臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1855號上 訴 人即 被 告 鄭維松上 訴 人即 被 告 潘振玉共 同選任辯護人 謝建弘律師
劉雅洳律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣新北地方法院103年度易字第1589號，中華民國104年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度調偵字第2054號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鄭維松、潘振玉均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鄭維松、潘振玉為夫妻，鄭維松因欲申辦「國軍官兵購宅貸款」，經徵得其父告訴人鄭啟安之同意，於92年9月25日將鄭啟安所有新北市○○區○○街○○巷○○○○號之房屋及土地（下稱系爭房地），假以買賣為登記原因，借名登記在鄭維松名下，以申辦上開貸款。詎鄭維松、潘振玉明知上開房地所有權狀係由鄭啟安保管中並未遺失，竟仍基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由鄭維松出具切結書，並委託潘振玉，於101年5月29日至新北市新莊地政事務所向承辦人員表示上開權狀遺失而申請補發，使不知情之承辦公務員經形式審查後，將上開土地所有權狀已遺失之不實事項，登載於職務上所掌之地籍資料及異動清冊電腦檔案等公文書上，並據以補發土地所有權狀，足以生損害於鄭啟安及地政機關對於不動產登記管理之正確性。復鄭維松、潘振玉竟共同意圖為自己不法之所有，明知上開房地為鄭啟安所有，僅借名登記在鄭維松名下，於102年3月29日，委託不知情之複代理人李嘉惠至新北市新莊地政事務所，以贈與之名義，將上開房地移轉登記予潘振玉名下而侵占入己。鄭啟安於102年5月間，向地政事務所調閱上開房地登記謄本，始悉上情。因認被告二人共同涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌及同法第335條第1項侵占罪嫌。嗣檢察官公訴蒞庭時就被告鄭維松未得告訴人同意，擅自贈與系爭房地予知情之被告潘振玉部分，變更起訴法條為刑法第342條第1項背信罪嫌。
二、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附證據有無證據能力逐一說明，先予敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、檢察官認上訴人即被告二人涉有前開犯嫌，無非係以被告鄭維松、潘振玉於偵查中之供述、證人即告訴人鄭啟安、鄭維松之兄鄭維森、證人即承辦代書劉育真於偵查中之證述聲明書、新北市新莊地政事務所103年9月17日新北莊地籍字第0000000000號函暨土地登記申請書、臺北縣（現改制為新北市）政府稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、財政部國稅局贈與稅證明書等資料、房地產登記費用收據明細表、臺北縣地政事務所92年9月25日核發之土地、建物所有權影本各1份、新北市新莊地政事務所103年8月20日新北莊地籍字第0000000000號函暨土地登記申請書、新北市新莊地政事務所103年5月23日新北莊地籍字第0000000000號函暨土地登記申請書、上開房地登記謄本資為論據。
五、訊據上訴人即被告鄭維松及潘振玉堅詞否認有何使公務員登載不實及背信犯行，辯稱：房子辦完手續之後，權狀拿回由其保管，後發現權狀不見，始央潘振玉辦理補發，房子係其向其父鄭啟安所購並給付價金，所填具之保證書上面亦有註明，聲明書上之借名登記為鄭啟安自行記載等語。被告潘振玉辯稱：原本權狀是其夫妻保管，因為101年月4、5月時欲迎回婆婆牌位，將權狀影本燒給婆婆時，始發現不見，詢問地政往來多次才補發，房子確為鄭維松向公公購買等語。
六、本院查：
