臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1602號上 訴 人即 被 告 鄭善文上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院102 年度易字第3089號，中華民國104年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵緝字第2742號、101年度偵字第59
45、15521號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號四所示罪刑及有期徒刑得易科罰金定應執行刑部分均撤銷。
鄭善文犯如附表編號四所示之罪，處如附表編號四所示之刑。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分（即附表編號四）與上訴駁回部分（即附表編號一、二、三、五）所處之刑，應執行有期徒刑壹年捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、鄭善文意圖為自己不法之所有，各基於詐欺取財之犯意，先後為下列行為：
㈠於民國96年5、6月間某日，透過網路聊天室認識林祐羽，其
後不斷向林祐羽佯稱：其係在代客操作期貨交易買賣，且與某期貨公司配合，集合許多投資者之金錢來投資賺錢，可以幫忙賺錢改善困境，其知悉一個穩賺不賠之投資時間點，且其代為操作期貨交易買賣無收取任何手續費等語，致林祐羽陷於錯誤，而應允委託鄭善文投資期貨交易，乃於97年1 月11日某時許，在臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，下同）中山路1段之彰化銀行前，交付現金新臺幣（下同）3萬
5 千元予鄭善文投資期貨交易。詎鄭善文取得上開款項後，並未實際用以投資期貨交易，嗣林祐羽向鄭善文詢問獲利情形，鄭善文均以景氣不好、期貨大跌為由搪塞，並開始避不見面，復經由陳亭樺告知鄭善文有以相同手法詐騙他人，林祐羽始知受騙。
㈡於96年11月間某日，在高雄市左營區某網咖內認識溫羽喬（
原名溫曉雯），其後不斷向溫羽喬佯稱：其係康和期貨股份有限公司（下稱康和期貨公司）之理財人員，其代客投資期貨交易，獲利豐厚，其可代為投資期貨以解決溫羽喬之金錢上困難，且其知悉期貨之內線消息，投資穩賺不賠等語，致溫羽喬陷於錯誤，而應允委託鄭善文投資期貨交易，溫羽喬遂於97年1 月間，於其高雄市○○區○○路之租屋處樓下，分2 次交付共計現金10萬元予鄭善文投資期貨交易，詎鄭善文取得上開款項後，並未實際用以投資期貨交易，嗣溫羽喬向鄭善文要求閱覽投資期貨交易之相關明細，鄭善文即避不見面，復經由陳亭樺告知鄭善文有以相同手法詐騙他人，溫羽喬始知受騙。
㈢鄭善文於96年11月間，透過網路聊天室認識施怡萱，其後不
斷向施怡萱佯稱：其在康和期貨公司工作，專門代客操作期貨交易，可幫忙投資國外期貨等語，致施怡萱陷於錯誤，而應允委託鄭善文投資期貨交易，施怡萱即自96年12月某日起至97年2 月1 日止，陸續交付現金及匯款至鄭善文所使用、不知情之陳亭樺所有之臺南永樂郵局帳號：0000000 號郵政存簿儲金帳戶內，共計13萬5 千元予鄭善文投資期貨交易，詎鄭善文取得上開款項後，並未實際用以投資期貨交易，嗣施怡萱經由陳亭樺告知鄭善文有以相同手法詐騙他人，施怡萱始知受騙。
㈣鄭善文於99年4 月18日，邀約其國中同學鄭凱尹在高雄市某
KTV 內敘舊，並向鄭凱尹佯稱：其投資國外期貨交易甚為內行，一晚可獲利數十萬元，獲利豐厚，委託其代為投資期貨交易，若獲利則其僅取三成獲利，若虧損則各自負擔一半損失等語，致鄭凱尹陷於錯誤，而應允委託鄭善文投資期貨交易，鄭凱尹乃先於同年月29日至華南商業銀行（下稱華南銀行）高雄分行匯款2 百萬元至鄭善文所使用、不知情之其母林芳蘭所有之華南銀行佳冬分行帳號：000000000000號帳戶內投資期貨交易；鄭善文又於100 年3月5日以網路通訊軟體向鄭凱尹佯稱要投資棉花期貨，致鄭凱尹陷於錯誤，於100年3月8日某時許，在鄭善文位在高雄市○○○路○○○ 號租屋處內，交付現金25萬元予鄭善文投資期貨交易，嗣鄭凱尹屢次向鄭善文要求提供投資期貨交易之相關明細，鄭善文均置之不理，且鄭凱尹發覺鄭善文因另涉詐欺案件遭原審法院判處罪刑，始知受騙。
㈤鄭善文於99年間透過友人認識陳湘子，其後以網路通訊軟體
