臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1641號上 訴 人即 自訴人 鄭再興自訴代理人 余振國律師
杜孟真律師被 告 吳天維 民國00年00月00日生選任辯護人 丁中原律師
沈妍伶律師上列上訴人即自訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院103年度重自更㈠字第1號，中華民國104年6月16日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：本件審理範圍為原判決關於自訴人鄭再興自訴被告吳天維涉嫌詐欺取財罪部分。
二、自訴意旨略以：
㈠、自訴人為股票公開上櫃買賣之雷科股份有限公司（股票代號6207，址設高雄市○鎮區○○路○○○○○○號，以下簡稱雷科公司）負責人。美商高盛亞洲證券有限公司（Goldman Sachs（Asia）L.L.C.，以下簡稱高盛亞洲公司）於民國96年7月20日起，由其職員徐漢強透過雷科公司財務長陳諺彙（Yvonne）介紹，與自訴人接洽，向雷科公司推銷外匯選擇權衍生性金融商品，並表示新臺幣兌換美金匯率穩定，約介於32.5~33元之區間，本交易屬於（Hedge），即承受低風險及享受比市場上還好之利益（指可以獲得比銀行定存還高之獲利），屬保本型、避險型投資，很符合雷科公司將多餘資金投入運用，以達到避險之需求，且徐漢強強調本交易因設定出場匯率為32.6元，依新臺幣匯率波動情形，整個交易期間短期內（約幾個月內）即可結束，交易走完完整之10年，幾乎為不可能之事。自訴人在誤以為本交易為保本及避險型下同意進行交易，96年9月12日徐漢強email予自訴人確認交易條件，設計匯率觸碰32.6元即出場之機制，卻自始未揭露新臺幣對美金匯率升值之高風險性，亦未告知提前終止交易時，必須提前結算未來10年未實現損失之高風險，甚至高盛亞洲公司與雷科公司自96年9月12日起進行本交易時，並未提供任何 ISDA Agreement等契約文件簽署，僅以簡略之確認書即開始進行交易，自訴人完全在不知悉本交易有高風險性之情況下，同意進行本交易。亦即高盛亞洲公司人員係先誆稱「本交易進行符合雷科公司避險需求」，並「可享受高獲利」，藉以誘導自訴人同意雷科公司進行本交易；同時，更以不作為方式，故意隱匿一旦雷科公司進行本交易，則須依財務會計準則公報第34號（以下簡稱34號公報）將未來交易期間之未實現損失認列於當期財務報表，以及「一旦新臺幣兌美元匯率升值，雷科公司將要負擔無限風險，且無任何退場機制之高風險性」等交易重要資訊。基於前述高盛亞洲公司人員之誤導，雷科公司不疑有他，與高盛國際公司（GoldmanSachs International）簽署確認書，開始進行本交易。
㈡、嗣至97年2月間，由於新臺幣升值，雷科公司依約需支付高盛國際公司價差，雷科公司為評估新臺幣持續升值對公司之影響，遂詢問高盛亞洲公司之聯絡人即所屬員工徐漢強，是否有解決方案，徐漢強先回覆稱依據其公司分析，新臺幣匯率波動介於30至31.8之間，對於新臺幣兌美元升值幅度最近較為緊張，依其預估1年內匯率即便升值，亦不低於30.25元。詎料，97年3月7日雷科公司收到高盛日本公司（GoldmanSachs Japan Co.,Ltd）所寄發之一份本交易價值評估報告，竟指雷科公司於本交易之10年間，將有3,500萬美元之虧損；97年3月13日徐漢強亦來電，與雷科公司約時間討論解決新臺幣升值影響事宜，並於97年3月18日至雷科公司與自訴人見面，當面告知雷科公司因從事本交易，將有帳面上嚴重虧損之問題，但會議中並未討論出解決方案，隨後自訴人於97年3月23日出國至澳洲。
㈢、97年3月24日起，被告吳天維及同案被告李湛聰、CarstenKengeter（均業經原審判決自訴不受理確定）等人突以高盛亞洲公司高階主管之姿態現身，陸續分別或共同到雷科公司開會，以及以電話con-call方式與自訴人會議討論新臺幣升值之影響，渠等表示依高盛公司之預估，未來交易期間匯率將飆升至27元，雷科公司帳面上必須認列未實現損失3,000多萬美元，且當時中華電信股份有限公司（以下簡稱中華電信公司）亦爆發因與高盛國際公司交易而認列虧損，被告吳天維等人要求雷科公司應比照辦理，據此雷科公司因本交易之將來虧損，必須於97年第一季財報中認列，而有帳面上重大虧損達3,000餘萬美元，以雷科公司97年資本額僅7億元左右之情況，將有導致破產之情形。為此，被告吳天維與上述同案被告等人再三要求雷科公司終止本交易，並對高盛國際公司給付和解償金1,000萬美元，以避免雷科公司因認列虧損而破產，且因3月31日係第一季財報截止日，遂要求必須在3月31日前做出決定。據此，可見被告吳天維與前述同案被告等人於97年3月間遊說之行為，係明知且利用本交易無新台幣對美元升值退場機制之不公平條件設計，並挾其金融外匯專業團隊背景之優勢，出具令自訴人無法懷疑真偽之新臺幣兌美元匯率將升值為27元之不實預估報告，更以必須於第一季財報上認列將來未實現損失高達3,000萬元美金之虧損等不實資訊，對自訴人欺誘，被告吳天維等人所為即係施行詐術之行為。
