案房地設定前揭高額抵押權之負擔而受有損害，嗣曾譜峰取得上開款項後，即作為己身其他投資周轉之用（陳月華、黃永元、莊明輝、藍美雪被訴共同背信部分，除黃永元部分已確定外，餘詳後載無罪部分說明）。
三、再陳月華、莊明輝知悉曾譜峰以本案房地抵押借款後，屢催曾譜峰支付第二期買賣價金（即清償本案房地債權人顏秋美之第一順位抵押權）；曾譜峰遂轉向呂桂香之子古耀明借款300萬元，並向古耀明表示願將本案房地出售，若古耀明不願購買，待其將本案房地出售後即可清償借款，並願將本案房地變更受託人之方式以確保其債權，經古耀明、呂桂香同意後，藍美雪於102年10月1日持陳月華保管林瓊冠、陳○如之戶籍謄本、印鑑證明、印章等資料前往新北市三重地政事務所，將本案房地之受託人變更為呂桂香（102年10月3日完成變更登記），而顏秋美取得古耀明之支票後則於102年10月2日前往新北市三重地政事務所辦理抵押權塗銷登記。另曾譜峰因屆期無法返還前述400萬元借款予李傳潭、賴文松，遂再透過友人紀華鎗向羅宗仁借款400萬元以償還李傳潭、賴文松之借款，並於102年10月21日委由不知情之地政士王義泉將本案房地抵押權人李傳潭、賴文松變更為羅宗仁，而曾譜峰於102年10月22日因另案入監執行，藍美雪於同日則為法院羈押。嗣陳月華未依約支付林瓊冠、陳○如第三期之買賣價金（550萬元），而林瓊冠亦發現本案房地之受託人未經其同意變更為呂桂香，復遭設定800萬之抵押權，且變更抵押權人為羅宗仁，始驚覺受騙，遂於102年11月11日委託律師寄發存證信函予陳月華、黃永元、莊明輝、藍美雪、呂桂香及羅宗仁等人告以上情，表示將追究民刑事責任等語，並於102年12月9日對陳月華、黃永元、莊明輝、藍美雪提出刑事告訴；詎呂桂香明知本案房地已有上開糾紛，林瓊冠將解除買賣契約取回本案房地，其憂林瓊冠若解除買賣契約，加上曾譜峰入監執行，其子古耀明借予曾譜峰之債權恐將不保，竟意圖為古耀明不法之利益，在未經得林瓊冠、陳○如同意下，違背受託人之義務，委由不知情之地政士周樂繼於591網站上刊登出售本案房地訊息，並於103年2月20日逕將本案房地以930萬元出售予楊大儒，復委由不知情之地政士周樂繼擬定不動產買賣契約書及辦理所有權移轉登記（同年3月7日登記完成），致生損害於林瓊冠、陳○如二人之財產。
四、案經林瓊冠、陳○如（起訴書漏載陳○如部分）訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（被告曾譜峰、呂桂香等2人部分）：
壹、程序部分：
一、本院援引之下列供述證據，檢察官、被告曾譜峰、呂桂香及呂桂香之辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，合先敘明。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告曾譜峰犯罪事實所憑證據及理由：㈠同案被告陳月華於102年7月2日以同案被告黃永元之名義與
告訴人林瓊冠、陳○如（下簡稱：告訴人2人）簽訂買賣契約，復於前開買賣契約內與告訴人2人約定須將本案房地以信託方式登記予買方指定之人，同案被告陳月華並當場支付第一期價金20萬元予告訴人2人；再於翌日（7月3日）以同案被告黃永元之名義就本案房地與欣晟鑫公司以930萬元之價格簽訂買賣契約，而同案被告莊明輝則持告訴人2人事先交予同案被告陳月華之戶籍謄本、印鑑證明、印章及國民身分證影本等資料，於102年7月3日與同案被告陳月華、藍美雪一同前往新北市三重地政事務所將本案房地信託登記至藍美雪名下（同年月9日信託登記完成）；再被告曾譜峰於102年7月間某日以本案房地向金主賴文松、李傳潭抵押借款800萬元，並由同案被告藍美雪於102年7月16日至新北市三重地政事務所將本案房地辦理800萬元普通抵押權設定登記（同年月17日完成登記），被告曾譜峰於同年月18日取得300餘萬元之款項，同案被告藍美雪則於同日簽署借款契約書及面額分別為400萬元、200萬元、200萬元之本票共3紙作為擔保；另曾譜峰事後透過友人