與陳湘子取得聯繫，並向陳湘子佯稱：其投資國外期貨很有賺頭，且有幫他人投資期貨，委託其投資期貨，若獲利則僅抽取三成獲利為佣金，若虧損則各自負擔一半損失等語，致陳湘子陷於錯誤，而應允委託鄭善文投資期貨交易，陳湘子陸續於100 年2 月17日、同年月23日、同年3 月21日，匯款22萬元、12萬元及3 萬5 千元，至鄭善文所使用之上開林芳蘭所有華南銀行佳冬分行帳戶內投資期貨交易。其後陳湘子因故向鄭善文要求取回前開12萬元之投資款項，鄭善文為取信於陳湘子，乃於同年4月1日匯還14萬元予陳湘子，致陳湘子誤信確實投資期貨獲利，復於同年月8日匯款8萬元至鄭善文所使用之上開林芳蘭所有華南銀行佳冬分行帳戶內投資期貨交易，嗣因鄭善文向陳湘子稱投資款項有虧損，陳湘子乃向鄭善文要求停損以取回其餘投資款項，鄭善文即藉故拖延，且鄭善文因另涉詐欺案件遭羈押，陳湘子無法聯繫鄭善文，乃報警處理，始查悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉，及鄭凱尹、陳湘子訴由高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長，令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（本院卷第46頁背面至48頁正面、77、78頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開說明，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：㈠訊據上訴人即被告鄭善文矢口否認本件詐欺犯行，辯稱：伊
未詐騙林祐羽等人，伊確實有於97年1 月11日向林祐羽收取現金3萬5千元，當時伊在投資海外黃金期貨，是林祐羽說要跟伊一起投資，伊並未告知林祐羽與哪家期貨公司配合，只說有伊之同學甘明正在康和期貨公司上班，這些錢是透過甘明正之帳戶去投資，後來因為海外黃金期貨有虧損，伊跟林祐羽表示願負擔部分虧損金額，便匯款1 萬元或1萬5千元予林祐羽；伊有於97年1 月間，在高雄市左營區某處向溫羽喬收取現金7 萬元，這些錢是溫羽喬要投資黃金、農產品等期貨，伊有告知溫羽喬說是透過證人甘明正之帳戶去投資，這次是溫羽喬自己一人投資，交給伊處理，伊未與溫羽喬合資，伊也未向溫羽喬聲稱自己是康和期貨公司之理財人員，一天能賺好幾萬元，伊有跟溫羽喬約定獲利的話一人一半，剛開始有獲利，但後來也是碰到虧損，伊就匯款1 萬5千元或2萬元予溫羽喬；施怡萱確實有匯款及交付現金共13萬5 千元予伊，這些錢是施怡萱要做海外黃金、農產品等期貨投資，伊未與施怡萱合資，伊拿到這些錢後，就用甘明正或陳亭樺之帳戶去投資，伊未與施怡萱約定獲利如何分配，只約定如果虧損則一人一半，後來這些錢都虧損掉了，伊就跟施怡萱之母親談，還給施怡萱8萬元；鄭凱尹確實有匯款2百萬元至伊母親林芳蘭所有之華南銀行帳戶內，這些錢是要投資海外期貨，伊是用伊母親林芳蘭之寶來曼氏期貨股份有限公司（現更名為元大寶來期貨股份有限公司，下稱寶來曼氏期貨公司）之期貨帳戶去投資，結果遇到歐元大跌，虧損1 百多萬，鄭凱尹也確實有於100 年3月8日給伊現金25萬元，但這25萬元不是投資期貨交易，而是要借伊錢打官司，因當時伊另外有詐欺案件在審理，要用到錢，才向鄭凱尹借；陳湘子確實有於100年2月17日、同年月23日、同年3月21日及同年4月8日匯款22萬元、12萬元、3萬5千元及8萬元至伊所使用之上開林芳蘭華南銀行帳戶內，這些錢是陳湘子要跟伊合資投資海外農產品期貨，獲利的話伊分三成獲利，虧損的話陳湘子要自行負責，伊有用林芳蘭之上開期貨帳戶投資期貨，其中12萬元係陳湘子及渠胞妹合資，這部分有賺2 萬元，因陳湘子之胞妹要繳學費，所以這部分有先獲利了結，伊有於100年4月1日匯還14萬元予陳湘子，後來剩下的錢都虧損掉，伊又被抓去執行，陳湘子才會找不到伊，伊拿了林祐羽、温羽喬、施怡萱、鄭凱尹、陳湘子等人的錢都有拿去投資期貨交易，伊沒有對林祐羽等人講過有在期貨公司上班，或幫他人操作期貨投資等語。
㈡被害人即證人林祐羽於97年 1月11日，在臺北縣板橋市○○
路○ 段之彰化銀行前，交付現金3萬5千元予被告；被害人即證人溫羽喬於97年1 月間，在高雄市○○區○○路租屋處樓下，分2 次共計交付現金10萬元予被告；被害人施怡萱自96年12月起至97年2月1日止，以現金或匯款方式共計交付13萬5千元予被告；告訴人即證人鄭凱尹分別於99年4月29日、100年3月8日匯款及交付現金共計225萬元予被告；告訴人即證人陳湘子分別於100年2月17日、同年月23日、同年3 月21日、同年4月8日匯款共計45萬5 千元予被告；又案外人林芳蘭所有之華南銀行佳冬分行000000000000號存款帳戶及寶來曼氏期貨股份有限公司帳號0000000號、0000000號等期貨交易帳戶均係被告所使用等節，業據證人林祐羽於警詢及偵查、證人溫羽喬於警詢及原審審理時、證人施怡萱、鄭凱尹、陳湘子於偵查及原審審理時證述明確，並有華南銀行存摺類存款取款憑條、存款憑條、林芳蘭之華南銀行佳冬分行帳戶開戶資料暨交易明細表、陳亭樺之臺南永樂郵局郵政儲金簿存摺在卷可稽（臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第5945號卷，下稱偵5945號卷，第20至28、46頁，101年度偵字第15521號卷，下稱偵15521號卷，第21至23頁，99年度蒞字第24549號公訴蒞庭卷，下稱蒞庭卷，第30至32頁），且為被告所不爭執，上開事實，均堪以認定。