㈣、由於高盛亞洲公司人員自97年3月24日起陸續為前述詐術行為，自訴人當時身為雷科公司董事長，肩負雷科公司永續經營之重責大任，卻因對新臺幣兌美元匯率選擇權交易評價並非專業，更對所謂須依施行不久之第34號公報於財報上認列損失之會計專業知識不熟悉，乃全憑該公司所提出之匯率估算資料為依據，並基於信任高盛亞洲公司所屬高盛集團為國際知名專業投資機構，該機構所出具之估算報告應為真實可信之情況下，而陷入錯誤，誤以為當下僅有終止本交易而支付和解金，方得避免雷科公司有嚴重虧損以致破產。況自訴人接獲高盛亞洲公司人員告知因本交易，將使雷科公司有嚴重虧損而致破產時，因當時身處國外，無暇充分瞭解相關事件之來龍去脈，或與其他專業人士商求諮議，而做成正確之判斷，自訴人乃在極度惶恐與擔負重大壓力之情況下，誤信高盛亞洲公司人員提供之不實資訊，始同意承受雷科公司本交易權利義務，並與高盛國際公司和解而支付和解金，使高盛國際公司因而獲利。
㈤、被告吳天維於進行本交易時，為高盛亞洲公司董事、總經理及臺灣區主管，同案被告李湛聰、Carsten Kengeter為高盛亞洲公司之高階主管，於97年3月24日至28日向雷科公司、自訴人表示雷科公司將因96年9月間所從事本交易產生重大損失，直接與自訴人電話討論，其等並多次到雷科公司開會，或以電話聯絡開會，表示未來9年半期間，新臺幣兌美元匯率將升值至平均27元，雷科公司須提前將「未來十年損失」在帳務上認列3,000萬美金虧損，否則逕行向主管機關舉報。又同案被告張嘉臨（業經原審判決無罪確定）於進行本交易時，為高盛亞洲公司臺北分公司負責人，因位居公司負責人，對於該公司所屬職員即被告吳天維及同案被告李湛聰、Carsten Kengeter等3人代表公司之營業行為有決策及指揮監督權。另Lisa Donnelly（業經原審判決自訴不受理確定）於進行本交易時，為高盛國際公司的副總裁，亦係96年9月間與雷科公司簽立本交易時，代表高盛國際公司之簽約人，對於集團所屬職員被告吳天維等人有指揮監督權。綜此，被告吳天維與同案被告張嘉臨、李湛聰、Carsten Kenget
er、Lisa Donnelly均為共同正犯，均該當刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。此外，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此項規定，於自訴程序同有適用（最高法院91年度第4次刑事庭會議決議第11項參照）。
四、自訴人認被告吳天維涉犯上揭犯行，係以證人徐漢強、唐靜玲之證述、被告吳天維及證人徐漢強之名片、中、英文確認書、轉讓契據與和解契據、金融監督管理委員會（以下簡稱金管會）98年5月8日裁處書、高盛日本公司寄予雷科公司之評估報告、證人徐漢強、高盛亞洲公司、高盛日本與雷科公司、自訴人或證人唐靜玲間往來之電子郵件、香港及美國德拉瓦州公司查詢系統列印資料、高盛集團公司名冊、高盛國際公司與中華電信公司、LCY INVESTMENT CORP.（李長榮化工子公司，以下簡稱LCY公司）、中國人造纖維股份有限公司（以下簡稱中纖公司）間選擇權交易契約書等為其論據。訊據被告吳天維堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：從來沒有詐欺自訴人，也沒有提供不實的情報，更沒有告訴自訴人新臺幣會升值到27元，也沒有說要向金管會舉發以迫使自訴人簽約；自訴人與高盛亞洲公司和解是97年3月間的事，雙方在洽談過程中沒有不愉快；雷科公司本來就有從事外匯選擇權避險交易的經驗；而且早在95年間就已適用第34號公報，自訴人對第34號公報不可能不知道，不知自訴人為何在和解的5年後，突然告其詐欺；自訴人與他自己的財務團隊及簽證會計師討論過，合約轉讓也是經過雷科公司董事會的同意，這些都不是其能誤導的；本案最後以1,000萬元美金達成和解，也是自訴人請其去向高盛公司爭取而降低金額的，其盡全力幫雷科公司與自訴人度過難關，最後卻被自訴人告詐欺，實在覺得很冤枉；其未參與96年間雷科公司與高盛國際公司間締結本件交易的相關事宜，且徐漢強於雷科公司與高盛國際公司簽約前，也確有善盡風險告知及揭露義務，自無陷雷科公司或自訴人於錯誤的可能；高盛日本公司出具的評估報告，是依當時市場對匯率趨勢看法計算得出，並沒有任何證據可證該報告有不實之處，且該評估報告並非其所製作；新臺幣兌美金的遠期匯率為市場普遍公開的資訊，其沒有挾專業或資訊優勢對自訴人欺誘的情事，且「對未來匯率趨勢之預測」僅屬一種事前主觀的判斷預測，縱與事後實際發展結果不符，也難以此認為該當刑法第339條實施「詐術」的行為等語。
五、本院之判斷：
㈠、自訴人為股票公開上櫃買賣之雷科公司負責人，美商高盛亞洲公司為登記設立於美國德拉瓦州之外國公司，於我國及香港分別依當地法規成立高盛亞洲臺北分公司及高盛亞洲香港分公司，分別負責台港兩地之業務；96年9月間高盛亞洲香港分公司員工徐漢強持高盛亞洲公司名片，在我國境內接洽、招攬及促銷外匯選擇權衍生性金融商品，更藉由電話、傳真及電子郵件往來方式，與雷科公司前後任財務長陳諺彙及唐靜玲接洽及推銷，居間傳遞本交易相關資訊，其後高盛國際公司與雷科公司於96年9月13日簽訂確認書，從事條件式遠期外匯交易（附條件付息之匯率選擇權商品，屬於混合金融商品），依該確認書約定，自96年9月26日起至106年8月30日止，雙方約定每2星期對作一次現貨外匯交易，交易本金視匯率條件而定，為每2星期以50萬元美金或100萬元美金交易，且自第6次交易起，當新臺幣兌美元匯率跌破32.6元時，本交易自動停止（Knock Off），新臺幣兌美元升值之情況，則無停止交易之機制，且當新臺幣兌美元匯率升值超過