紀華鎗向羅宗仁借款400萬元以償還李傳潭、賴文松上開借款，並於102年10月21日委由地政士王義泉將本案房地之抵押權人李傳潭、賴文松變更為羅宗仁等節，業據證人即告訴人林瓊冠、證人楊悅如（羅宗仁之配偶）、同案被告黃永元及藍美雪於偵查時；證人李傳潭、賴文松、羅宗仁於警詢及偵查時；證人即同案被告莊明輝於偵查及原審審理時均證述明確，並有102年7月2日不動產買賣契約書（買賣雙方分別為同案被告黃永元與告訴人2人，臺灣新北地方法院檢察署102年度他字第6375號卷《下簡稱：他字6375號卷》第4至8頁）、102年7月3日不動產買賣契約書（買賣雙方分別為同案被告黃永元與欣晟鑫公司，他字6375號卷第184至191頁）、102年7月3日土地登記申請書（登記同案被告藍美雪為受託人，登記代理人為同案被告莊明輝）、土地建築改良物信託契約書、國民身分證影本、戶籍謄本、新北市蘆洲區戶政事務所印鑑證明、新北市三重地政事務所土地所有權狀、建物所有權狀（他字6375號卷第11至22頁）、102年7月16日土地登記申請書（設定普通抵押權800萬元予李傳潭、賴文松，登記代理人為同案被告藍美雪）、土地建築改良物抵押權設定契約書、國民身分證影本、臺灣省宜蘭縣五結鄉戶政事務所印鑑證明、102年7月3日土地登記申請書、土地建築改良物信託契約書（臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第12469號卷《下簡稱：臺北偵字12469號卷》第62至67頁）、借款契約書（他字6375號卷第157頁）、本票3紙（他字6375號卷第158頁）、華南商業銀行面額400萬元之本行支票1紙（羅宗仁代償400萬元，他字6375號卷第164頁）、102年10月21日土地登記申請書（變更抵押權人為羅宗仁，登記代理人為王義泉）、土地建築改良物抵押權移轉變更契約書、國民身分證影本、臺灣省桃園縣八德市（現更名為桃園市八德區）戶政事務所印鑑證明、新北市三重地政事務所他項權利證明書、臺灣省桃園縣大溪鎮（現更名為桃園市大溪區）戶政事務所印鑑證明（臺北偵字12469號卷第71至79頁）、新北市地籍異動索引（他字6375號卷第90至92頁）在卷可證，上情亦為被告曾譜峰所是認，此部分事實，首堪認定。
㈡被告曾譜峰上開詐欺得利之事實，業據被告曾譜峰於本院審
理時坦承不諱，核與證人即同案被告陳月華於偵查時證述：他們（指曾譜峰）借錢時我不清楚，但是告訴人2人的印鑑證明在我這，他們要設定時告知我，借錢是為了還給顏秋美也就是第二期款，當時同案被告莊明輝跟我說借300萬元，先設定再給錢，但是設定後卻又不給錢等語（臺灣臺北地方法院檢察署102年度他字11520號卷第112頁反面）；暨證人即同案被告莊明輝於偵查時證述：因為本案房地銀行貸款一直下不來，自備款又太高，所以我去找被告曾譜峰，被告曾譜峰就先付了20萬元給同案被告陳月華，由被告曾譜峰承接這個買賣契約，被告曾譜峰就去設定抵押權800萬元，本來是打算借800萬元還給告訴人2人，但是只有跟賴文松、李傳潭借400萬元，要還給原本的抵押權人，結果被告曾譜峰沒有還等詞（他字第6375號卷第146頁反面）相合。再者，若本案房地順利出售，同案被告陳月華可賺取60萬元價差之利潤，且從同案被告陳月華、莊明輝積極尋找被告曾譜峰接手，足徵同案被告陳月華應無怠於履約之情，是同案被告陳月華既有履約之意，當無可能同意讓被告曾譜峰將本案房地設定抵押權後向金主借款後挪為己用，致其喪失賺取上開價差之機會，故證人即同案被告陳月華、莊明輝上開證述被告曾譜峰向其2人表示係以本案房地設定抵押權向金主賴文松、李傳潭借款，用以清償顏秋美借款為由，致其2人陷於錯誤等詞要屬可信。
㈢綜上，足徵被告曾譜峰於以本案房地為擔保供其向金主借錢
之前，即有詐欺得利之主觀不法犯意甚明。事證明確，被告曾譜峰上開犯行，堪以認定。
二、認定被告呂桂香犯罪事實所憑證據及理由：㈠被告呂桂香上開背信之事實，業據被告呂桂香於本院審理時坦承不諱，並有下列佐證：
⒈同案被告曾譜峰向被告呂桂香之子古耀明借款300萬元以清