㈢被害人林祐羽、溫羽喬、施怡萱、告訴人鄭凱尹、陳湘子等人遭被告詐騙之經過：
⒈證人即被害人林祐羽於警詢時證稱：伊與被告於96年5、6月
間，在網路上聊天認識，被告積極在網路上搭訕，後來就約伊見面，被告說是在幫人家作期貨交易買賣操盤，因為資金有限，都是集結許多投資者金錢一起投資賺錢，可以幫伊賺很多錢改善困境；被告說其幫別人操盤要收手續費，但不跟伊收手續費，並慫恿伊將投資款交給被告，伊相信被告所言，於97年1月11日在新北市○○區○○路1段之彰化銀行前，交給被告現金3萬5千元，被告說如果賺了錢會把本金及獲利給伊，賠的話也會還伊本金；嗣後被告就以景氣不好、期貨大跌為由，叫伊不要催，被告突然失聯，至97年10、11月間，一名為陳亭樺之女子用通訊軟體跟伊交談，問伊是否認識被告，並有拿錢給被告，伊回答「是」後，陳亭樺就說她也遭被告詐騙，並陳述如何遭被告詐騙之經過，伊才發現遭被告詐騙等語（內政部警政署刑事警察局刑案偵查卷，下稱警政署卷，第42頁反面至45頁）；於偵查中證稱：伊約於96年
5、6月間在網路聊天室認識被告，被告說有在做期貨投資，有與一家期貨公司配合，伊交付投資款予被告，被告並沒有說要投資期貨之標的，只說一定會幫伊拿去投資期貨，被告當時有跟伊說他知道一個穩賺不賠之投資時間點，他在募集資金，可以將伊之金錢與其他人之投資款混在一起投資，伊有要求被告過年前要將錢還給伊，但被告未還，當時被告有說不管賺或賠都會把本金還給伊，被告從未告知伊投資期貨之盈虧情形，伊有問被告，被告只說因為環境關係，無法這麼快轉進轉出，希望伊再給一點時間，後來是伊與被告某一任女朋友在通訊軟體上聊天，才知道遭被告詐騙等語（偵15
521 號卷第68至69頁）。證人即被害人林祐羽就遭被告以代為投資為由，詐欺3萬5千元等情，於警詢、偵查之證述一致，復有被告為取信證人林祐羽簽發面額為3萬5千元之本票附卷可稽（警政卷第46頁），堪認證人即被害人林祐羽所述屬實。
⒉證人即被害人溫羽喬於警詢時證稱：伊於96年11月間與被告
在高雄市左營區某網咖認識，被告自稱康和期貨公司之理財人員，可以幫伊賺很多錢改善經濟困境，被告說可以用其在康和期貨公司任職之機會，在短時間內賺到利息，而且是1天賺好幾萬元，並給伊康和期貨公司之網址，教伊如何看國外期貨之趨勢走向，被告表示幫非常多客戶操作，而且賺了非常多錢，被告要求伊給一筆錢操作，伊變賣部分金飾，再加上伊之存款，大約現金5 萬元交給被告，被告又說國外期貨交易要上線操作最少資金要10萬元，故伊又交付現金5 萬元給被告，伊交錢給被告之時間均於97年1 月上旬，地點均係在伊位於高雄市○○區○○路之租屋處樓下，被告說伊投資金額太小，不能單獨開戶，需與他人之資金加起來一起投資，而且用被告客戶之名字去操作，伊有問賺錢要怎麼分，被告要伊放心，表示都有數據自然會分清楚，被告也有找伊一起去網咖看盤，但伊都看不懂，後來伊跟被告要下單之交易明細，被告說程序很複雜，弄好會給，但被告都沒做到，而且不斷換電話或是電話不通，伊開始覺得奇怪，要求被告返還投資剩餘之金錢，被告就開始說難聽的話數落伊，不然就是不接電話，直至97年6 月間某日，網站通訊軟體上有一名為陳亭樺之女子與伊交談，問伊是否認識被告，並拿錢給被告，伊回答是後，陳亭樺就說她也遭被告詐騙，並陳述如何遭被告詐騙之經過，伊才發現被騙等語（警政署卷第37至40頁）；於原審審理時證稱：伊認識被告3 個月後，被告找伊投資期貨交易，說其有內線消息，就是有特殊管道可以賺錢，只要兩至三天就回本，但至少要投資10萬元，後來伊就將黃金變賣，交付大概10萬元予被告，伊於警詢時所述均實在，伊交付款項予被告後，被告並未報告投資期貨交易之盈虧情況，只有給伊看被告之存摺、電腦上之交易內容，伊於投資1 個月後有問被告，但被告都說還沒有賺錢要再等一下，被告也說不清楚錢的流向，就只說投資都沒了，被告也沒有告訴伊投資哪些期貨標的，或出示相關買賣期貨之資料，後來是一位陳小姐問伊是否有給被告錢，並告知伊被騙，若伊知道被告根本未在康和期貨公司任職，不會知道有什麼內線消息，就不會將錢交給被告等語（原審卷第267至269頁）。證人即被害人溫羽喬於警詢、原審審理時之證述相互一致，復有被告提供予證人溫羽喬之康和期貨網站網頁資料附卷可稽（警政署卷第41頁背面、42頁），堪認證人即被害人溫羽喬所述屬實。
