臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1654號上 訴 人即 被 告 梁○倫上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院 103年度易字第1140號，中華民國 104年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署 103年度偵字第9052號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、梁○倫與王○靜（原名王○靜）為男女朋友，而王○靜與王○敏、王○為姊妹【王○敏、王○與王○靜，以下合稱王○敏姊妹3人。該3人所為本件詐欺取財、結夥竊盜犯行，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以101年度易字第1061號判決，各分別判處有期徒刑3月、有期徒刑8月後，王○敏、王○與王○靜不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以102年度上易字第388號判決上訴駁回，並均緩刑3年，並各向公庫支付新臺幣（下同）80,000元確定，下稱另案】，4人於民國97年9月13日入住陳○強所有、門牌號碼為高雄市○鎮區○○路○○○號14樓房屋（下稱227號房屋）後，見同為陳勝強所有之高雄市○鎮區○○路○○○號14樓房屋（下稱225號房屋）較大，即改搬遷至225號房屋，並於97年9月17日由王○敏擔任承租人、王○擔任見證人，就225號房屋與陳○強簽訂租賃契約，約定租期自97年9月15日起至99年9月14日止，租金每月6萬元，進而與陳○強結識（結識時梁○倫自稱黃德益）。嗣竟分別為下列之犯行：
㈠梁○倫與王○敏姊妹 3人均明知梁○倫並無親友經營百貨公
司化妝品行銷通路，渠等亦無與陳○強合作經營行銷化妝品之意願，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，利用陳○強欲拓展化妝品經營之期待，於97年 9月17日至同月19日間，由梁○倫對陳○強佯稱：母親於臺北各大百貨公司設有專櫃，且王○敏姊妹 3人對化妝品有研究，未來可嘗試合作將陳○強擬代理之化妝品上櫃販售，並將該事業交給王○靜經營云云，而王○敏姊妹 3人則偽稱：為利評估合作可能，需先試用以測試化妝品品質云云，使陳○強誤認與梁倜倫有商業合作機會，於97年 9月28日前某日，交付如附表一所示之化妝品予王○敏姊妹 3人使用，因而詐得總價值約13,062元之財物。
㈡梁○倫與王○敏姊妹 3人嗣非但未依約給付上揭租屋租金，
反基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於搬入後未久之97年 9月28日中午，結夥三人以上，陸續將陳○強所有置於 225號房屋內如附表二所示之財物裝入紙箱，接續於同日中午12時2分搬運上開 2個紙箱、同日下午2時1分許搬運1個紙箱搭乘電梯下樓離開而竊盜得手。嗣因梁○倫未依約於97年10月 2日前往臺北與陳○強碰面，陳○強嗣亦無法與梁倜倫取得聯繫，託劉○恩前往225號房屋察看，發現225號房屋內物品遭竊，復調閱該大樓監視器畫面，始知上情，並於97年10月3日報警處理。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查，復呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，被告梁○倫（下稱被告）於本院準備程序中，已陳稱：程序上沒有意見等語明確（見本院卷第52至53頁），且經本院於最後審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，被告亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、詐欺取財犯行部分：訊據被告固坦承與同案被告王○敏姊妹 3人向告訴人陳○強（下稱告訴人）租屋期間，告訴人有交付附表一所示化妝品予王○敏姊妹三人使用等節，然否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：因告訴人有意追求王○敏，且希望王○敏姊妹 3人表示使用意見，才會贈送附表一所示化妝品給王○敏姊妹 3人，其並未向告訴人陳稱母親經營百貨化妝品專櫃通路，且該化妝品本已有行銷通路，本件實係因告訴人與伊就押租金一事有所爭執方提起告訴，伊並未為任何詐欺取財之犯行云云，經查：
㈠告訴人與被告及王○敏姊妹 3人結識後，因被告訛稱：母親