償本案房地第一順位抵押權人顏秋美之債權，並由同案被告藍美雪於102年10月1日持同案被告陳月華保管林瓊冠、陳○如之戶籍謄本、印鑑證明、印章及國民身分證影本等資料前往新北市三重地政事務所，將本案房地之受託人變更為呂桂香（102年10月3日完成變更登記），而顏秋美於102年10月2日前往新北市三重地政事務所辦理抵押權塗銷登記，被告呂桂香於103年2月20日將本案房地以930萬元出售予楊大儒及辦理所有權移轉登記，楊大儒並已支付被告呂桂香共200萬元等節，亦據證人古耀明、證人即同案被告陳月華、莊明輝於偵查時證述明確，並有102年10月1日土地登記申請書（變更受託人為被告呂桂香，登記代理人為藍美雪）、土地建築物改良物信託內容變更契約書、102年7月3日土地登記申請書、土地建築改良物信託契約書、國民身分證影本、戶籍謄本、新北市蘆洲區戶政事務所印鑑證明、臺灣省宜蘭縣五結鄉戶政事務所印鑑證明、新北市三重地政事務所建物所有權狀、土地所有權狀（臺北偵字12469號卷第52至61頁）、渣打國際商業銀行支票1紙（古耀明支付300萬元予顏秋美、臺灣新北地方法院檢察署103年度他字第1864號卷《下簡稱：
他字1864號卷》第14頁、102年10月2日土地登記申請書（塗銷顏秋美第一順位抵押權）、國民身分證影本、臺北市北投區戶政事務所印鑑證明、債務清償證明書、臺北縣三重（現更名為新北市三重）地政事務所他項權利證明書（臺北偵字12469號卷第68至70頁）、不動產買賣契約書、郵政國內匯款執據（他字1864號卷第10頁反面至第13頁反面）、103年2月20日土地登記申請書（變更所有權人為楊大儒，103年3月7日變更登記完成，申請代理人為周樂繼）、土地增值稅繳款書、契稅繳款書、房屋稅繳款書、土地及建築改良物所有權移轉契約書、國民身分證影本、桃園縣中壢市（現更名為桃園市中壢區）戶政事務所印鑑證明、102年7月3日土地登記申請書、土地及建築改良物信託契約書、102年10月1日土地登記申請書、土地建築改良物信託內容變更契約書、新北市三重地政事務所土地所有權狀、建物所有權狀（臺北偵字12469號卷第80至90頁）、龍潭烏林郵局存證號碼第20號存證信函（他字1864號卷第9、10頁）、新北市三重地政事務所異動索引（原審卷(一)第94頁）在卷可證。
⒉又告訴人林瓊冠於102年11月間發現本案房地之受託人業經
變更為被告呂桂香，復遭不法設定800萬之抵押權，且同案被告陳月華、莊明輝亦未依約支付第三期之買賣價金，遂於102年11月11日委託張仁龍律師寄發存證信函予被告呂桂香及同案被告陳月華、黃永元、莊明輝、藍美雪、證人羅宗仁等人告以上情，並表示將追究民刑事責任，亦有卷存臺北興安郵局存證號碼第1118號存證信函可參（他字6375號卷第39至49頁），是被告呂桂香在收受上開存證信函後應可知悉告訴人2人就本案房地遭設定抵押權800萬元及受託人變更為被告呂桂香等節毫無所悉，且告訴人2人擬解除本案房地之買賣契約。
⒊按「受託人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託
事務。受託人除信託行為另有訂定外，非經委託人及受益人之同意，不得辭任。」信託法第22條、第39條分別載有明文。查，觀諸告訴人2人與同案被告藍美雪簽署之土地建築改良物信託契約（臺北偵字12469號卷第67頁），該契約並未訂定受託人之辭任無須得告訴人2人之同意，是當告訴人2人於上開存證信函告知被告呂桂香，其2人就本案房地之受託人已變更為被告呂桂香毫無所悉，是被告呂桂香此時就本案房地受託人之變更是否確經告訴人2人之同意，應有所存疑，佐以曾譜峰於102年10月22日因另案入監執行，藍美雪於同日則為法院羈押，亦有其2人本院前案紀錄表存卷可查，顯見被告呂桂香亦無法向同案被告曾譜峰、藍美雪求證，衡諸常情，被告呂桂香應與告訴人2人聯繫，確認其受託人之地位是否合法，始謂合理，然被告呂桂香卻未向告訴人2人求證上情，實難謂被告呂桂香已善盡善良管理人之注意義務。而從被告呂桂香未向告訴人求證上情，顯見被告呂桂香係擔心其受託人地位不保而損及其子古耀明之債權，亦彰顯被告呂桂香有違背受託人任務之動機甚明。