⒊證人施怡萱於偵查及原審審理時均證稱：伊於96年間與被告
在網路上認識，被告說是在康和期貨公司工作，因伊本身需要錢，被告說利率不錯可以投資國外期貨交易，被告說伊投資金額不夠，只能投資小黃金，也有教伊如何看盤，後來伊交給被告13萬5 千元，有現金也有匯款，被告有跟伊說盈虧情形，剛開始有賺有賠，後來賠了1 萬多元時，伊跟被告說要收手取回剩餘的錢，但被告說不可以收手，因為伊交付之款項與其他人之款項合在一起投資，不可單獨將伊的錢領回，被告並沒有拿投資明細單據給伊看，只有在電話中告知虧損情形，後來伊接到陳亭樺電話，陳亭樺說她也是受害者，很多人被騙，伊才知道自己也被騙等語（偵5945 號卷第404、405 頁，原審卷第270頁反面至272頁），復有證人施怡萱依被告指示，分別於97年1月4日、10日、16日、同年2月1日匯款入陳亭樺設於台南永樂郵局帳號0000000 號帳戶之存摺明細在卷可稽（蒞庭卷第30至32頁），而該陳亭樺帳戶係被告所使用，業據被告自承在卷（100 年度偵緝字第2742號卷，下稱偵緝2742號卷，第38頁），堪認證人即被害人施怡萱上開證述屬實。
⒋證人即告訴人鄭凱尹於偵查及原審審理時均證稱：伊與被告
係國中同學，被告於99年4 月18日向伊表示其在國內做期貨很拿手，一晚可獲利30萬元，且被告有高中同學在康和期貨公司做營業員，可以得到更正確之消息有助投資，被告找伊一起投資，被告說還有其他投資人，整筆金額弄在一個帳戶下比較好操作，伊當時有2百萬元，故伊於99年4月29日匯款
2 百萬元予被告，當時有約定被告可分得三成獲利，且被告每月都要報告投資盈虧情形，後來99年5 月間被告就說歐元虧損慘重，但沒有提出任何投資明細給伊看，至99年12月10日伊看被告投資績效不佳，要求被告提出投資明細，並要終止投資關係，但被告表示資金因為另案官司之關係已經被凍結無法匯出；後來被告又稱之前賠的錢已經賺回來，而且還有小賺，要伊再交付25萬元予被告投資，報酬也是被告分三成獲利，伊又於100 年3月8日交付現金25萬元予被告；伊一直要求被告提供投資明細，但被告都未提供，伊不知道被告是否確實將伊交付之款項用於投資期貨等語（偵5945號第35至40頁，原審卷第307、308頁）。並有證人鄭凱尹於99年4月29日自其華南銀行高雄分行帳戶提領2 百萬元，同日存入被告之母林芳蘭設於華南銀行佳冬分行000000000000號帳戶之華南銀行存款取款憑條、於100年3月7日、8日分別提領16萬元、9 萬元（共計25萬元現金交予被告）之存摺明細、告訴人鄭凱尹與被告之MSN通訊軟體談話紀錄附卷可憑（高雄市政府警察局鹽埕分局刑案偵查卷宗，下稱高雄警局卷，第6頁，偵5945號卷第46至52、55至318頁）；而林芳蘭上開帳戶借予被告使用，業經證人林芳蘭於警詢證述明確（高雄警局卷第19頁），堪認證人即告訴人鄭凱尹上開證述屬實。⒌證人即告訴人陳湘子於偵查及原審審理時均證稱：伊係透過
友人介紹而認識被告，被告跟伊說有投資國外期貨，而且很有賺頭，故伊將錢交給被告幫伊投資期貨，被告說如果有賺的話，只分三成獲利做為佣金，若虧損的話則各自負擔一半損失，其有匯款4 次至被告之母林芳蘭之帳戶內，其中兩次是22萬元及8 萬元，這些錢都是要讓被告投資期貨交易，被告說是投資國外期貨交易，但投資哪些期貨其不清楚，被告有給伊看過以林芳蘭名義投資期貨之資料，因為被告說伊資金不夠，故伊之資金和其他人資金合在一起，被告未給伊看投資期貨之下單或盈虧之明細，被告有說當年年底會給伊明細，被告曾於100 年4月1日匯還14萬元給伊，被告說有賺錢，故匯還伊14萬元，伊不知該次獲利被告有無抽取三成獲利，伊第1 次匯款給被告後約半年，有向被告表示要取回剩餘投資款項約34萬元，被告稱大陸那邊銀行有問題，沒辦法還伊錢，後來被告行蹤不明，伊無法與被告聯絡，伊認為遭被告詐騙，所以就去報警，後來才知道被告因另案詐欺案件入監執行等語（偵15521 號第47、48頁，原審卷第290至292頁）。復有證人陳湘子陸續於100 年2月17日、23日、同年3月21日、同年4月8日，將22萬元、12萬元、3萬5千元、8 萬元匯入或現金存入被告使用之上開林芳蘭帳戶之華南銀行存款往來明細表暨對帳單、存款收據、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、證人陳湘子與被告之手機簡訊畫面翻拍照片附卷可稽（偵15521 號卷第21、22、25、27、28頁），堪認證人即告訴人陳湘子上開證述屬實。