於臺北各大百貨公司設有專櫃，且王○敏姊妹 3人對化妝品又有研究，未來可嘗試合作將化妝品上櫃販售，並將該事業交給王○靜經營云云，以及王○敏姊妹 3人偽稱：為利評估行銷合作可能，需先試用測試化妝品品質云云，致其陷於可藉此拓展化妝品銷售據點、爭取商業合作之錯誤，方交付附表一所示化妝品予王○敏姊妹 3人等情，有下列證據可供佐證：
⒈告訴人於警詢、偵查、另案及本案原審審理時證稱：被告說
他媽媽在百貨公司設有專櫃，當時王○敏姊妹 3人說，她們的媽媽在新光三越百貨有12個據點、15個館、SOGO百貨有 7個館，遠東百貨有 9個館，館是指專櫃的意思，能將化妝品鋪貨到這些地方，她們（指王○敏姊妹 3人）說要試用才知道東西好不好，所以請伊提供，不然怎麼去行銷，討論化妝品批貨等商業合作事項，主要是王○靜，但王○敏姊妹 3人都在場，重點是被告表示王○敏姊妹 3人要賣這些東西，伊提供給她們化妝品的簡報檔，王○敏姊妹 3人有挑幾樣她們有興趣的商品，伊才各拿兩個樣品給她們，當時伊確實認為彼此有商業合作的機會，附表一所示的化妝品是交給王○敏姊妹3 人，當時梁○倫也在場。梁○倫當時表示要幫王○靜把化妝品放到梁○倫母親的百貨公司的專櫃賣，這個產品給他老婆王○靜當她自己的事業去做。起訴書附表二的化妝品是跟朋友買來給王○靜等人的，伊所提王○所寫的單據作為化妝品的證據，是她們看過後寫的一些字據，代表承認她們有拿到這些化妝品等語明確（見偵緝字第 584號卷第35頁、第52頁反面至第53頁、高雄地院易字第1061號卷第 121頁反面至第124頁、原審卷第57頁反面）。
⒉證人即告訴人之友人劉○恩於偵查、另案審理中證稱：告訴
人當時應該是想要跟被告合作，看是否能將化妝品往臺北銷售，因為當時被告給伊等的感覺是人脈很廣，伊記得他們當時應該是在談化妝品的案子，要到臺北去作市場開發，當時被告及王○敏姊妹 3人是從臺北下來，之所以會有投資化妝品的記憶，好像是被告入住時，伊有空會過去他們承租的房子，被告跟伊提到跟告訴人談合作的案子，那天聊天是被告主動跟伊說的，他說他在臺北的母親要請告訴人去臺北吃飯、要談事情，還叫伊有空跟王○敏姊妹 3位多聯絡，聊一下有什麼合作機會等語（見偵緝字第 584號卷第52頁、高雄地院易字第1061號卷第131頁反面、第138頁）。證人劉○恩所為證述與告訴人指訴被告曾稱可嘗試合作，在北部行銷販售化妝品之情互核相符，徵以告訴人確曾交付附表一所示化妝品予王○敏姊妹 3人使用，告訴人指訴其係因被告暨王○敏姊妹 3人訛稱上揭言語，誤信雙方有商業合作機會，方交付附表一所示化妝品乙情，應非子虛。
⒊又證人王○在偵查中明確證稱：告訴人有拿DM給伊等看，是
想要聽伊等的意見，看代理進來是否賺錢等語（見偵緝字第
584 號卷第74頁）；在本院審理中復證稱：伊寫這些（指偵緝字第 584號卷第57頁）是試用的，因告訴人要伊列出大眾比較會用的顏色，告訴人拿介紹檔給伊等看，介紹檔有一些錯誤，伊都有寫出來，因為告訴人要代理，伊有幫忙寫這個，因為他給伊等試用，請伊等幫忙看有錯誤的地方跟告訴人講等語（見本院卷第99頁）。益徵王○就化妝品之銷售，有與告訴人就DM進行討論，評估該化妝品銷售獲利狀況。
⒋此外，並有告訴人所提同案被告王○所撰寫、記載「 PPT檔
（原審均誤繕為 PTT檔，下同）有的產品，但產品介紹檔沒有的產品：PPT檔第8頁左下粉餅、PPT檔第9頁眼影。二、PP
T 檔第12頁之眉筆筆管為黑色，但產品介紹檔為白色筆管。
三、產品介紹檔之鑽石眼線液系列的內文文字介紹為睫毛膏使用，但產品名稱卻為眼線液」內容之手稿在卷可憑（見偵緝字第 584號卷第57頁），王○收受告訴人交付化妝品後，刻意花費心神比較檔案內容差異，復據此要求告訴人改善、說明之舉，業已超越單純獲贈化妝品之反應。
㈡又被告暨王○敏姊妹 3人於97年9月13日入住227號房屋而與
告訴人結識，迄被告暨王○敏姊妹3人於97年9月28日搬離上揭租賃地點止，雙方相識時間僅短短15日，依理告訴人與被告暨王○敏姊妹 3人間，應僅有房東房客單純租金收付之關係。然被告於原審準備程序中自陳：告訴人說他同學在代理化妝品；告訴人還帶伊等去夢時代專櫃看等語（見原審卷第39頁反面），以及證人王○靜於偵查中證稱：告訴人說他朋友或同學有代理或進口化妝品等語（見偵緝字第 584號卷第73頁）；證人王○敏於偵查中證述：唯一聽過告訴人談工作上之事，就是拿化妝品給伊等試用；告訴人還帶伊等去看百貨公司專賣店等語（見偵緝卷第 584號卷第74頁反面）。且有被告於偵查、原審審理中自陳告訴人招待其與王○敏、王晴與王○靜於97年9月17日至同年月19日間用餐之發票4紙在卷可憑（見原審卷第 163頁、偵字第10958號卷第112頁），已徵告訴人與被告簽立房屋租賃契約後迄同年月19日間，雙方間互動已非僅囿於房屋租賃事宜，復有化妝品討論，參觀化妝品百貨公司專櫃陳列，招待用餐等情。
㈢另王○敏 3姊妹看了告訴人簡報檔所提供之產品介紹檔案與