31.5元時，本金則由50萬元美金提高為100萬元美金；合約成立一開始，雷科公司並交付150萬元美金予高盛國際公司作為抵押保證金，高盛國際公司則需支付抵押保證金之利息予雷科公司，待契約終止時，再將150萬元美金之本金返還予雷科公司。嗣於97年2月間，由於新臺幣升值，雷科公司為免持續虧損而向徐漢強詢問是否有解套方案，其後自訴人為避免雷科公司因本交易持續受有虧損，即於同年3月31日與高盛國際公司簽署本交易之轉讓契約，由自訴人承受雷科公司於本交易下之所有權利及義務，同日自訴人並與高盛國際公司簽署本交易之和解契約，由自訴人支付和解金1,000萬元美金予高盛國際公司，以終止本交易。案外人徐漢強、皇甫宜於同時間代表高盛亞洲公司，至少向中華電信、雷科、LCY、中纖等公司推介類似之外匯選擇權衍生性金融商品，因未經主管機關金管會核准，從事店頭外匯衍生性金融商品之接洽、招攬並促銷等行為，已經金管會於98年5月8日予以裁罰，並於97年5月15日發函向內政部警政署刑事警察局告發，經該局報請臺北地方法院檢察署（以下簡稱臺北地檢署）檢察官指揮偵辦後，認為徐漢強、皇甫宜均為高盛亞洲香港分公司之業務員，相關交易均在香港地區完成，並未在我國經營期貨交易業務，而予以行政簽結等情，業據證人唐靜玲、徐漢強於原審審理時證述明確（原審重自更㈠卷第156至167、207至220頁），並有確認書、轉讓契據、和解契據、金管會裁處書、徐漢強名片、公司及分公司基本資料查詢表、高盛國際公司與中華電信公司、LCY公司及中纖公司簽訂之選擇權契約書等附卷可稽（原審重自卷一第10至26、28至60、100頁、原審重自卷二第35至36、40至65、82頁），且經本院調閱臺北地檢署97年度他字第5445號、第2885號刑事偵查卷宗核對無訛，此部分之事實首堪認定無誤。
㈡、被告吳天維並未參與本交易之簽約過程，自無施用詐術使自訴人誤信無交易風險而簽約之情事，有下列證據可證：
１、依自訴人所稱，96年7月起與雷科公司承辦人員接洽本交易之高盛亞洲公司員工，僅有徐漢強；而證人唐靜玲於原審審理時亦證稱：96年9月間我跟徐漢強洽談本件交易時，自訴人一直有參與，吳天維則沒有參與過，徐漢強是同時跟自訴人講本交易的內容與要件，所以不需要我去跟自訴人報告，當時徐漢強提出來的2個星期比價一次，匯率的區間大概在
31.5至36元，自訴人覺得這個匯率可以接受，所以自訴人同意本件交易，在洽談過程中，徐漢強並沒有提到本件交易是屬於保本的，但他一再強調說這是穩健的、雷科公司可以很快的退場等語（原審重自更㈠卷第163至164頁）。
２、又證人徐漢強於原審審理時亦證稱：我過去在臺灣的銀行業任職，雷科公司是我過去所熟識的客戶，96年我跟雷科公司接洽本交易時，洽商對象包括自訴人、財務長等人，雷科公司本身就有作遠期外匯交易，在洽談過程中我會提到風險的問題，但不可能提到保本，因為這本來是避險性的交易，必須客戶本身有實質的需求才可以說是避險，這並不是投資，沒有所謂保本的問題，我們的風險在作交易之前，要寫一個交易的條款，英文叫「term sheet」，它的背後有提到不同的匯率、雷科公司所面臨的風險會有多少，這雖然是10年期的契約，但因為中間有一個選擇權，契約不一定10年才會到期，是否到期客戶可以透過國際上公開的比價系統查詢，至於本交易合約的當事人為何是高盛國際公司而不是我服務的高盛亞洲香港分公司，我並不清楚等語（原審重自更㈠卷第208至210頁）。
３、再由徐漢強自96年7月起與雷科公司間洽談交易條件內容、締約、結算損益及討論新臺幣升值對本件交易之影響等電子郵件內容（原審重自卷一第101至178頁），可知同屬高盛亞洲香港分公司之被告吳天維均未被列為收件人；另徐漢強於96年9月12日寄發予自訴人及唐靜玲之電子郵件中，明確載有本件交易之「Benefit」、「Risk（即雷科公司應於美金兌臺幣匯率大於36元時，以36元價格賣出100萬美金，於美金兌臺幣匯率小於或等於31.5元時，以31.5元價格買進100萬元美金）」、「Knock out leve l：32.6」等交易條件及風險（原審重自卷一第110至115頁），足徵案外人徐漢強已透過該電子郵件及其附件，說明本件交易之風險及出場條件。
４、被告吳天維辯稱直至97年2月27日，徐漢強就新臺幣升值對本交易之影響，提出相關分析資料予雷科公司時，始以副本知會他（原審重自卷一第179至184頁，自證19之副本收受人中"Wu, DavidT"即為被告吳天維）；嗣後徐漢強於97年3月7日接獲高盛日本公司寄送本交易評價報告之電子郵件（原審重自卷二第30至32頁），發現損失金額甚鉅，乃直接向被告吳天維報告並請求其出面協助處理等情，亦有該2份電子郵件在卷可證。
５、據此，被告吳天維辯稱其所任職之資產與債券部門，主要係提供關於投資或資產負債表方面之諮詢與建議，並針對特定客戶需求設計產品供客戶投資，而雷科公司係徐漢強加入高盛亞洲香港分公司時帶進公司之客戶，本交易之招攬、洽商或締結均由徐漢強個人負責，其係在徐漢強事後告知上開交易評價報告情事後，基於維護客戶權益之立場，參與後續處理事宜，應堪採信。況自訴人既未將徐漢強列為同案詐欺被告，且於原審審理時亦未主張於96年9月間締約時有遭詐欺之情事（原審重自卷二第16、213頁），自無由認定被告吳天維在96年9月間有參與締約而詐欺自訴人之犯行。
㈢、被告吳天維在97年2、3月間，亦無自訴人所述之詐欺犯行：
１、自訴人雖認被告吳天維故意隱匿雷科公司進行本交易時，須依第34號公報規定，將未來交易期間之未實現損失認列於當期財務報表之交易重要資訊；且於97年3月間中華電信公司亦爆發因與高盛國際公司交易而需認列虧損，被告吳天維即施用詐術要求雷科公司終止本交易、給付和解償金1,000萬元美金，以避免雷科公司於財務報告中認列虧損而破產云云。惟查：