㈣被告雖以前詞置辯，惟均非可採，茲分述如后：
⒈被告辯稱並未對被害人林祐羽等人自稱在期貨公司上班，或
幫他人操作期貨投資，然由被害人林祐羽等人之上開證述可知，被告確實有向被害人溫羽喬、施怡萱佯稱係在康和期貨公司上班，並曾向被害人林祐羽稱係幫他人操作期貨投資，且各別對被害人溫羽喬、施怡萱、告訴人鄭凱尹、陳湘子訛稱係將渠等之資金與他人之資金合併在一個期貨交易帳戶內操作，衡諸被害人林祐羽、溫羽喬、施怡萱、告訴人鄭凱尹、陳湘子彼此間均素不相識，應無共同設局攀誣被告之情，渠等就此部分之證述均相符，足見被告確係以上開方式取信於被害人林祐羽等人，誘使渠等誤信被告確實精通於期貨交易之投資、有幫他人投資期貨交易之經驗、可幫渠等投資期貨交易、或有所謂之內線消息有利於投資期貨等節，因而陷於錯誤，始各自交付款項予被告，委託被告投資期貨交易，堪認被告確實有對被害人林祐羽等人施用詐術之行為無誤。⒉被告於原審準備程序辯稱：被害人溫羽喬於97年1 月間係交
付伊現金7萬元，並非10萬元，此7萬元是證人溫羽喬要投資黃金、農產品期貨；另告訴人鄭凱尹於100 年3月8日交付現金25萬元給伊是要借伊錢去打官司，不是投資期貨交易云云（原審卷第119頁背面、120頁正面）。惟查，被告於偵查中供承確曾向被害人溫羽喬收取現金10萬元，後來被害人溫羽喬說要付房租，才向伊再拿回現金3 萬元做為生活費云云（偵緝2742號第21頁），與被告前揭於原審所辯顯不一致，而證人即被害人溫羽喬於原審審理時明確證稱：伊並未以要付房租為由，向被告拿回3萬元做生活費等語（原審卷第269頁正面），是被告辯稱僅向被害人溫羽喬拿取現金7 萬元投資款云云難殊採信。又依卷附被告與告訴人鄭凱尹之MSN 通訊軟體談話內容，被告確實自100年3月5日至同年月8日止，不斷以該通訊軟體向告訴人鄭凱尹聲稱要共同投資棉花期貨，且獲利豐厚，若有獲利則被告分取三分獲利，若有虧損則各自負擔一半損失等語，有上開MSN 通訊軟體談話紀錄可憑（偵5945號卷第163至188頁），顯見告訴人鄭凱尹乃因被告不斷以買賣棉花期貨獲利豐厚聳恿誘騙，始交付現金25萬元予被告用以投資棉花期貨，並經證人即告訴人鄭凱尹前開證述綦詳，是被告辯稱告訴人鄭凱尹交付之25萬元係借款予被告打官司乙節，委無足採。
⒊被告又辯稱：被害人林祐羽、溫羽喬、施怡萱交付予伊之投
資款項，伊均以證人甘明正或陳亭樺之帳戶投資期貨交易云云。然證人甘明正於原審審理時證稱：伊係被告之高中同學，自96年起至99年止均在康和期貨公司擔任期貨營業員，被告有透過伊投資期貨交易，當時被告想做期貨交易，伊乃提供周子巧之帳戶給被告使用，被告自96年9 月26日起至同年11月28日陸續匯款4萬9千元、3萬元、3萬元、7 萬元至伊所有之第一商業銀行（下稱第一銀行）帳戶，均用以操作期貨交易，其再轉匯至周子巧之康和期貨交易帳戶內，中間如果有差額係被告返還向伊之借款，或是被告有急用，要伊領出再交給被告，97年間被告完全沒有投資或委託伊做期貨交易，被告未向伊提過林祐羽、溫羽喬、施怡萱、鄭凱尹、陳湘子有投資等語（原審卷第239、240頁正面），並有證人甘明正所有之第一銀行長春分行帳號00000000000 號之活期儲蓄存款存摺明細及周子巧所有之康和期貨公司帳號14055 號之期貨交易帳戶交易明細存卷可參（蒞庭卷第84至103 頁，警政署卷第61至68頁反面、70頁反面至72頁）；復依證人甘明正上開證述，被告係於96年9 月至同年11月間匯款予證人甘明正用以投資期貨交易，於96年12月及97年間並無委託證人甘明正投資期貨交易，惟被告分別自96年12月至97年2 月間陸續向被害人林祐羽、溫羽喬、施怡萱拿取現金3萬5千元、10萬元及13萬5 千元，顯然被告委託證人甘明正投資期貨交易之資金與被害人林祐羽、溫羽喬及施怡萱所交付之款項無涉，亦即被告並未將被害人林祐羽、溫羽喬、施怡萱交付之款項經由證人甘明正之上帳戶進行投資。另被告固曾指示被害人施怡萱分別於97年1月4日、同年月10日、同年月16日、同年2月1日匯款2千元、1千元、3萬元、5千元至由被告使用、陳亭樺開立之上揭臺南永樂郵局帳戶內，有陳亭樺該臺南永樂郵局郵政儲金簿存摺附卷可憑（蒞庭卷第30至32頁），然被害人施怡萱匯入上開款項後，被告僅於97年11月16日匯款2 萬元至陳亭樺所有之上開康和期貨公司期貨帳戶內外，其餘款項被告並未匯入，且被告有多次以提款卡提領被害人施怡萱前揭匯入款之情形，亦有前開郵政儲金簿存摺及上開康和期貨公司之期貨交易帳戶明細表可考（蒞庭卷第107 至