（一）按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，惟其於法院調查或審理時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理方式。查被告二人因贈與而為系爭房地所有權移轉登記之事實，起訴書原認涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌，嗣公訴檢察官於原審第二次準備程序蒞庭時變更所犯法條為刑法第342條第1項之背信罪嫌，核屬起訴效力所及同一事實範圍內之法條適用變更，並非追加之新訴，法院應予審究。
（二）告訴人固主張與被告鄭維松間就系爭房地所有權移轉為借名登記云云，並提出由被告鄭維松署名之「保證書」、「聲明書」為證（見他字卷第14頁至15頁），被告以係買賣關係移轉且否認該聲明書為其製作云云。
1、然就聲明書及被告鄭維松所不爭執之保證書內容交互以觀，二者均就告訴人將上開房屋過戶登記予被告鄭維松之原因，係因被告鄭維松辦理「國軍官兵購宅貸款」需要提出本人房地所有權狀，且為預防日後鄭維翔、鄭雯苓返家干預家政等二大目的，而將系爭房地移轉予被告鄭維松。亦均有五項條款包括「一、父親仍享有居住本不動產之權利；二、父親在世時不買賣本件不動產，但於不可預知狀況或重大事故之時則不在此限；三、兄長鄭維森及本人享有住宿本不動產之權利；四、父親賣房子時需經兄長鄭維森及本人同意；五、日後賣房子所得需扣除本屋現在過戶費用，及日後相關稅金，與兄長鄭維森兩人一人分一半，如遇本人（按即鄭維松）將本屋質押時，自行負責還款」之內容，除「聲明書」上有「資料證明為買賣實為借名」之用語，而「保證書」上則載為「過戶售予」略有不同外，內容均如出一轍。再參以告訴人所提出被告鄭維松與證人鄭維森間所寄發之多封電子郵件（見他字卷第8至13頁），均闡述被告鄭維松為辦理國軍官兵優惠貸款且藉此機會將系爭房地過戶至其名下以防另二名因父母離婚隨母監護之兄姐鄭維翔、鄭雯苓回來爭產，甚至避免之後贈與過戶之稅金等相關討論經過，與上開保證書及聲明書之前言不謀而合，被告鄭維松雖一再否認聲明書及電子郵件之真正，但經與其所不爭之保證書交互比對後，其目的悉相一致並無牴觸，應認告訴人提出之聲明書及電子郵件之記載均為實在。
2、詳觀上述三種書面之內文，均論及系爭房地移轉之目的主要為趁被告鄭維松得申辦國軍官兵優惠貸款機會須有其名下之房地權狀且過戶避免另二兄姐爭產，加以被告於電子郵件中論及「戶過完了，贈與稅免了，土增稅省了，接著再把銀行匯給爸的錢，分三次逐一辦理贈與還給我，每人每年有100萬的免稅額度可贈與。因為是國家補助的利率，所以會直接由我的薪餉帳戶裡做扣款的動作，所以爸才要把錢還給我。...意思是說到時候我會有一筆貸款下來，配合我帳戶裡的存款，拿來買老爸的房子，作資金證明，錢先給老爸，房子先登記在我的名下，爸再分三次把我向他買房子的錢還我，理論上房子歸我，但實際上這是我們一人一半的房子，老爸還是住在這個房子，將來房子的支配權就如爸所說的我們一人一半了，我真的不想將來房子會被賣了」等言（見他字卷第10及11頁），可見被告鄭維松與告訴人間就系爭房地所有權移轉本無買賣之合意。再由保證書及聲明書均未曾明確約定買賣價金，且被告處分系爭房產尚須分一半予鄭維森，果為買賣焉能如此悖於常理。另佐以上開房地所有權移轉登記予被告鄭維松時，確有繳納贈與稅之事實，業經證人即辦理移轉登記之代書劉育真於原審審理中結證無訛（見原審卷第165頁反面），顯然並未給付買賣價金，否則被告豈有不依遺產及贈與稅法第5條第6款規定提出已支付價款之確實證明請求免予課徵贈與稅之理。由此堪認被告鄭維松所辯買賣系爭房地而移轉所有權，並非實在。
3、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第五百二十九條規定，適用民法委任之相關規定。迭據最高法院民事判決揭示在案。上揭聲明書中雖載有「資料證明為買賣實為借名」之文字，然由前述保證書及聲明書約定條款中告訴人、被告及鄭維森均得管理、使用系爭房地，且告訴人自己出賣系爭房地須由被告及其兄之同意，但被告處分系爭房地則無此限制，甚至被告得自行決定設定擔保物權之權，僅有就出售系爭房地所得係由被告及鄭維森各得一半之約束，告訴人就系爭房地出售所得則毫無置喙之權，非特告訴人與被告及鄭維森共享系爭房地管理、使用、處分之權，並無單獨完整之權能，尤且被告所具極大之單獨處分權能亦非單純借名以供登記，益徵告訴人與被告間之約定與借名登記契約類型之借名者自己管理、使用、處分必要之點出入甚鉅，告訴人及證人鄭維森於原審所證稱系爭房地為借名登記予被告，與上開書面約定不符，難能採拮。