⑴我國對金融商品之會計認列方式，原本係採成本法或成本與
市價孰低法，卻因與國際會計規定不符，且無法充分反應公司資產價值，財團法人中華民國會計研究發展基金會乃於94年9月22日修訂完成並發佈第34號公報，要求所有公司自95年第1季季報起開始適用該公報；依該公報規定，金融商品（含衍生性商品）均應依公平價值衡量入帳，亦即金融衍生性商品之未實現評價損失應一併認列，揭露於公司財報。
⑵雷科公司95年年報中，已記載：「四、會計原則變動之理由
及其影響：㈠會計原則變動影響損益：自民國九十五年一月一日起，首次適用財務會計準則公報第三十四號『金融商品之會計處理準則』及第三十六號『金融商品之表達與揭露』，暨適用新修訂之第一號『財務會計觀念架構及財務報表之編製』及第五號『採權益法之長期股權投資會計處理準則』…」（原審重自卷二第196至197頁）；以及雷科公司在96年第三季季報中，資產負債表「資產」項下之「公平價值變動列入損益資產」、損益表下之「金融資產評價利益」項目，均已就本交易產生之第1期獲利、應給付高盛國際公司10年期合約之150萬美金保證金、預估本交易之下一期（96年10月至12月到期）之評價利益，予以列帳記載（原審重自卷二第252至253、270頁）；在96年年報中，資產負債表「資產」項下之「公平價值變動列入損益資產」、損益表下之「金融資產評價利益」項目、財務報表附註五「重要會計科目之說明」之「公平價值變動列入損益之金融資產」中，亦已就本交易所產生之第1至7期已生利益及下一期（第8期，97年1月2日到期）之預估評價利益，予以列帳記載（原審重自卷二第273至274、279頁）；足徵自訴人並無不知本件交易需依第34號公報之會計準則認列公平價值之理。
⑶證人唐靜玲於原審審理時證稱：被證3是我們公司95年年報
，上面有提到「本公司自95年1月1日起，首次適用財務會計準則公報第34號金融商品會計處理原則」，這是表示我們公司是從95年1月1日開始適用第34號公報，所以我知道雷科公司從95年起要開始適用第34號公報；我知道第34號公報規定的大概內容，但現在沒有辦法說得很完整，第34號公報是規定金融商品要以公平價值來入帳，就是如我剛剛所言，必須要認列未實現損失的部分等語（原審重自更㈠卷第160頁）。
⑷證人即雷科公司簽證會計師萬益東於原審審理時亦證稱：依
照我的瞭解，第34號公報中所謂依公平價值入帳的意義，就是除了當期的損益外，理論上還應該要包括未實現的評價損益等語（原審重自更㈠卷第170頁）。而雷科公司為上櫃公司，財務報表需經專業會計師查核簽證，該公司是否須於季報中提列上開損失金額，自得由雷科公司或自訴人徵詢簽證會計師予以確認。
⑸綜此，顯見雷科公司之財會人員與負責人，在從事本件交易
前，即已知悉34號公報規定之內容，且該公司96年第三季季報中，亦確實將本交易之預估評價利益予以列帳記載，自訴人或雷科公司財會與決策人員，實難就本件交易提前終止時，須提前結算未來10年價值（即當時市場之公平價值）乙事諉為不知。
⑹而從事同類型交易之公司中，除中華電信公司有依規定提列
未實現評價損失外，LCY公司也依第34號公報規定予以提列，有金管會102年11月11日函文暨檢附臺灣證券交易所股份有限公司97年5月30日台證密字第0971801413號函文在卷可稽（原審重自卷一第260至317頁），顯見當時第34號公報雖剛施行不久，相關公司財務人員或簽證會計師對此都已知悉並遵行。中華電信公司於96年第三季季報中，並檢附委由康伯商管顧問有限公司所製作，評估中華電信公司與高盛國際公司承作衍生性商品合約之理論公平價值摘要（原審重自卷二第246至249頁）。另LCY公司亦說明：「1.…97年4月1日本公司才拿到Goldman Sachs正式評價資料，未實現跌價損失計USD 2,950,000，故於96年第4季將該商品保證金重分類為『存出保證金』，以『金融資產評價損失』及『交易目之金融負債』科目入帳。2.但依投資部按合約解讀，應為5年雙方有權利解約，若依此計算Goldman Sachs提供之評價未實現損失計USD5,140,000，若依10年評價則未實現損失為USD14,800, 000，由於兩者差異甚大，97年更換會計師，依勤業會計師建議，委請專業財顧對交易內容及商品做評估，並依此鑑價報告於97年第1季認列未實現損失，以『金融資產評價損失』及『交易目之金融負債』科目入帳」（原審重自卷二第250頁）。由此可知，衍生性金融商品交易之未實現損失金額，因須揭露於財務報表中，故應由簽證會計師決定認列金額或委請第三專家出具鑑價報告，本件雷科公司亦應比照辦理。
⑺中華電信公司與LCY公司當時均有與高盛國際公司從事同類
型選擇權交易，卻因新臺幣兌美元匯率一度大幅升值，造成中華電信公司、LCY公司帳上發生嚴重之虧損，經金管會發函向內政部警政署刑事警察局告發，認徐漢強、皇甫宜涉有違反期貨交易法之罪嫌，其後始以行政簽結等情，業經本院調閱該刑事偵查卷宗核閱無訛（行政簽結函文附於97年度他字第2885號偵卷第175至180頁）。縱然如此，中華電信公司與LCY公司均未與高盛國際公司解除契約，最後尚且獲利了結（97年度他字第2885號偵卷第180頁之行政簽結簽呈，本院卷一第235頁），足證高盛國際公司並未強烈建議客戶終止交易，且投資客戶本有選擇繼續進行交易與否之自由，被告吳天維等人實無以向主管機關舉報為由，逼迫自訴人與高盛國際公司和解之必要；是被告吳天維辯稱其當時曾向雷科公司及自訴人說明市場狀況瞬息萬變，也有可能出現反轉趨勢，雷科公司亦可選擇繼續進行交易等情，尚非無據。