⒋再者，本案房地於出售予楊大儒前已有告訴人2人主張之遭
不法設定高額抵押權，及告訴人2人欲解除買賣契約之情形存在；衡之常情，在事實尚未釐清之前，告訴人2人應無再次出售本案房地之意願，否則告訴人2人當無委託律師寄發上開存證信函通知被告呂桂香之情事，是被告呂桂香明知上情，猶於收受上開存證信函後，未再次徵得告訴人2人之同意，逕將本案房地出售予楊大儒，益徵其有違背受託人之任務甚明。
㈡綜上，此部分事證業已明確，被告呂桂香背信之犯行，亦堪認定。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查，被告曾譜峰行為後，刑法第339條業於103年6月18日經修正公布施行，並自同年月20日起生效。
該條修正前、後之構成要件文字均未變動，僅將法定刑由修正前之「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，提高修正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後該條項規定既已提高罰金刑之法定刑度，自應以修正前刑法第339條第2項規定較有利於被告曾譜峰，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用103年6月20日修正生效前刑法第339條第2項之規定。
⒉又被告呂桂香行為後，刑法第342條背信罪，亦於103年6月
18日修正公布施行，並自同年月20日起生效，該條修正前、後之構成要件文字均未變動，僅將法定刑由修正前之「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，提高為修正後之「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較結果，修正後之規定顯未較有利於被告呂桂香，依刑法第2條第1項前段規定，以行為時即103年6月20日修正生效前之刑法第342條第1項之規定有利於被告呂桂香。
㈡核被告曾譜峰所為，係犯修正前刑法第339條第2項之詐欺得
利罪。又被告曾譜峰利用不知情之藍美雪代為辦理前述抵押權設定，為間接正犯。再被告曾譜峰係以一設定抵押權之行為，致告訴人2人共有之本案房地受有前述損害，顯係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺得利罪處斷。至公訴意旨雖認被告曾譜峰此部分所為涉犯背信罪嫌；查，被告曾譜峰未受告訴人2人委任，且同案被告陳月華、莊明輝及藍美雪等人如後所述，不構成背信罪，被告曾譜峰此部分，即難以背信罪相繩；按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體等起訴範圍之原則下，法院得就有罪判決，在不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。本件被告曾譜峰上開詐欺得利之事實，業經起訴書敘及，即與公訴意旨所載背信行為有社會事實同一之關係，且於審理程序時已告知被告曾譜峰可能涉犯罪名（原審卷㈡第151頁），已足保障被告曾譜峰之防禦權，爰依法變更起訴法條。末查，被告曾譜峰前因違反商業會計法等案件，經臺灣臺北地方法院以100年度審簡字第74號判決判處有期徒刑5月確定，於101年2月3日易科罰金執行完畢（嗣後又與另案合併定應執行刑，現正執行中），有本院被告前案紀錄表在卷可證，其受有期徒刑執行完畢後5年之內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。
㈢按信託行為之性質，受託人在法律上視為真正權利人，並非