PPT檔案內容後，並挑出PPT檔裡面錯誤與問題，要求告訴人再向代理商詢問說明一情，亦經告訴人於偵查中證述明確（見偵緝字第 584號卷第52頁反面），衡諸告訴人交付之化妝品種類多達10種，數量各為 2份，品項包含眼影、亮彩粉、睫毛膏、眼線液、腮紅、眼唇卸妝蜜、眼蜜、眼彩粉，與一般為宣傳化妝品而提供試用之情亦屬有別等節，實均足證告訴人所稱交付附表一所示化妝品予王○敏姊妹三人使用，係為使被告暨王○敏姊妹 3人評估商品品質，作為雙方商業合作評估憑據乙節，應堪信實。至告訴人原本所擬代理進口之化妝品，是否已於其他化妝品專櫃行銷，與告訴人計畫進一步拓展行銷據點之考量無礙，被告空言辯稱告訴人為追求王惠敏，才交付附表一所示化妝品予王○敏姊妹 3人，且該化妝品已有行銷專櫃云云，自屬無稽。
㈣被告迄言詞辯論終結前，未提出任何有關其母親在百貨公司
經營專櫃通路之相關證明，卻向告訴人偽稱母親於臺北經營百貨公司專櫃通路，可嘗試合作化妝品事業經營云云，而與被同住對上情有一定瞭解之同案被告王○敏姊妹 3人，復附和被告上揭說詞，對告訴人訛稱：為利評估行銷合作，需先試用測試化妝品品質云云，被告暨王○敏姊妹 3人主觀上存有意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡而施行上開詐術行為，致告訴人誤信與被告暨王○敏姊妹 3人有商業合作機會陷於錯誤，而交付附表一所示化妝品等財物予王○敏姊妹3人，當屬至明。
㈤至證人王○敏姊妹 3人於本院審理時均稱：本案化妝品是告
訴人堅持要給伊等試用，伊等一開始均拒絕，告訴人還帶伊等參觀夢時代的專櫃（見本院卷第97頁、第102頁、第147頁），有避重就輕、迴護被告之嫌，且與事實不符，且證人王惠敏姊妹 3人亦因同犯詐欺取財罪而遭判處罪刑確定，是證人王○敏姊妹 3人上開於本院審理中之證述，自難為有利於被告之認定。
二、竊盜部分：訊據被告坦承向告訴人租賃房屋，於97年9月13日入住227號房屋，後改搬遷至 225號房屋，並同年月28日搬出等事實，惟否認有結夥竊盜之犯行，辯稱：於97年 9月28日當天已事先電話告知告訴人欲搬家，是僅取走告訴人贈送之吹風機 1台，至附表二所示之物品，無可能在 225號房屋租賃被告後，仍置放在該租屋處內容任被告拿取，遑論告訴人並未提出購買證明，且該租屋處有價值之大型家具均無遭竊，本件實係因告訴人與伊就押租金一事有所爭執方提起告訴，伊並未結夥竊盜云云，經查：
㈠被告與王○敏姊妹3人入住225號房屋情形：
⒈被告暨王○敏姊妹3人前經劉○恩陪同觀看227號房屋後，當
日即行入住，該時並未攜帶大型皮箱，僅有隨身手提包乙情，經告訴人於另案原審審理中證稱：因為被告他們沒有什麼東西，只有 1隻狗，人都是空的，連衣服都沒有看到，只有狗、狗罐頭及玩具，所以他們沒有搬東西問題等語（見高雄地院易字第1061號卷第 128頁反面），核與證人劉○恩於另案審理中證稱：帶他們看房子時，好像有帶 1小包包的行李，還有 1隻狗；印象中只有隨身手提包，沒有看到大型皮箱等語相符（見高雄地院易字第1061號卷第134頁反面至第135頁）。
⒉證人即同案被告王○敏於偵查中亦供承：伊等看完之後，決
定承租，經告訴人同意後先入住，等候告訴人回臺灣，伊等就正式簽約，伊等入住時搬入的就是基本衣物等語無訛（見偵緝字第584號卷第36頁）。
⒊被告暨王○敏姊妹3人入住225號房屋，居住期間僅短短15日
，本無可能大量添購物品，雖王○敏姊妹 3人均證稱，其等曾列出需購買之物品（即偵緝字第 584號卷第58頁），觀諸王○敏姊妹 3人所列出其等需購買之物品，均為基本生活用品或貼身用品，體積非大，且王○亦證稱：有些有買、有些沒有買等語（見本院卷第99頁）。故被告與王○敏姊妹 3人離開 225號房屋時原所攜帶之隨身衣物，衡情非不得再以原有行囊裝盛，而被告暨王○敏姊妹3人另以3紙紙箱所盛裝之物品，應非原來攜帶入住225號房屋之隨身物品甚明。
㈡被告暨王○敏姊妹 3人之租處，從227號房屋更改為225號房屋：
⒈被告暨王○敏姊妹3人所租賃之居住之225號房屋，原為告訴
人之居所，堆放許多告訴人所有、未開封、租賃契約附表所附「遷出 /遷入家電用品清單」以外小家電，且告訴人於被告暨王○敏姊妹 3人由227號房屋改搬入225號房屋時，尚未將該等小家電搬離乙節，經告訴人於另案審理中證稱：被告本來看是227號房屋，後來變成伊原本住的225號房屋，因為當時想說伊要再下來把家電搬回臺北，那是伊在高雄向朋友買的，伊在高雄有朋友是國際牌的代理商，伊購買有一些小家電放在 225號房屋內，都是國際牌，而且全新的等語（見高雄地院易字第1061號卷第 119頁、原審卷第59頁反面至第60頁），核與證人王○靜於偵查中證稱：告訴人在該處左右兩邊的家電數量差很多，伊等原本租的左邊（指 227號房屋）只有基本大型家電，後來告訴人因為伊等沒有小家電可以用，搬了一些過來給伊等，等伊等換到右邊（指 225號房屋）的房子，又把家電搬到右邊的房子，那間右邊的房子，堆了很多未開封的小家電，都裝在箱子裡面，印象中告訴人還說這些東西都是廠商送的，因為他買了很多大型家電，所以廠商都送他國際牌的小家電等語明確（見偵緝字第 584號卷第73頁）。