115 頁），若被告確實有為證人施怡萱投資期貨交易之意，則被告為何於97年11月16日施怡萱匯入3 萬元後，僅於同日轉匯部分2 萬元至陳亭樺所有之上開康和期貨公司期貨帳戶內，且任意提領證人施怡萱所交付之其他款項作為不明用途？可徵被告所為實有違常理。況被告從未提出任何已將被害人林祐羽、溫羽喬、施怡萱交付之款項，確實用以投資期貨之交易明細或報告，顯不合一般受託為他人投資期貨之常規。是被告辯稱其將被害人林祐羽、溫羽喬、施怡萱所交付之款項，以證人甘明正或陳亭樺之帳戶投資期貨交易云云，難認有據。
⒋被告復辯稱：伊將告訴人鄭凱尹、陳湘子所交付之款項，以
其母林芳蘭所開立之寶來曼氏期貨公司之期貨帳戶投資期貨交易云云。雖告訴人鄭凱尹於99年4月29日匯款2百萬元及證人陳湘子分別於100年2月17日、23日、同年3月21日、同年4月8日匯款22萬元、12萬元、3萬5千元及8萬元，至林芳蘭所有之上開華南銀行帳戶內一節，有上開華南銀行帳戶之交易明細可按，惟徵諸林芳蘭上開華南銀行帳戶之交易明細表（偵5945號卷第21至28頁，偵15521 號卷第20至23頁，高雄警局卷第18至23頁），告訴人鄭凱尹、陳湘子匯入上開款項後，被告並未立即將上開項款全數轉匯入林芳蘭所有之上開期貨帳戶用以投資期貨交易，僅自99年4 月30日起至同年11月22日止，陸續自林芳蘭所有之上開華南銀行帳戶匯款小額部分款項至林芳蘭所有之寶來曼氏期貨公司帳號0000000 號期貨帳戶（偵5945號卷第337至229頁）；又自99年12月1 日起至100年3月28日止，陸續自林芳蘭所有之上開華南銀行帳戶匯款小額部分款項至林芳蘭所有之寶來曼氏期貨公司帳號0000000 號期貨帳戶（偵5945號卷第360、361頁），若被告果真有意為告訴人鄭凱尹、陳湘子代為投資期貨交易，被告何致未於收受告訴人鄭凱尹、陳湘子之匯款後，即一次匯款存入林芳蘭所有之上開期貨帳戶，卻係於上開期間以小額匯款至林芳蘭所有之上開期貨帳戶內？被告所為不僅悖離受託代為投資之常情，甚且顯示被告實係將告訴人鄭凱尹、陳湘子交付之投資款供為自己之資金使用，其自始即無履行受託投資期貨之真意。又依卷附之林芳蘭上開期貨帳戶月買賣報告書所示，被告於上開期間下單買賣之期貨口數眾多，平倉有損有益，獲利金額亦分別於99年9 月15日、17日、24日、同年10月4 日、11日、12日、同年11月5日、8日、29日、同年12月3 日、28日、100年1月17日、19日、同年2月1日、11日、25日、同年3月1日、2日、7日、14日、17日、18日、29日、同年4月1日、6日、7日、22日，匯入2萬元、3萬元、1萬2千元、1萬7千元、1萬元、2萬5千元、3萬元、3 萬元、1萬8千440元、2萬3千元、1萬元、2萬1200元、1萬3937元、2萬5千元、2萬4千172元、3800元、1萬5400元、1萬200 元、1千252元、5萬元、3萬元、611元、2萬元、12萬元、1萬2千070元、2萬5千元、3 萬元至林芳蘭所有之上開華南銀行帳戶之情形，有上開期貨帳戶之月買賣報告書暨月對帳單在卷可稽（原審卷第141至204頁），而於上開期間，林芳蘭所有之上開華南銀行佳冬分行帳戶之款項亦有遭提領或轉匯至不明人士帳戶之情形，而被告均以上開林芳蘭之華南銀行帳戶內匯出款項返還告訴人鄭凱尹、陳湘子等情，業據證人即告訴人鄭凱尹、陳湘子於偵查、原審審理時證述明確，亦為被告所是認，適足證明被告利用林芳蘭所有之上開期貨帳戶下單買賣期貨獲利後，並未即時將獲利分配予告訴人鄭凱尹、陳湘子，且任意自林芳蘭之上開華南銀行帳戶提領款項或轉匯款項予他人作為不明用途，此徵之被告於本院準備程序供稱其將本件5 位被害人之投資款混在一起，無法區分整理往來帳目情形等語（本院卷第55頁正面），亦可得證明。進者，被告始終迴避不告知告訴人鄭凱尹、陳湘子期貨盈虧狀況、不交付期貨交易之對帳單等交易明細、亦不分配利潤，甚至於告訴人鄭凱尹、陳湘子要求退出取回本金時，亦未結算利潤，經證人即告訴人鄭凱尹、陳湘子上開證述明確。若被告果有為告訴人鄭凱尹、陳湘子操作期貨交易之意，當使告訴人鄭凱尹、陳湘子在獲益時有取回利潤、在損失時有停損出場等機會，被告豈致不斷隱瞞，甚或不提供期貨交易明細予告訴人鄭凱尹、陳湘子？反將原屬於告訴人鄭凱尹、陳湘子之資金，任意提領，並出現賺得獲利即納為己有，有虧損即由告訴人鄭凱尹、陳湘子承擔之行為模式，顯見被告係以假藉投資期貨之名，誘使告訴人鄭凱尹、陳湘子交付款項，其主觀上應有詐欺之犯意無誤。是被告前揭所辯顯係事後卸責之詞，要無足取。
⒌綜上所述，被告以假藉投資期貨名義，分別向被害人林祐羽
等人佯稱自己在康和期貨公司工作、認識康和期貨公司之員工、有內線消息有利投資期貨、或有為他人操作期貨，且獲利豐厚等語，誘使被害人林祐羽等人陷於錯誤，而分別交付如前所述之金額予被告。從而，本案事證已臻明確，被告上開詐欺取財犯行均堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠查被告本案行為後，刑法第339條第1項詐欺取財罪於103年6