無處分該財產之權限。故受託人違反其義務，出賣受託財產與第三人為其他之處分行為者，仍非無效，尚不因受託物為動產或不動產而有異。又不動產所有權之取得或喪失，我民法採登記生效主義（民法第758條），因而不動產之受託人，若依有關法律登記為所有權人，在法律上既為該不動產之所有權人。則其將之出賣或為其他處分之行為，即與侵占罪之侵占自己持有他人物之構成要件有間，自難成立侵占罪。違反信託行為，似應成立刑法第342條第1項之背信罪（最高法院74年度臺上字第3479號刑事判決意旨參照）；又按刑法第342條第1項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成立要件。而背信罪可罰性的基礎乃在於處理權的濫用與信託義務的違背，是該當本罪構成要件的背信行為，應包括事務處分權限的濫用行為與信託義務的違背行為。行為人無論係依據法律規定或法律行為，或因事實的信託關係，而為他人處理事務，原則上應依誠實信用原則，在其事務處理權限內，忠實地履行其信託義務，若濫用其事務處理權限，或違背其信託關係所應履行之義務，則形成具有可罰性的背信行為，應負背信罪責。查，被告呂桂香明知告訴人2人已向其主張本案房地不知悉受託予被告呂桂香，且有受詐欺之虞，擬解除本案房地買賣契約之情，被告呂桂香未向告訴人2人確認上情，即擅自將本案房地出售予楊大儒，致告訴人2人喪失本案房地之所有權，是核其所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。被告呂桂香委由不知情之地政士周樂繼於網站上刊登售屋廣告、代為擬定買賣契約及辦理所有權移轉登記之部分，為間接正犯。再被告呂桂香係以一出售本案房地行為，致告訴人2人喪失本案房地之所有權，亦屬以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之背信罪處斷。
四、被告曾譜峰、呂桂香2人撤銷改判之理由及量刑：㈠原審以被告曾譜峰涉犯詐欺得利、被告呂桂香涉犯背信之犯
行明確，而予論科，原無不合；惟查，被告曾譜峰、呂桂香2人於原審判決後，於本院就上開事實認罪，並與告訴人林瓊冠、陳○如2人達成和解，有新北地方法院和解筆錄及告訴人2人陳報狀在卷可查（見本院卷第146至150頁），此為原審於科刑時所不及斟酌，且為對被告曾譜峰、呂桂香2人有利之事項，致原判決所科處之刑度，已不相適合；另檢察官對被告曾譜峰提起上訴稱：原審忽略曾譜峰與被告陳月華、藍美雪、莊明輝就本案房地辦理抵押權，係共同違背對告訴人2人所負之信託義務，構成背信行為，然如前所述，被告曾譜峰未受告訴人2人委任，難以背信罪相繩，是檢察官此部分之上訴，並無理由，應予駁回；但原判決既有前揭未及斟酌之處，所為量刑非適當，仍應由本院就被告曾譜峰、呂桂香2人部分，均予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告曾譜峰為求得以本案房地做為擔保向金主借款，
解決其個人資金周轉之困境，竟佯以欲向金主借款償還本案房地之買賣價金為由，致同案被告陳月華、莊明輝2人陷於錯誤，由曾譜峰指示不知情之同案被告藍美雪辦理前揭抵押權設定，致告訴人2人受此不利益，所生危害非輕；而被告呂桂香明知本案房地已有糾紛，僅為確保其子古耀明之債權，在未經告訴人2人同意下，擅自出售本案房地，致告訴人2人喪失本案房地之所有權，更導致同案被告陳月華、莊明輝2人無法將本案房地歸還予告訴人2人，被告曾譜峰、呂桂香上開所為誠屬非是；惟念及被告曾譜峰及呂桂香2人終知坦承犯行，並均與告訴人2人達成和解，兼衡渠等2人犯罪之動機均有可議，手段亦非可取、所生危害非微、其2人之智識程度、生活狀況，暨呂桂香實際賠償之金額等一切情狀，就被告曾譜峰詐欺得利部分量處有期徒刑1年，就呂桂香背信部分量處有期徒刑10月，以資懲儆。另被告呂桂香於78年間除曾因賭博罪判處有期徒刑7月，緩刑3年，嗣緩刑期滿，緩刑未撤銷，其宣告失其效力，再無其他犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表1份附卷足憑，且犯後於本院已與告訴人2人達成和解，已如前述，經此偵審程序，當知所警惕，慎重行事，而無再犯之虞，本院認為上開對被告呂桂香所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，爰諭知緩刑3年，併依刑法第93條第1項規定，諭知應於緩刑期間內付保護管束，以啟自新。