⒉被告與王○敏姊妹3人原本所承租之房屋為227號房屋，但見
225號房屋較寬大，即更改為225號房屋，但告訴人所有放置在 225號房屋即如附表二所示財物，尚來不及搬離，即讓被告及王○敏姊妹3人先行入住，此即讓被告及王○敏姊妹3人認為有機可趁，得以從容以裝箱方式竊取。
⒊由監視錄影翻拍照片可知，被告暨王○敏姊妹3人於97年9月
28日搬離225號房屋之同日中午12時2分許，由被告單獨費力搬運 1個白色紙箱（外觀印有銀幕圖樣），另2女共同搬運1個棕色紙箱（外觀印有銀幕圖樣），與另一肩背白色皮包之女子，一同搭乘電梯下樓離開住處大廳；嗣於同日下午 1時30分許，被告暨王○敏姊妹3人又返回225號住處，並由其中一女持白色紙箱進入 1樓大廳，待同日下午2時1分許，再由被告單獨費力搬運一白色紙箱（外觀印有銀幕圖樣）與王惠敏姊妹 3人一同離去等節，業經本院調閱臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）98年度偵字第 10958號原卷，並有卷附監視錄影翻拍照片附卷可查（見偵字第 10958號卷第39至40頁），足見被告暨王○敏姊妹3人確於97年9月28日有往來225號租屋處2趟，並以 3個紙箱盛載物品離去等情，應堪認定。
㈢關於告訴人失竊之財物：
⒈告訴人於偵查、另案原審及本案原審時證稱：被告於97年 9
月13日向伊承租高雄市○鎮區○○○路 ○○○號14樓的房屋但名字不是用他的，名字是用王○靜、王○敏、王○等 3姊妹，但都是被告在主導本件的租賃事宜，當時被告自稱他叫做「黃德益」，97年 9月28日中午12點時，伊遭竊物品，當時伊人在臺北沒有看到，伊是從監視錄影看到是被告及王○靜等 3姊妹陸陸續續搬走的，被告故意都把盒子丟掉，因為伊的東西都是新的，還有包裝，他們把紙盒拆掉，就可以分批將物品帶走，因此伊才有辦法從紙盒認出遭竊的物品，伊在清單中可以寫清楚型號，是因為他們將東西搬走，紙盒都還留在現場，起訴書附表一（即本件附表二）所示物品，是他們拿走，剩下盒子在那邊，伊能寫出產品編號，就是因為紙盒有這些產品之名稱，不然掰不出來，他們把裡面之家電拿走，只剩紙盒，該物品擺在 225號內；濾水器是未安裝的，也是用紙箱裝著的等語（見偵緝字第 584號卷第52頁反面、高雄地院易字第1061號卷第119頁反面、第125頁、原審卷第56至58頁）；核與證人即告訴人之友人劉○恩於另案及本案原審證稱：告訴人委託伊帶人參觀高雄市○鎮區○○○路○○○ 號14樓房屋，當時是帶被告參觀上址房屋，這個房屋內的物品遭人搬離是伊發現，伊於另案審理時證稱，告訴人叫伊去看哪些物品失竊，打開紙箱後發現是空的，在遭竊之前裡面有東西，印象中就是一些行動電話、濾水器、小家電、吹風機等物品等語相符（見高雄地院易字第1061號卷第 133頁反面至第134頁、原審卷第65頁）。
⒉此外，並有告訴人所提出具體登載附表二所示物品型號之「
補失竊家電清單」在卷可稽（見偵字第10958號卷第107頁），衡以附表二所示物品之體積，尚非不得以上揭 3個紙箱裝載等情，自堪認被告暨王○敏姊妹 3人確有結夥竊取如附表二所示之物品。
㈣被告雖辯稱：伊有電話告知告訴人將搬離該租屋處，否則該
租屋處大廳有管理員，豈可能容許伊搬東西隨意離去，且係因與告訴人間有押租金糾紛，告訴人方提起本件訴訟云云。
然查：
⒈就搬離該租屋處之原因，被告於本院時供稱：因為大樓管理
室公告警方要大臨檢，伊本身為通緝犯，所以必須搬家等語（見本院卷第55頁反面）。而證人王○靜於本院證稱： 9月28日搬走的原因是被告說有人追殺他，會危害到伊等的性命所以要搬走等語（見本院卷第 104頁反面）。證人王○敏於本院證稱：因為被告說伊等媽媽或是舅舅找到伊等姊妹住的地方，所以要趕快搬走，那時候不想要媽媽找到伊等，因為伊母親不是盡責任的母親，有跟伊妹妹王○發生事情，所以伊等很害怕，躲著母親等語（見本院卷第 148頁）。被告與證人王○靜、王○敏對於搬離租屋處原因所述均不一致，並無確切搬離該租屋處之原因，然被告以每月 6萬元之高價承租該房屋，房屋本身並無任何瑕疵或缺漏，被告等人卻無由搬離該租屋處，被告與王○敏姊妹 3人欲搬離該租屋處之原因，亦有可疑。
⒉被告暨王○敏姊妹3人於97年9月28日搬離租屋處時，係以上
揭 3紙箱盛裝物品離開，而該紙箱外觀均印有銀幕圖樣，業經認定如前，被告暨王○敏姊妹 3人既為大樓之承租住戶，所搬運告訴人財物亦是以紙箱裝盛，且佯稱搬家，管理員對於被告暨王○敏姊妹 3人搬運上揭紙箱之目的是否為搬入或搬出，自無可能知悉，而未加以檢視或阻止，亦無不符常情之處。
⒊再告訴人嗣係因被告未依約於97年10月 2日在臺北與其會面