２、自訴人又認雷科公司於97年3月7日收到高盛日本公司所寄發之交易價值評估報告，表示雷科公司在本交易之未來10年間，將有3,500萬美元之虧損，並挾其金融外匯專業團隊背景之優勢，出具新臺幣兌美元匯率將升值為27元之不實預估報告，使自訴人陷於錯誤云云。惟查：
⑴雷科公司為上櫃公司，有任職國立中山大學財管系教授之劉
德明及徐守德擔任該公司財經專業背景之獨立董事與獨立監察人，有雷科公司96、97年年報、中山大學財務管理學系暨研究所師資簡介在卷可證（原審重附民卷第138至144頁），且本交易亦有該公司前任財務長陳諺彙及現任財務長唐靜玲參與其中，自可瞭解本件衍生性金融商品所具有之特性。況依前述證人徐漢強之證詞及相關書證，可知證人徐漢強在洽談本件交易時，已告知本交易將面臨之可能風險及出場條件。
⑵由附表中之「參、本案涉案公司組織圖」顯示，高盛集團轄
下關係企業遍佈全球，以本件相關公司而言，即包括與雷科公司簽訂確認書之高盛國際公司（註冊地：英國）、被告吳天維及徐漢強服務之高盛亞洲香港分公司（註冊地：香港）、出具本交易價值評估報告之高盛日本公司（註冊地：日本）及同案被告張嘉臨服務之高盛亞洲臺北分公司（註冊地：臺灣），此有香港及美國德拉瓦州公司查詢系統資料、高盛集團公司名冊、美商高盛亞洲臺北分公司登記資料、高盛集團全球營業處所表等在卷可稽（原審重自卷二第35至39、82、231至235頁）。又一般金融機構之內部單位，依交易流程可分為「前台」、「中台」及「後台」三者，即交易部門為「前台」（front office），風險控管部門為「中台」（middle office），交割部門則為「後台」（back office）；據此，被告吳天維辯稱在高盛集團之組織分工中，高盛日本公司屬於「後台」交割部門，負責結算交易並提供相關報表等作業，基於責任分工及風險控管，被告吳天維所屬之交易部門不會、亦不能參與或過問交割部門之業務等語，即非無據。再參諸本件交易之評估報告係由高盛日本公司評估製作，高盛日本公司於97年3月7日寄發該評估報告之電子郵件中，亦未將被告吳天維列為收件人，亦證被告吳天維辯稱未參與該報告之評估及製作等情，應屬真實。
⑶從事同類型交易之中華電信公司，曾委託第三公正單位以97
年3月31日為基準日，評價中華電信公司與高盛公司間交易之價值（96、97年間中華電信公司、LCY公司、中纖公司均有與高盛國際公司從事選擇權交易，相關交易條件參閱附表，其中中華電信公司從事之交易與本交易最為類似，交易期間均為10年期，並每2星期依約定之遠期匯率結算交割一次），經該單位評價結果，認定於97年3月31日時該交易係「損失NT$3,075,125,058元」（原審重自卷二第245頁，中華電信公司96年財務報表暨會計師核閱報告），則由該單位計算之交易價值出現鉅額損失之結果，足證在97年3月當時之時空環境下，交易市場對新臺幣匯率之評估確屬看升。則高盛日本公司於97年3月間，評估雷科公司之預期損失金額達3,500萬美元，即非全然無據。而自訴人復未提出相關證據佐證高盛日本公司之評估報告有何虛偽、使用錯誤數據之情，自難遽以事後新臺幣之走勢與評估報告未盡相同，遽認高盛日本公司有施用詐術之情；更遑論並無證據可認被告吳天維有參與該評估報告之製作，自無從認定被告吳天維此部分有施用詐術之行為。
⑷證人唐靜玲於原審審理時雖稱：我有收到雷科公司所寄2008
/01/07、2008/02/13的電子郵件，上面分別載明本件交易價值為「-375萬元」、「-860萬元」美金，但因為沒有提到評價模式或計算方法，也沒有告知這文件的用途為何，所以在97年2月間我並不知道這代表什麼意思等語（原審重自更㈠卷第161至162頁）；然由雷科公司所寄送2008/01/07、2008/02/13、2008/03/07之電子郵件及其附件所示（原審重自更㈠卷第181至184頁、原審重自卷二第30至31頁），其上收件人確實包括證人唐靜玲（vivian），附件上亦分別載明本件交易價值為「-375萬元」、「-860萬元」、「-3500萬元」美金；參酌證人徐漢強於原審審理時證稱：2008/03/07這封收件人有我、雷科公司vivian的電子郵件，上面署名的公司有提到是高盛日本（Goldman Sachs Japan）寄發的；這種報告每個月都會寄給雷科公司，但我與雷科公司人員每個月是不是都會看這份報告，那是個人的行為；這種評價報告上面所顯示的金額就是交易的未實現損益，這個未實現損益，是以這個交易整個契約期間的價格，來認定未實現損益，所以就本件而言，是指10年交易的價值，但時間會隨著經過而遞減；2008/03/07這封電子郵件所附的報告上面出現了「-3500萬元」的金額，是因為當時臺幣升值而產生的結果；其實在這封電子郵件之前或之後，我陸續都有跟鄭再興、唐靜玲聯絡，因為我們做完交易後，還是要跟客戶保持聯繫，說明市場目前的狀況；也就是在交易進行期間，有收到類似的評價報告前後，都有與客戶聯繫的情形等語（原審重自更㈠卷第215至216頁）。依此可知，本件交易簽約後，高盛日本公司每月均有寄發評價報告予雷科公司，且徐漢強亦陸續與自訴人、唐靜玲聯絡，則以唐靜玲身為雷科公司財務人員，且有從事過衍生性金融商品交易之經驗，又知悉雷科公司亦適用34號公報規定等情況，自訴人、唐靜玲陳稱其等不知高盛日本公司按月寄送之電子郵件上所載金額，代表本件交易之未實現損益乙節，即與常情不合，不足採信。
⑸證人萬益東即雷科公司於案發時之簽證會計師於原審審理時