乙、無罪部分（被告陳月華、藍美雪、莊明輝等3人部分）：
一、公訴意旨另以：被告陳月華、藍美雪、莊明輝就同案被告曾譜峰前揭有罪事實欄一、二所載犯行有犯意聯絡與行為分擔，因認被告陳月華、藍美雪、莊明輝3人此部分係共同涉犯修正前刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。移送併辦另以：
被告藍美雪、莊明輝2人就同案被告曾譜峰前揭有罪事實欄
一、二所載犯行有犯意聯絡與行為分擔，因認被告藍美雪、莊明輝2人此部分亦係涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺罪嫌等語。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有53年台上字第656號、29年上字第3105號判例可參。
且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例自明。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告陳月華、藍美雪、莊明輝等3人涉犯共同背信罪嫌，移送併辦認被告藍美雪、莊明輝2人涉犯詐欺罪嫌；係以⑴被告曾譜峰、莊明輝、陳月華、黃永元、藍美雪、孫維康、呂桂香、劉育志、李傳潭、賴文松、羅宗仁等人之供述；⑵102年7月2日買賣契約、102年7月3日買賣契約、102年7月5日本案房地移轉登記申請書、102年7月3日信託契約書；⑶102年7月16日本案房地抵押權設定契約書、102年7月18日借款契約書、本票3張及現金收執憑據等為其主要論據。檢察官上訴理由補充略以：⑴藍美雪於102年7月9日將本案房地信託登記至自己名下，居於受託人之地位，且辦理抵押權設定登記予賴文松、李傳潭2人均係親自參與，非毫不知情，自難對其具有受託人身分及交易經過諉為不知；⑵被告陳月華、莊明輝既已知悉被告曾譜峰並無資力清償買受本案房地之價金，而欲以抵押本案房地之方式，引進短期借款償債之事，以其2人智識及投資房地產之經驗，自應知悉向金主借款僅屬短期性質，但被告曾譜峰並無嗣後償還之資力，告訴人2人所有之本案房地如設定高額抵押，恐將因被告曾譜峰無力償還短期借款而無法塗銷，被告陳月華、莊明輝竟仍同意為之，自與被告曾譜峰亦有共同違背信託義務，致生損害於告訴人2人之犯意聯絡等語。
四、訊據被告陳月華、藍美雪、莊明輝等3人對於有罪事實欄所載之客觀事實均不否認，然均堅詞否認有何不法犯行。
⒈被告陳月華辯稱：當初購買本案房地，只想賺價差，不是騙
人，交易沒完成，價差賺不到；一開始跟莊明輝交易的，至於曾譜峰跟莊明輝如何談，後面跟誰借錢，通通不知道等語。其辯護人為被告辯稱：⑴本件本質上買賣契約履行，不是受委任處理事務，不符合背信罪構成要件；⑵本案房地犯罪事實係在信託登記之後，關於設定抵押貸款，不需要陳月華同意，陳月華不知悉，也未參與；⑶從曾譜峰陳述資金流程，曾譜峰設定抵押拿到錢之後沒分給任何人；況且曾譜峰如向賴文松、李傳潭貸款後，專款專用，把此筆款項交付給告訴人，也沒問題；⑷被告陳月華如本件順利完成交易，可賺價差六十萬元，如未完成，不僅無法賺價差，還負擔不測損害，就本件交易，認定陳月華有詐欺及背信行為是不符合常理的；⑸至於曾譜峰指稱將其中200萬元支付臺北市○○段○○段○○○號土地暨其上建物（下簡稱：「民族東路房地」），這筆錢被民族東路仲介者洪源謙拿走，並不是付給陳月華等語。
⒉被告藍美雪辯稱：告訴人2人及李傳潭、賴文松2人我都不認