，又無法與被告取得聯繫，發覺有異，委請劉○恩前往 225號房屋查看，方發現原堆放於 225號房屋以紙盒裝盛未開封之小家電遭竊，並於翌日即97年10月 3日前往警局報案之事實，經告訴人於偵查中證稱：被告說房租在10月初要付錢，所以等伊回臺北連同房租與借款一併給我，本來約在10月 2日要碰面，結果聯絡不上，伊就發覺不對勁，伊請高雄同事劉○恩前去租屋處察看，發現該房屋內的電器都被搬走了，伊打電話給他也已經不通了等語（見偵字第 10958號卷第67頁），核與證人劉○恩於偵查時證稱：當時是因為告訴人說聯絡不到王○敏、王○與王○靜等人，要伊到租屋處查看，伊前往查看時，就發現房子內可以搬走的，都被搬空了，只剩下大件物品在房內；伊感覺他們是一走了之，伊打他們的手機，都沒有回應等語（見偵緝字第 584號卷第34頁、第52頁）。且依被告與告訴人就該 225號房屋簽訂之租賃契約所載，該 225號房屋之租賃期間為97年9月15日至99年9月14日，租金每月 6萬元整，租金於97年9月25日前，一次2年租金（共計 144萬元整），匯入甲方（告訴人）指定帳戶。乙方（王○敏）應於訂約時，繳交15萬元作為押租保證金，乙方如不繼續承租，甲方應於乙方遷空、交還房屋後無息退還押租保證金（押金亦於97年 9月25日連同租金一起匯入甲方指定帳戶），有該租賃契約附卷可查（見偵字第 10958號卷第14至15頁），被告藉王○敏之名以高額租金承租 225號房屋，倘被告於電話中已告知告訴人將解約搬離租屋處，且其與告訴人間又有押租金糾紛存在，以告訴人為出租人之立場，自當自行或派人立即前往租屋處，與被告辦理清點財物、歸還鑰匙之程序，以免日後除押租金糾紛外，更衍生租屋處財物毀壞求償無門之爭議，然告訴人卻係於久候被告未到、無法與被告取得聯繫，而前往 225號房屋查看，業如前述，被告空言辯稱於97年9月28日搬離225號房屋時，已事先電話告知告訴人，告訴人係因押租金爭議與其有所爭執，方提起本件訴訟云云，委難憑信。
⒋更且，告訴人發現被告搬離租屋處並帶走附表二所示財物後
，即前往警局報案，有告訴人於97年10月 3日即前往警局報案說明 225號房屋遭竊之警詢筆錄及高雄市政府警○○○鎮○○○○路派出所受理刑事案件報案三聯單存卷可查（見偵字第10958號卷第6頁、第83頁）。顯然告訴人一發現其所有財物遭竊，已立即前往警局報案，又經調閱高雄地檢署98年度偵字第 10958號原卷，卷內雖無警員前往被告租屋地實地蒐證、拍照之資料，是無法證明受理案件警員有實地採證，然此僅為警員查證是否確實，並無礙被告等人竊盜犯行之認定。
㈤至被告辯稱 225號房屋大型家電未遭竊云云，固經告訴人證
述無訛，然此僅屬被告竊盜物品之選擇，並無從當然推論被告未竊盜小家電，被告徒以上揭情詞置辯，自屬無稽。
三、末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第 163條之2第1項、第2項第1款至第 3款定有明文。被告在原審雖請求調閱㈠販售附表二所示物品店家之帳冊資料，以查明告訴人有無購買該等物品之情：㈡ 591租屋網站上225號房屋227號房屋之租屋資料，以證明上揭處所之租賃行情以及其內並無附表二所示之物品；㈢與告訴人之通聯紀錄，以示其於搬遷前後均有與告訴人通聯；㈣劉○恩與王○間之匯款紀錄，以明告訴人係因為押金問題與其爭執，方提起本件訴訟；㈤告訴人擬合作經營之化妝品進出貨帳冊與財物營收帳冊，以查該化妝品品牌於各百貨專櫃已設專櫃鋪貨通路；㈥上揭租屋處暨高雄市○鎮區○○路 ○○○號14樓房屋之第四台、電話與網路申裝資料，以證上揭處所於被告入住前均無安裝上揭通訊設備，告訴人證稱其使用筆電上網係屬偽證。然查：
㈠本件附表二所示物品遭竊清點之過程業經論述如前，犯罪事
證已明，自無再行調閱販售附表二所示物品店家帳冊資料之必要。
㈡又附表二所示物品，係告訴人自行添購置放於 225號租屋處
，非225號房屋、227號房屋出租時檢附之家具設備；另被告暨王○敏姊妹 3人所為竊盜、詐欺犯行，與225號房屋、227號房屋之租屋行情、告訴人是否得於上揭房屋內利用筆電上網、化妝品於既有百貨通路鋪貨情形，均屬無涉；徒憑被告與告訴人間之通聯紀錄，亦無從得知其 2人是否論及搬遷內容；又被告自始未曾提出匯款繳付 225號房租押租金之資料，單依王○與劉○恩間之匯款資料，亦無從認定劉○恩匯款之原因為押租金退款，是被告請求調閱上揭㈡至㈥部分之證據，自均難認與本案有何關連，而無再調查之必要。
㈢被告前揭調查證據之聲請，核無必要，附此敘明。