證稱：本件交易比較特殊，是我從事會計工作的生涯中，唯一碰到的一種交易，依照第34號公報究竟應該依2個星期比價一次的損益認列，還是應該包含未來10年未實現的損益認列，可能會因不同的會計師而有不同的見解，我們曾經試著去找過外界的公正單位來協助，我找過中華徵信所，他們非常保守不敢評估，我也試著找過中華電信公司的簽證會計師，但他不敢告訴我，因為事關重大，當時報紙寫到說中華電信公司要認列約40幾億元的損失，我覺得事情很嚴重，想辦法找管道去找評價的方法，直到雷科公司告訴我們決定要解約之前，我們一直很苦惱會計評價的問題，要怎麼衡量，真的很複雜，因為這交易有260期，未來的每一期預估的匯率是多少，會牽涉到現在的價值為何，我認為是一個很困難的財務工程，因為一般的衍生性金融商品通常跟公司交易的金融機構，都會提供他們評價的資訊，所以其他像遠期外匯或是外匯選擇權的交易，我們通常會請公司跟他們交易的銀行要求提供評價資訊，坦白說，後來雷科公司決定把契約移轉給自訴人，我覺得鬆了一口氣，不用處理這個問題，依照我當時的認知，應該要找公正第三單位作評價，如果沒有公正第三單位可以出具評價的話，可能要依照雷科公司交易的對象即高盛公司所出具的意見當成參考資料等語（原審重自更㈠卷第170至174頁）。是證人萬益東身為專業會計師，依其專業認為依照第34號公報規定，本交易究竟應依2個星期比價一次，抑或應包含未來10年未實現之損益認列，會因不同之會計師而有不同之見解，且稱若無公正第三單位可以出具評價，則可能須依高盛公司所出具之意見當成參考資料；益徵被告吳天維於97年3月間，依照雷科公司之交易現狀與高盛日本公司出具之評估報告，為後續相關處理，尚屬合理，其並無故意誤導匯率走向或虛構評估價值之情。
⑹高盛日本公司出具之評估報告，係依97年3月當時市場上新
臺幣兌美金之遠期匯率資訊計算得出，業據被告吳天維提出臺灣大學管理學院財務金融學系李賢源教授於104年2月2日所出具之「高盛─雷科外匯選擇權契約評價報告」（原審重自更㈠卷第97至124頁）為證；該評價報告係以2種不同模型及方式進行評價，認本件交易於97年2月29日（即高盛日本公司評估本件交易對雷科公司為「-3500萬美元」之評價日期）及97年3月31日（即雷科公司將本件交易轉讓予自訴人，並與高盛國際和解之日）時，對高盛國際公司之契約價約介於3,400餘萬元至3,700餘萬元美金之間。李賢源教授於原審審理時亦以鑑定人身分到庭陳稱：根據我們評價的結果，我們總共用了兩個模型、兩種方法，這是一般常用的方法與模型…就是Black至Scholes模型蒙地卡羅模擬法的結果，以2月29日當天來說，雷科公司與高盛的商品，在這天以這種方法與模型，他算出來的價值是3,567萬2,7315美金，另外一個Black至Scholes模型出界選擇權公式評價，算出來的結果在這天是3,409萬6,186美金，第三種方法則是用Heston模型蒙地卡羅模擬法評價，得出的契約價值是3,756萬5,861元美金；之所以用Black至Scholes、Heston兩種不同的模型進行評價，是因為Black至Scholes是諾貝爾獎的作品，是公認的、最標準的評價模型，但有一個缺陷，就是模型的波動率假設為常數，但是雷科公司與高盛公司是長達10年的商品，所以這個假設是不符合實際的，因此本報告再採用放寬Black至Scholes模型之Heston模型，也就是Heston模型的波動率是一個隨機變數，是會波動、變動的，這就是為什麼採用不同模型的原因；所以我在本件進行評價時，所採用的這兩種評價模型及上述兩種評價方法，都是一般在評價衍生性金融商品所普遍採用的模型與方法，本件評價結果所謂的契約價值是指當天市場上所有的資訊，譬如說臺幣與美金的即期匯率及遠期匯率曲線，還有整個波動率的曲面，還有美金的殖利率曲線，根據當天這些所有市場的資訊，用這些模型與方法算出來的價值等語（原審重自更㈠卷第220至221頁）。又同時期從事同類型交易之中華電信公司，委託第三人以97年3月31日為基準日，就其交易進行評價結果，亦認定當時中華電信公司係屬損失（原審重自卷二第246至249頁）。綜此，顯見高盛日本公司所出具之評估報告，評估雷科公司於97年2月29日時就本件交易係「-3500萬美元」一節，並無虛偽不實之情況，則自訴人支付美金1,000萬元和解金以提前終止本件交易，核與當時各項資訊與客觀條件所能評估之交易公平價值，並無顯不相當之處，更難認高盛日本公司或被告吳天維有何實施詐術可言。
⑺本件交易為10年期，故交易完成前之契約價值評估，係以當
時市場新臺幣兌美金之遠期匯率趨勢計算認定，已如前述；而新臺幣兌美金之遠期匯率乃屬市場公開資訊，此由鑑定人李賢源出具之鑑定報告中模型使用之數據，均來自彭博資訊（Bloomberg）之公開資料可知。且鑑定人李賢源於原審審理時亦證稱：鑑定報告並沒有對於新臺幣對美金匯率自97年3月31日以後的變動有為升值或貶值的預估，因為所有的估算都是根據2月29日及3月31日當天的市場資訊作的；所謂「當天的市場資訊」，並沒有對97年3月31日以後的匯率作升值貶值的預估，這不是我個人作的，這是市場交易出來的結果，所以我是拿這個價格來算的，這個價格並不是我自己去預測的；市場交易出來的結果，與將來匯率的關係，一般來說，價格就是對未來資訊的反應，所以說你從價格、波動率的曲面、殖利率的曲線等等，這些都是反應未來的資訊，也就是說他們其實是在告訴投資人未來匯率的走勢；以97年間即本交易發生的當下，雷科公司要依照財務會計準則來評估衍生性金融商品的價格，如果他有找的話，應該是找得到像我們這樣的鑑定或公正第三人來作鑑價，因為作這方面的還有別人，但是否真的懂這個商品，就不知道了，譬如說雷科公司認識我，也可以找我幫他作，但我與雷科公司彼此不認識，我相信臺灣有這樣的專業人員，可能還不在少數，至少我系上的同仁就還有幾個等語（原審重自更㈠卷第222、225頁）。是新臺幣兌美金之遠期匯率既為市場公開訊息，自訴人縱非金融從業人員，亦可自行或指示公司財會人員經由相關管道或平台取得相關資訊；參以雷科公司之前曾有從事遠期外匯交易之經驗，業如前述，則自訴人及雷科公司對於衍生性金融商品交易及遠期匯率資訊之取得，應有相當瞭解及取得資訊能力，自訴人當可透過相關管道查證本件交易價值是否有評估報告所指情況，或找尋公正之第三人進行鑑價，自無遭被告吳天維或高盛公司挾專業優勢欺誘之可能。