識，當時我是同案被告曾譜峰之女友，應曾譜峰之要求當本案房地之受託人，曾譜峰跟我說沒問題，他們談論買賣過程當中，我都沒有在場，也沒經手任何資金，沒有背信及詐欺等語。其辯護人為被告辯稱：⑴被告藍美雪在擔任本案房地受託人時，與曾譜峰為男女朋友關係，係曾譜峰一再保證合法始同意擔任受託人，在此之前，被告藍美雪從未與告訴人2人相見，也未曾與同案被告陳月華、曾譜峰、莊明輝等人討論本案房地之買賣或信託之行為；⑵被告藍美雪係受曾譜峰的委託而借名登記，因此之後的借貸、借貸設定登記及移轉信託登記，均是依照曾譜峰的指示所為，並沒有違背曾譜峰的指示；⑶本件向賴文松借貸，設定抵押權給賴文松，向古耀明借貸，移轉信託登記給呂桂香，都是曾譜峰出面與陳月華、賴文松、古耀明等人洽談，被告藍美雪均未參與亦不知情，所借之款項均由同案被告曾譜峰支配，被告藍美雪並未取得任何好處，況且被告藍美雪為了本案房地共簽發1,200萬元的本票尚在他人手中，其實被告藍美雪才是本件的被害人等語。
⒊被告莊明輝辯稱：我沒有任何犯意要去傷害告訴人2人，也
沒獲利，況且我沒有跟告訴人2人簽約，所以不符合背信之要件等語。
五、本院查：㈠有關本案房地交易過程，業經本院於有罪判決部分闡述甚詳
，並有前揭證據在卷可憑，此部分客觀事實亦為被告陳月華、藍美雪、莊明輝等3人所不爭執（原審卷㈡第7頁及本院卷第86至91頁），此部分爰不再贅述。又被告陳月華、藍美雪、莊明輝等3人對於同案被告曾譜峰私自挪用借款一節否認知情，是公訴及上訴意旨以被告陳月華、藍美雪、莊明輝等3人之供述認渠等與被告曾譜峰有犯意聯絡、行為分擔，已有未合；至上開書證、證人李傳潭、賴文松、羅宗仁之證述僅足以證明本案房地簽訂買賣契約、信託登記、設定抵押權經過之客觀事實，亦不足以證明被告陳月華、藍美雪、莊明輝等3人與同案被告曾譜峰主觀上均有犯意之聯絡。再者，被告曾譜峰擅自將李傳潭、賴文松之借款挪為己用，為本院認定之事實，亦為被告陳月華、藍美雪、莊明輝等3人均肯認無誤，是本案應審究者厥為被告陳月華、莊明輝、藍美雪等3人就被告曾譜峰上開犯行是否有犯意聯絡、行為分擔，茲分敘如次：
⒈被告陳月華、莊明輝部分：
⑴被告陳月華以原審被告黃永元名義與告訴人2人簽訂前述買
賣契約後，有告訴人2人交付之戶籍謄本、戶口名簿、印鑑證明及印章等物，有聲明書（他字6375號卷第38頁）在卷可佐；然依前揭買賣契約第9條規定：為了配合銀行貸款，賣方（告訴人2人）同意同時辦理信託登記於買方或買方指定之第三人，是被告陳月華將本案房地信託登記予被告藍美雪，顯係依據前揭買賣契約條文而來，是此部分即難認被告陳月華有何背信之犯行。
⑵又本案房地若順利出售，被告陳月華可賺取60萬元之價差利
潤，是被告陳月華當積極履約，而無可能讓曾譜峰逕將本案房地抵押借款供己私用而導致無法履約之可能；且從被告陳月華、莊明輝在本案房地買賣過程中，未因曾譜峰上開行為而取得任何不法利益，被告陳月華反因此喪失60萬元之利潤，是公訴意旨謂被告陳月華與同案被告曾譜峰就其挪用借款之犯行有犯意聯絡及行為分擔，顯不符常情。
⑶再曾譜峰雖稱：其中200萬元，係支付其後來所購買之「民
族東路房地」可獲取高額佣金而同意其所為；然曾譜峰於102年7月間，以欣晟鑫公司購買「民族東路房地」一節，業據證人孫維康、同案被告藍美雪於偵查時證述甚詳（臺灣臺北地方法院檢察署102年度他字第1142號卷㈠《下簡稱：臺北他字1142號卷㈠》第38、39頁），並有不動產買賣合約書存卷可查（同上卷第53至56頁），此部分事實亦為曾譜峰所肯認無誤。且參以上開不動產買賣合約書所載內容，頭期款200萬元係於簽約時給付，而該合約書簽約日期為102年7月15日，遠早於被告曾譜峰向證人李傳潭、賴文松取得款項之日期（102年7月18日），佐以證人孫維康於偵查時證述：該200萬頭期款是伊先借給被告曾譜峰一語明確（臺北偵字12469號卷第19頁）、洪源謙亦證述當時是收受200萬元現金無誤（臺北他字1142號卷㈡第62頁反面），兼衡「民族東路房地」當時應付之價金均是由證人孫維康借款予被告曾譜峰所支付，證人孫維康陸續交付約1,600萬元予同案被告曾譜峰，亦據證人孫維康於前揭偵查時證述明確；是被告曾譜峰辯稱係因本案房地繳款期限未到，所以暫時挪用支付「民族東路」房地價金等詞顯然非真，是無從以曾譜峰上開不實證述為被告陳月華不利之認定。