四、綜上，本件事證明確，被告與王○敏姊妹 3人共犯上揭詐欺取財、結夥三人竊盜之犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條業經修正及增訂第339條之4，並經總統於103年6月18日以華總一義字第00000000000號令公布施行，於同年0月00日生效。修正前刑法第 339條規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」修正後條文則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」增訂之刑法第339條之4規定為：「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科 1百萬元以下罰金：一冒用政府機關或公務員名義犯之。
二 3人以上共同犯之。三以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」修正後罰金刑提高至新臺幣50萬元，且就本案涉及三人以上共同犯之情形，新增刑法第339條之4第1項第2款更加重其法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金（刑法施行法第1條之1第1項）」，茲比較新舊法之結果，自以修正前之規定對被告較為有利。
㈡另刑法第321條第1項則於100年1月26日修正公布施行，於00
0年0月00日生效，其中第1項第4款之構成要件並未修正，然法定刑部分，修正前之刑法第321條第1項原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑」，而修正後法定刑部分則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，增加得併科罰金新臺幣10萬元之規定，解釋上自應以行為時之法律即修正前刑法第321條第1項規定，對被告較有利。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，可知修正前刑法第 339
條第1項、修正前刑法第321條第1項第4款之規定均較有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用被告行為時即修正前之規定。
㈣被告行為後，刑法第50條之規定業於102年1月23日修正公布
，並於102年1月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後該條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」修正之立法理由略以：「因不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，故宜將兩者分開條列。」準此，被告於裁判確定前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪者，若依修正前之刑法第50條規定定其應執行之刑，將會剝奪其所犯得易科罰金之罪原得易刑處分之利益，自屬不利於被告。是經比較修正前後規定，修正後之規定較為有利，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正後刑法第50條規定。
二、核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與王○敏姊妹 3人間就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告與王○敏姊妹3人於97年9月28日中午12時 2分、下午2時1分許，先後以2紙紙箱、1紙紙箱將附表二所示物品搬離下樓而竊盜得手，其行為僅侵害同一法益，且行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。被告所為結夥竊盜、詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另認被告與王○敏姊妹三人嗣非但未依約給付上揭
租屋租金，反基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於搬入後未久之97年 9月28日中午，結夥三人以上，除本院前揭犯罪事實欄一㈡所認定有罪（即結夥竊取如附表二所示之財物）部分外，尚有為竊盜「panasonic 20吋TV」、「日本進口水晶吊鐘」之犯行，因認被告此部分行為亦涉有修正前刑法第321條第1項第4款之結夥竊盜罪嫌。
㈡公訴意旨認被告有此部分犯行，無非是以告訴人之證述為其
主要論據。訊據被告堅決否認此部分結夥竊盜之犯行，辯稱：當天伊等4人是一起走的，而且伊等只走一趟，根本沒有如陳○強所說搬很多趟，伊沒有看到水晶吊燈等語。經查：⒈告訴人於偵訊中固證稱：監視器拍到，他們有搬一台20吋或