３、自訴人又稱，其接獲高盛亞洲公司人員告知本交易將使雷科公司產生嚴重虧損而致破產時，因當時身處國外，無暇充分瞭解事件之來龍去脈，或與其他專業人士商議，始誤信高盛亞洲公司人員提供之不實資訊，同意承受雷科公司本件交易之權利義務，並與高盛國際公司和解而支付和解金云云。惟查：
⑴本案並無證據足認被告吳天維與同案被告李湛聰、Carsten
Kengeter等人與自訴人商議和解契約時，有提供不實資訊或施用詐術之情，已如前述。況雷科公司自77年成立後，迄今均由自訴人擔任董事長，不僅產品銷售至美、日等國，於美國、新加坡及大陸亦皆有轉投資公司，該公司對於匯率變動之影響均有採取相關因應措施，有雷科公司94年年報在卷可稽（原審重自卷二第191至195頁）；且雷科公司除投資基金及股票外，亦曾從事遠期外匯交易及外匯選擇權之衍生性金融商品，復有雷科公司95年年報在卷可佐（原審重自卷二第196至197頁），足證雷科公司及自訴人對於匯率走勢及衍生性金融商品交易之風險，應有一定程度之認識。
⑵證人徐漢強於原審審理時證稱：高盛日本公司於97年2月13
日寄送電子郵件給我、唐靜玲等人，附件也有關於本交易未實現利益的評價報告，隔天唐靜玲就寫信給我，她詢問我如果臺幣繼續升值，本件交易要如何解套？我在當天就以電子郵件回覆唐靜玲，並且以副本告知自訴人，表示可以將契約的匯率決定價格從31.5元調整到31元，這樣的調整對雷科公司有好有壞，我不記得她們如何回覆我等語（原審重自更㈠卷第217至218頁）；核與2008/2/14唐靜玲在電子郵件中載明：「最近臺幣持續升值，就我們雙方之交易，我們公司將會面臨財務損失，目前我們急需思索若臺幣繼續升值，則該筆將要如何解套，不知您是否有相關之見解或建議提供參考」等內容相符（原審重自卷一第177頁）。且證人唐靜玲於原審審理時亦證稱：我會在97年2月14日寄送電子郵件給徐漢強，詢問臺幣持續升值如何解套的問題，是因為從1、2月開始，覺得我們開始要虧損，我才詢問徐漢強要如何避免虧損，而且臺幣當時也在升值等語（原審重自更㈠卷第162至163頁）。是證人唐靜玲自97年1、2月起即注意到臺幣升值對於雷科公司可能產生之影響，並開始尋求解決方案，雷科公司嗣於97年3月底才與高盛國際公司簽訂和解契約，故自訴人與雷科公司應有相當時間尋求管道瞭解、諮詢本件交易之因應措施，自訴人上開主張，尚非有據。
⑶證人唐靜玲於原審審理時證稱：97年3月間高盛公司向我們
表示臺幣會升值到27元，說是依據他們評價的模式來看，未來臺幣會升值到27元，以27元換算回來的話，雷科公司會產生很大的損失，我們就跟會計師討論，也有請外部的鑑價公司做評價，但外部公司說他們沒有辦法，在簽訂和解契約的前、後，我都有詢問公司的獨立董事劉德明教授，他說這個合約是不合理的，我們在會議上也一直跟高盛公司反應說評價金額、賠償金額都不合理，97年3月間新聞報導也提到中華電信公司有認列未實現損失造成鉅額損失的事情，高盛公司用這個跟我們強調說，如果不和解，之後可能會產生鉅額的損失，所以我們就接受等語（原審重自更㈠卷第164至165頁）；而證人萬益東於原審審理時證稱：我於97年2月間查雷科公司96年年報時，因為報紙刊登了中華電信公司的新聞，好像是與雷科公司相同的合約，我們就特別想找出一個比較合理的評價方法，當時雷科公司還沒有主動來找我們討論，但我們曾經跟雷科公司的人提過，要他們提供一些評價的資訊，他們卻一直跟我們說沒有辦法提供，所以我才需要自己想辦法找評價的依據，後來他們找我，希望我出一份意見書，讓他們在董事會時可以讓董事了解，並提到高盛公司要求解約時會計師要出具意見，就我與雷科公司人員接觸時的理解，他們認為如果財報要認列這個損益評價的話，對雷科公司會有很大的影響，加上新聞報導中華電信公司要認列40幾億元的損失，對於自訴人或雷科公司要簽訂本交易轉讓契約、和解契約有一定程度的影響等語（原審重自更㈠卷第171至174頁）。由前述2位證人之證詞，可知97年2、3月間新臺幣對美元匯率開始升值，加上萬益東會計師於97年2月間開始查核雷科公司96年之年報時，要求雷科公司找評價方法，斯時雷科公司財會人員及萬益東會計師即試著找尋各種管道，雷科公司人員並已詢問該公司具財務專長之獨立董事劉德明之意見，並知悉媒體報導中華電信公司要認列約40幾億元之損失等訊息，足見自訴人係綜合上述各項資訊經過多方考慮後，始決定簽訂前揭交易轉讓契約以及和解契約。
⑷自訴人雖於97年3月23日出國至澳洲，但已於同年月27日返