4、告訴人與被告間並非買賣亦非借名關係，然被告既依上開書面約定有處分系爭房地之權，就系爭房地之處分並無須告訴人事前得其同意或事後追認之必要，僅負有出賣時給付得利之半數與鄭維森或自行負擔所設定擔保物權債務之義務，告訴人依上開保證書及聲明書約定，並無任何權利得主張之。是被告鄭維松將系爭房地以贈與方式移轉登記為被告潘振玉所有，客觀上並非易持有所有或取得不法利益及損害告訴人利益，主觀上難認有為自己不法所有之意圖，更乏為自己不法利益或損害告訴人利益可言，要與背信或侵占之構成要件有間。惟被告以贈與規避上開約定第五條之規定，僅屬鄭維森有無請求權基礎向被告索賠之民事糾葛而已。
（三）被告鄭維松於完成上開房地所有權移轉登記後，自證人劉育真取得所有權狀之事，有證人劉育真於原審審理時結證在卷（見原審卷第167頁反面），並有「房地產登記費用收據明細表」上所載「權狀由鄭維松取回」之字樣在卷可稽（見偵卷第68頁），是上開所有權狀理應由被告鄭維松持有中。參以保證書及聲明書均記載被告鄭維松有將系爭房地質押之權，且其嗣於98年10月12日尚可將系爭房地再設定普通抵押權擔保權利金額新臺幣200萬元予訴外人金郭孝，鄭維松確係於98年10月12日之設定抵押權申請時提出權狀正本，此有新北市新莊地政事務所104年3月5日新北莊地籍字第00000000000號函檢附98莊登字第335090號登記申請書可稽（見本院卷第38、39頁），證人鄭啟安就此事於原審結證稱：「（問：辦貸款時需要所有權狀，被告鄭維松是否有來跟你拿系爭房屋的所有權狀？）是在我跟被告鄭維松要房子之後，他才拿兩張所有權狀給我，我跟他說房子不是他的，他要把資料還給我。」（見原審卷第155頁反面），亦未正面回應，已值生疑。且觀以告訴人鄭啟安雖於原審提出系爭權狀原本，然就如何取得權狀保管及歸還之時間，先稱因鄭維松稱要另買房後歸還，等
7、8年鄭維松均未買乃催促，某日因見地價稅單為鄭維松名義，遂至稅捐處要求更名，經告知須鄭維松本人始得為之，且代書亦稱要討要快，多次請求下鄭維松始由從新竹拿兩張權狀交付保管，不知其去報遺失再行申請；又稱差不多是在4、5年後，在過戶的時候，被告鄭維松跟我說在半年以後，被告潘振玉有一個保險酬佣領到後會拿錢來給我，其實都沒有，都是騙的等語（見原審卷第153頁正面及第155頁正面），前後就係移轉登記後即歸還房地或以保險傭金補償，或7、8年後甚至4、5年始取回權狀等情，出入不一，疑竇重重。惟衡諸上開保證書、聲明書及電子郵件中告訴人處分系爭房地權能大幅限縮，被告鄭維松甫於系爭房地移轉後即保管權狀原本，且尚能於98年單獨辦理設定抵押權登記，告訴人亦未曾特別再出借權狀之情，或係鄭維松因本具有處分系爭房地之權限，而就系爭權狀未能尋獲時忘卻已交其父親保管逕認遺失，亦非無可能，自難認被告二人有故意虛報遺失使公務員重新核發登載不實之故意。
（四）綜上所述，被告鄭維松與告訴人之約定，具有處分系爭房地之權，並非借名登記契約關係，其以贈與而將系爭房地移轉登記被告潘振玉，主觀上自無不法意圖，既非侵占亦無背信可指，充其量屬鄭維森請求給付系爭房地半數價金之民事糾葛。又被告鄭維松確曾長期保管系爭房地權狀，或有遺忘是否交付告訴人之可能，無從論被告二人故意使公務員登載不實，以上均不能逕以刑罰相繩。此外，檢察官復未能舉以其他積極證據供本院調查憑參被告有其所指犯行，不能證明犯罪，自應諭知被告二人無罪。
七、原審疏未詳察，未釐清被告鄭維松與告訴人之約定實與借名登記契約必要之點有異而逕為認定，亦未審酌被告鄭維松確為長期持有系爭權狀之狀態，誤採告訴人之陳述，認為被告二人為共犯遽予論罪科刑，尚有未洽，本件被告二人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判，另為無罪之諭知。又本件事證明確，且依罪疑惟有利被告原則對其為無罪之判決，被告聲請停止審判以待民事法院認定為斷云云，顯無必要，併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 16 日
刑事第二十二庭審判長法 官 施俊堯
法 官 郭豫珍法 官 吳定亞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳首屹中 華 民 國 105 年 3 月 17 日