24吋的電視等語（見偵緝字 584號卷第37頁），然證人劉賜恩於原審時證稱：告訴人不在臺灣的時候，225號或227號房間的家電都是由伊負責監督，但電視與沙發伊沒有負責，伊在裡面有看過告訴人購買的起訴書附表一之小家電，但沒有看過被帶走的情形， panasonic電視是20吋還是24吋，並無印象等語（見原審卷第66頁反面、第69頁），且上揭監視器畫面僅拍攝有被告暨王○敏姊妹三人搬運紙箱離開之情，而搬運盛裝物品之紙箱，外觀雖有顯示電腦銀幕畫面，但該 3紙箱於盛裝附表二所示之物品外，有無可能再盛裝「panaso
nic 20吋TV」，實非無疑。⒉又「日本進口水晶吊鐘」之體積、形狀，自始未經告訴人具
體描述，且告訴人於偵查中復證稱：日本進口水晶吊鐘是用紙箱裝著，伊本來是要安裝在伊臺北的家，剛好朋友去日本幫伊帶回來，伊當時找不到紙箱等語（見高雄地院易字第1061號卷第125頁反面），佐以上揭3紙箱外觀印有電腦銀幕圖樣，顯非原本盛裝「日本進口水晶吊鐘」之紙箱等情，益見未有任何裝載日本進口水晶吊鐘之紙箱留存在 225號房屋現場或為被告暨王○敏等三人使用，衡酌證人劉○恩於原審審理中證稱：日本進口水晶吊鐘的大小跟位置伊不知情等語（見原審卷第66頁）。
⒊綜上，除告訴人指訴外，證人劉○恩並未證述被告暨王○敏
姊妹三人有竊取「panasonic 20吋TV」、「日本進口水晶吊鐘」之行為，實難認「panasonic 20吋TV」、「日本進口水晶吊鐘」，為被告等人所竊取。
㈢此外，檢察官復未提出被告於97年 9月28日中午除前揭認定
結夥竊取如附表二所示之財物部分外，有竊盜「 panasonic20吋TV」、「日本進口水晶吊鐘」行為之積極事證，自難僅憑上開告訴人之指訴，認定被告有此部分犯行。既無足夠之證據證明被告確有檢察官起訴書所指此部分修正前刑法第321條第 1項第4款之結夥竊盜罪之犯行，本應就此部分為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分之結夥竊盜罪與上開結夥竊盜之論罪科刑部分有接續犯包括一罪之關係，爰就此部分均不另為無罪之諭知。
肆、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段，修正前刑法第321條第1項第4款、第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告正值青壯，不思以正當手段取得自身所需財物，竟與王○敏姊妹 3人共同利用向告訴人租屋之機會，於搬離之際，共同竊取告訴人所有如附表二所示之財物，毫不尊重他人財產權，並危害社會治安，復共同佯以有商業合作之機會，向告訴人詐取如附表一所示物品，侵害告訴人之財產權非微，復斟酌被告迄今未賠償告訴人之損害之犯後態度，另參以被告竊取及詐騙所得財物之價值、犯罪手段、被告參與犯行之程度等一切情狀，就詐欺取財罪部分，量處有期徒刑 3月，並諭知易科罰金之折算標準；結夥竊盜罪部分，量處有期徒刑 8月，並說明因無積極事證足以認定被告於97年 9月28日中午除前揭認定結夥竊取如附表二所示之財物部分外，尚有竊盜「panasonic 20吋TV」、「日本進口水晶吊鐘」之犯行，而就被告結夥竊盜「panasonic 20吋TV」、「日本進口水晶吊鐘」之部分為不另為無罪之諭知（詳述如前）；又本案被告所犯詐欺取財罪所處之刑，為得易科罰金之刑，依修正後刑法第50條第1項第1款之規定，即不得與被告所犯不得易科罰金之結夥竊盜罪所處之刑併合處罰之等情，經核原判決上開部分之認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨主張否認犯罪，並以告訴人於 104年10月15日準備程序中陳稱，他第一次承認他沒有投資化妝品，且已經有專櫃在百貨公司，但是告訴人之前都沒有說過，伊97年 9月27日下午就打電話給告訴人臨時搬家的事情，隔日伊有告知告訴人，所以才有劉○恩直接開門進去，所以告訴人是知情的，才會叫劉○恩直接開門進去，伊一直要求調通聯紀錄，但地檢署檢察官告訴伊通聯紀錄過久調不到，匯款紀錄裡面來看，97年 9月27日裡面有兩筆，告訴人自己匯的，這是退押金的部分，不是借錢，是退押金，又附表二的家電清單，東西比租賃契約上的小家電都還要貴，告訴人他是包租公，他常常有租借房子的記錄，他都有列表清單，這麼貴的東西怎麼沒有在租賃契約的清單上，伊請檢察官舉證警方的蒐證資料，但檢方與警方都沒有蒐證，只有告訴人提供的資料，且告訴人到10月 3日才去報案，這中間都可以製造犯罪現場，另外告訴人他連吃飯、買飲料都開公司發票的人，告訴人卻未提供出這些附表二失竊物品的發票、來源，也沒有舉證，原審是用他案的判決來判伊有罪，這已經不是獨立性的案件了，原審跟偵查一開始都認定伊有罪，違反憲法人民的防禦權云云，指摘原判決不當。