月18日修正公布，並於同年月20日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
修正前刑法第339條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」修正後刑法第339條第1項則規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑度較修正前提高，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。㈡核被告就事實欄一、㈠至㈤所為，各係犯修正前刑法第339
條第1 項之詐欺取財罪。被告分別向被害人溫羽喬、施怡萱、告訴人鄭凱尹、陳湘子多次拿取投資款之詐欺行為，均係於密接之時間內實施，且均侵害同一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯，均應各論以一罪。被告所犯上開5 次詐欺取財犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
參、上訴駁回部分（即附表編號一、二、三、五）：原審認被告就附表編號一、二、三、五（即事實欄一、㈠、
㈡、㈢、㈤）詐欺取財犯行罪證明確，經比較新舊法，適用刑法第2條第1項前段、103年6月18日修正前刑法第339 條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取財物，為圖私利，竟以詐欺被害人林祐羽等人投資期貨之方式牟取不當利益，且於所涉另案詐欺案件審理中（原審法院98年度易字第915 、3254號案件，下稱前案），復以相同之方式詐欺告訴人陳湘子，顯未知所警惕，行為實屬不當，且犯罪後飾詞卸責，毫無悔意，態度不佳，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、各被害人遭詐騙之金額，及被告已與被害人林祐羽、施怡萱、告訴人陳湘子等人達成和解，並分別返還被害人林祐羽、溫羽喬、施怡萱、告訴人陳湘子3萬5千元、1萬元、8萬元及14萬元等一切情狀，分別量處如附表編號一、二、三、五所示之刑，並就附表編號一、二、三、五所處得易科罰金之罪刑，均諭知以1千元折算1日之易科罰金之折算標準，經核此部分之認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，仍執陳詞否認犯罪，均無足採，業如前述，是其此部分上訴並無理由，應予駁回。
肆、撤銷改判部分（即附表編號四及就附表編號一、二、三、五得易科罰金定應執行刑部分）：
一、原審就被告所犯附表編號四詐欺告訴人鄭凱尹部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查，告訴人鄭凱尹於99年4 月29日遭被告詐騙，匯款2 百萬元存入林芳蘭上開華南銀行帳戶後，被告曾分別於99年8月31日、同年9月3日、27日、同年11月1日、同年12月6 日自林芳蘭上開華南銀行轉帳5萬元、5萬元、5萬元、5萬元、8 千元存入告訴人鄭凱尹之華南銀行帳戶（惟被告事後返還向告訴人鄭凱尹詐得之上揭款項，對此部分犯罪事實之認定並不生影響），有林芳蘭上開華南銀行帳戶存款往來明細表暨對帳單、告訴人鄭凱尹之華南銀行存摺附卷可稽（偵5945號卷第25至28、48、49頁），告訴人鄭凱尹並於警詢時證稱：伊於99年4月29日交付2百萬元後，因伊需要用錢，被告自99年8月至12月共分5 筆，將20萬8千元匯還給伊等語（高雄警局卷第3 頁背面）。又被告與告訴人鄭凱尹於原審審理中達成和解，被告願全數返還告訴人鄭凱尹交付之投資款項225 萬元，並簽發同額本票乙紙交告訴人鄭凱尹收執供清償之擔保，告訴人鄭凱尹並表示願寬恕被告等情，有原審法院試行調解方案書、和解書、本票附卷可稽（原審卷第113、114頁）；告訴人鄭凱尹復於原審審理時陳述意見稱：伊願意再給被告一個機會，被告入監服刑對伊也沒好處等語（原審卷第309 頁正面）。原審未及審酌上開情節，僅以被告雖與告訴人鄭凱尹達成和解，但並未實際給付和解款項，逕論處如附表編號四所示不得易科罰金之罪刑，量刑殊屬過重，尚有未恰。爰認被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決如附表編號四部分所處之罪刑及附表編號一、二、三、五所處之得易科罰金之刑定應執行刑部分，均予以撤銷改判。