國，而依當時之通訊科技，自訴人於出國期間亦可與相關人員接洽商討此事；且由卷附雷科公司97年度第3次董事會議事錄、冠恆會計師事務所函文（原審重附民卷第145至147頁），可知雷科公司在97年3月間已委由冠恆會計師事務所，就本件交易之未實現損失、雷科公司將本件交易移轉與自訴人之利益得失等情形作評估，而依該事務所張進德、萬益東會計師出具之函文（未附日期）認為：依據97年3月28日之匯率估算，雷科公司未來直到合約終止時，估計尚有未實現損失約新臺幣2億4,460萬元，並認為：基於雷科公司經營之穩定與全體股東之利益，此時將該合約移轉與自訴人，對雷科公司較為有利。其後，於97年3月31日召開雷科公司97年度第3次董事會，由自訴人擔任會議主席，獨立監察人徐守德、會計師萬益東、前任財務長陳諺彙與現任財務長唐靜玲列席，獨立董事劉德明則事前出具同意本次會議所提議案之「免除民國九十七年三月三十一日董事會議通知書」（原審重附民卷第148頁），而經全體董事同意，通過將本件交易移轉與自訴人之議案。
⑸由前述相關事證及說明，可知自訴人乃具有相當智識、經驗
之經營者，在97年2、3月間發生新臺幣兌美元匯率升值及高盛日本公司提供前揭預估報告後，即委由專業之會計師就本件交易之未實現損失作評估報告，並在具有財務、金融專業背景之獨立董事、監察人、前後任財務長均出席或出具同意書之情況下，始同意自雷科公司受讓本件交易，再由自訴人與高盛國際公司簽訂和解契約，足見自訴人前述決策係經權衡利弊得失後所做之決定，過程中亦乏證據足認被告吳天維有施用詐術、提供不實資訊，使自訴人陷於錯誤之情，自訴人前開指摘，即屬無據。
㈣、綜上所述，自訴人所舉之上開證據，尚無法使本院形成被告吳天維有罪之確信心證；此外，復查無其他積極證據足以證明被告吳天維有自訴意旨所指前述犯行，既無法證明被告吳天維犯罪，依前述法條意旨，自應為被告吳天維無罪之諭知。
六、駁回上訴之理由：原審揆諸前揭法條及判例意旨，以不能證明被告吳天維有自訴意旨所指之詐欺取財犯行，而對被告吳天維為無罪之諭知，經核並無違誤。自訴人上訴意旨猶以㈠高盛日本公司寄發之評估報告並無任何計算公式，上載雷科公司就本件交易在10年間將有3500萬美金之虧損，係屬無據；又高盛日本公司評估報告記載該交易價值，只適用於97年2月29日，被告吳天維嗣於97年3月間與自訴人商討本件交易時，卻表示新臺幣對美元匯率將升值到27元，亦與前揭評估內容不合。㈡本件交易之公平價值，如何在97年度第一季財報上顯現，中華徵信所表示無法計算，證人萬益東亦稱不同會計師會有不同看法，容有討論空間，被告吳天維卻明確向自訴人表示應以損失3千多萬美元認列，顯有詐欺之情。㈢依據證人徐漢強、唐靜玲之證述，自訴人在與被告吳天維洽談前，是想要繼續履行本件交易，但因被告吳天維傳遞不實消息，自訴人才同意承受雷科公司本件交易，並與高盛國際公司簽立和解契約，是被告吳天維顯犯有詐欺取財罪云云。然查：
㈠、高盛日本公司寄發之評估報告上記載本件交易之評估價值-3500萬美金，且該評估價值只適用於97年2月29日，固有該評估報告存卷可參（原審重自字卷二第31頁），然此係因本件交易為10年期，又有各項出場條件等變動因素，且因新臺幣兌美元之匯率每日均有變動，所以對於未來之價格，僅能以「評估」方式為之，且不同日期所評估之價值亦會因市場匯率之變動而有不同，所以評估價值只能以評估當時作為基準日，但可供交易當事人作為參考，此為本件外匯選擇權衍生性金融商品之本質特性，亦應為交易雙方所明知。又上開評估報告上既明載只適用於97年2月29日，自訴人收受該評估報告後亦可得悉，被告吳天維當無隱匿此事之能力與必要。至高盛日本公司縱因保密關係而未顯露該評估價值之計算公式，然自訴人是否採信此評估報告之預估價值，係取決於自訴人或雷科公司之決策團隊；同理，被告吳天維於案發時縱有預測新臺幣對美元匯率之升值幅度，然自訴人尚有眾多管道與財金專業背景人士得以諮詢商討，業如前述，自訴人自能多方瞭解後再行研判，自無法遽認被告吳天維有隱匿本件交易實情或提供不實資訊之事。
㈡、本件交易之公平價值，如何在雷科公司之財報上顯現，會計師雖有不同看法，然自訴人係在聽取會計師、雷科公司財務長與具財金專業之獨董等專家之分析意見後，由雷科公司召開董事會討論，始為前揭轉讓契約與和解之決議，均已如前述，是自訴人之決策係經多方諮詢考量後所為，自難認被告吳天維有何施用詐術，使自訴人陷於錯誤而為上開決策之情。
㈢、自訴人選擇與高盛國際公司和解而非繼續履行本件交易，係經前揭諮詢與董事會決議，並非基於被告吳天維之詐術所致，業如前述。至當時從事同類交易之中華電信公司選擇繼續履行交易，係該公司依其決策程序所為，與本案無關。再者，本院依自訴人聲請向LCY公司函詢該公司為此等交易之後續履行情形，該公司函覆稱：⑴本公司與高盛國際公司於96年6月21日簽訂選擇權契約書後，高盛國際或高盛亞洲公司人員未曾以任何形式告知本公司「新臺幣兌美元匯率將升值，此筆交易將造成鉅額虧損」、「依財會會計準則公報第34號需將整筆交易之虧損全數認列未實現損失」，也未以此為由要求本公司提前終止交易，或給付和解金。⑵本公司與高盛國際公司就此選擇權交易並未提前終止，後於97年12月24日符合契約內容滿足提前終止條款，達到累積獲利新臺幣1500萬元後終止等節，有LCY公司107年1月26日回函存卷可參（本院卷一第235頁），由此益徵被告吳天維或高盛國際、高盛亞洲公司，於案發期間對於有相同交易之對象，並無主動告知新臺幣兌美元匯率將升值、需於財報認列虧損、建議提前終止交易進行和解之作法。
㈣、綜上所述，自訴人無法舉證被告吳天維有施用詐術使其陷於錯誤之情事，自訴人猶執前詞上訴，均難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐法 官 游士珺以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微中 華 民 國 107 年 5 月 31 日