惟據告訴人、證人劉○恩於偵查、另案原審及原審所證與王○撰寫手稿相互勾稽，足認被告確有如犯罪事實欄一㈠所示詐欺取財罪；又以告訴人、證人劉○恩於偵查、另案原審及原審所證、同案被告王○敏於偵查所供，並有卷附監視錄影翻拍照片等相關證物，足認被告確有犯如犯罪事實欄一㈡所示結夥竊盜罪等節，均已如前述，被告猶執前詞提起上訴，要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執，並無可採，復未就其主張另提出積極證據以實其說，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 吳秋宏法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳盈芝中 華 民 國 104 年 11 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬──────────────────────┬─────┬───┐│ │ 產 品 名 稱 │ 單 價 │ 數量 ││ │ │（新台幣）│ │├─┼──────────────────────┼─────┼───┤│1 │水晶純淨眼影（05 純淨蜜汁） │ 819元 │ 2 │├─┼──────────────────────┼─────┼───┤│2 │晶鑽亮采粉（02 晶亮雪花台） │ 774元 │ 2 │├─┼──────────────────────┼─────┼───┤│3 │閃亮睫毛膏（01 星辰銀） │ 637元 │ 2 │├─┼──────────────────────┼─────┼───┤│4 │濃密防水睫毛膏（01 極度濃黑） │ 683元 │ 2 │├─┼──────────────────────┼─────┼───┤│5 │完美持久眼線液特別限定版（102 粉紅） │ 546元 │ 2 │├─┼──────────────────────┼─────┼───┤│6 │24h完美持久眼線液特別限定版（wp） │ 546元 │ 2 │├─┼──────────────────────┼─────┼───┤│7 │時尚腮紅 │ 728元 │ 2 │├─┼──────────────────────┼─────┼───┤│8 │眼唇卸妝蜜（01） │ 455元 │ 2 │├─┼──────────────────────┼─────┼───┤│9 │亮采眼蜜（01 奶油蘇打） │ 615元 │ 2 │├─┼──────────────────────┼─────┼───┤│10│迷幻魅光眼彩盒 │ 728元 │ 2 │├─┴──────────────────────┴─────┴───┤│共計：13,062元 │└──────────────────────────────────┘附表二：
┌─┬──────────────────────┬─────┬───┐│ │ 產 品 名 稱 │ 單 價 │ 數量 ││ │ │（新台幣）│ │├─┼──────────────────────┼─────┼───┤│1 │panasonic KX-TG2480S 2.4GHZ digital cordless│16,000元 │ 2 ││ │phone 3way conference handset speakerphone │ │ ││ │2-Line operation │ │ │├─┼──────────────────────┼─────┼───┤│2 │panasonic KX-TCD216 │4,900元 │ 2 ││ │digital cordless phone 數位式無線電話 │ │ │├─┼──────────────────────┼─────┼───┤│3 │panasonic KX-TCD200 │5,990元 │ 2 ││ │digital cordless phone 數位式無線電話 │ │ │├─┼──────────────────────┼─────┼───┤│4 │panasonic EH7925P hair styler │12,000 元 │ 2 │├─┼──────────────────────┼─────┼───┤│5 │panasonic EH5372A Ion hair dryer │6,000元 │ 2 │├─┼──────────────────────┼─────┼───┤│6 │panasonic EH5276P Ion hair dryer │3,600元 │ 2 │├─┼──────────────────────┼─────┼───┤│7 │日本原裝進口national PJ-A37A整水器（濾水器）│19,000 元 │ 2 │├─┴──────────────────────┴─────┴───┤│共計：134,980元 │└──────────────────────────────────┘