二、爰審酌被告明知本身並非任職於期貨公司之人員，亦無操作期貨金融商品之相關證照，竟向告訴人鄭凱尹詐稱上情而收取投資款項達225 萬元，且其詐騙告訴人鄭凱尹時，正處於以相同手法詐騙陳亭樺等投資人之案件審理期間，猶不知反省，仍重施故技，行為實屬可議；惟被告於前案執行完畢出監後，依業經原審審酌為量刑減輕因子之與被害人陳湘子之和解內容，以種植蓮霧等蔬果農作之所得，每月分期清償5千元予告訴人陳湘子，經被告供明在卷，並有被告於本院提出之告訴人陳湘子簽立之和解書可稽（本院卷第47頁背面、56頁），被告復於本院審理時供稱其願努力工作，賠償其餘被害人之損失等語（本院卷84頁背面），可徵被告並非毫無償還、彌補告訴人鄭凱尹之意願及能力。本院衡及現代刑事司法之功能，已從傳統之懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，賦予司法更為積極之正面方向，亦即於加害人、被害人及其等家屬間，盡可能提供各種對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等之情感創傷和填補其實質所受之損害，為落實上開修復式司法理念，使被告確實省察其對被害人林祐羽等人造成之損害，進而於社會更生、正常工作賺取所得，俾分期還款予被害人鄭凱尹或使被害人鄭凱尹有機會依和解條款循司法程序執行求償，兼顧刑罰之教化目的，暨被告其犯罪之動機及目的、素行紀錄、大專畢業之智識程度等一切情狀，就其所犯如附表編號四所示之詐欺取財罪，量處如附表編號四「所犯罪名暨宣告刑」欄所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及與上訴駁回部分如附表編號一、二、三、五得易科罰金之刑，併予定其應執行之刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、103年6月18日修正前刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 19 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立法 官 陳美彤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 105 年 2 月 22 日附表：
┌──┬────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名暨宣告刑 │├──┼────┼──────────────────┤│ 一 │事實欄一│鄭善文犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，││ │、㈠ │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────┼──────────────────┤│ 二 │事實欄一│鄭善文犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，││ │、㈡ │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────┼──────────────────┤│ 三 │事實欄一│鄭善文犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，││ │、㈢ │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────┼──────────────────┤│ 四 │事實欄一│鄭善文犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，││ │、㈣ │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│├──┼────┼──────────────────┤│ 五 │事實欄一│鄭善文犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，││ │、㈤ │如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。│└──┴────┴──────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文103年6月18日修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。