⑷另被告陳月華、莊明輝均誤認曾譜峰以本案房地設定抵押借
款之目的係為清償顏秋美之債權（買賣價金之一部分），業經本院認定如前，是被告陳月華、莊明輝既受同案被告曾譜峰所矇騙，被告陳月華、莊明輝即無可能與同案被告曾譜峰就其前開犯行，有犯意聯絡、行為分擔至灼。
⑸至被告陳月華雖將其保管告訴人2人之上開資料供曾譜峰辦
理本案房地受託人變更登記為呂桂香之用；然斯時係因被告呂桂香及其子古耀明願意清償顏秋美之債權，而此部分債權清償屬被告陳月華應支付買賣價金之一部分，而顏秋美之債權確實獲得清償，並塗銷本案房地斯時之第一順位抵押權，亦經本院認定如前，是被告陳月華此部分行為，亦難認有損害告訴人2人之權益（至同案被告呂桂香事後擅自出售本案房地，應非被告陳月華所得預見）。
⒉有關被告藍美雪部分：
⑴查，被告藍美雪除擔任本案房地受託人、辦理本案房地抵押
權登記、簽署借款契約書及本票3紙外，均無事證證明被告藍美雪另有參與本案房地資金籌措之行為，是被告藍美雪稱其係同案被告曾譜峰之女朋友，受同案被告曾譜峰之邀，擔任本案房地之受託人，僅係人頭等語，似非無憑。
⑵又擔任人頭之原因眾多，或因貪圖小利，或因親情等不一而
足，而衡情基於親情而擔任人頭之人，因礙於情感或信任等因素，對於要求其擔任人頭之人所為之事，未有任何聞問，亦屬常見之事，是被告藍美雪雖係本案房地之受託人，復辦理前揭不動產抵押權登記，係應其男友即同案被告曾譜峰之要求而為，實屬感情使然，本無法遽此即論斷被告藍美雪與同案被告曾譜峰間自始有背信及詐欺之犯意聯絡；佐以被告曾譜峰於偵查及原審審理時均證述被告藍美雪不知情，且依卷內證據尚不足以證明被告藍美雪對於同案被告曾譜峰以本案房地設定抵押借款係供己私用一節係屬知情，依罪證有疑，唯利被告之原則，尚難認被告藍美雪與同案被告曾譜峰具有共同背信及詐欺之犯意，自難遽以背信及詐欺罪責相繩。㈡綜上所述，公訴意旨所提出之證據，僅足以證明上開本案房
地交易過程中所發生之客觀事實，尚不足以為被告陳月華、藍美雪、莊明輝等3人確有與同案被告曾譜峰共同背信之積極證據；亦不足證明被告藍美雪、莊明輝2人涉犯詐欺犯行，上開證據經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告陳月華、藍美雪、莊明輝等3人有罪之心證，是不能證明被告陳月華、藍美雪、莊明輝等3人有被訴之犯行，依法自應為被告陳月華、莊明輝、藍美雪等3人無罪之諭知。
六、原審審理結果同此認定，而就被告陳月華、莊明輝、藍美雪等3人被訴刑法背信罪，均諭知被告陳月華、莊明輝、藍美雪等3人無罪判決，經核並無違背經驗法則及論理法則，其認事用法及證據取捨，均無違誤。而本院核閱檢察官上開上訴理由及對被告莊明輝、藍美雪2人聲請併辦，認被告莊明輝、藍美雪2人亦涉犯刑法詐欺罪；惟查，檢察官並無提出任何新事證，以證明被告陳月華、莊明輝、藍美雪等3人有何刑法背信犯行，被告莊明輝、藍美雪2人有何刑法詐欺犯行；於本院準備及審理程序，檢察官亦未聲請調查任何證據。從而，檢察官提起本件上訴及聲請併辦，仍執原審判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
七、被告莊明輝經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第339條第2項、第342條第1項、刑法第55條、第47條第1項、第74條第1項第1款、第93條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 胡宗淦法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微中 華 民 國 105 年 1 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
修正前刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。