臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1858號上 訴 人即 被 告 樂鏡妹選任辯護人 劉玉津律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第736號，中華民國104年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第18723號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉佳紜（改名為劉金玉，下仍從舊名）委由李光復代理出售其父劉建富所有新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱該土地 ）所有權應有部分24分之1及未保存登記之建物、停車位，樂鏡妹於民國99年12月10日就該土地、建物及停車位與李光復簽立不動產買賣契約書，並委由地政士許子暘辦理移轉登記事宜。樂鏡妹、許子暘、劉佳紜與李光復（劉佳紜與李光復另經原審移由檢察官依法處理 ）明知土地法第104條前段規定，基地出賣時，地上權人有依同樣條件優先購買之權，且該土地有如附表所示之地上權人。許子暘於100年1月12日以買賣原因向新北市新店地政事務所申請辦理該土地所有權應有部分移轉登記，經該所通知該土地設有地上權，應補正地上權人放棄優先購買權證明書或視為放棄之證明文件或出賣人已通知優先購買權人之證明文件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣乙節，惟其因無法依規定提出前揭證明文件，樂鏡妹、許子暘、劉佳紜與李光復為求該土地所有權應有部分得順利辦理移轉登記，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，議定偽以贈與為原因辦理移轉登記，於100年1月17日至100年2月11日間某日備妥以贈與原因辦理移轉登記之文件，由許子暘於100年2月11日持前揭文件至新北市新店地政事務所，以不實之贈與為原因，申請將劉建富所有該土地所有權應有部分移轉登記至樂鏡妹名下，使新北市新店地政事務所不知情之承辦公務員為形式上審核後，將該不實事項登載於其職務上所掌管之公文書，足以生損害於地政機關登記管理之正確性及附表所示劉萬興等優先購買權人之權益。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動簽分偵辦後提起公訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查檢察官、被告樂鏡妹對於本案各項被告以外之人於審判外之陳述之證據能力，並不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認該等證據均有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無證據顯示有違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告樂鏡妹於原審及本院審理時固坦承：伊有向李光復購買劉建富所有該土地應有部分之事實等語，惟矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊不知悉為何改為贈與辦理移轉登記云云。經查：
一、本案係由被告樂鏡妹委由許子暘辦理移轉登記事宜：經查，劉佳紜委由李光復代理出售劉佳紜之父劉建富所有該土地所有權應有部分及未保存登記之建物、停車位（下稱系爭土地），嗣被告樂鏡妹於99年12月10日就該土地、建物及停車位與李光復簽立不動產買賣契約書，並委由擔任地政士之被告許子暘辦理移轉登記事宜等節，業據被告樂鏡妹供承在卷，經核亦與證人許子暘及證人李光復證述之內容大致相符，並有不動產買賣契約書在卷可憑（見臺灣臺北地方法院檢察署102 年度他字第1203號卷，第4至7頁、第34頁右頁至第36頁，原審103年度易字第736號卷㈡第52至54頁，原審103年度易字1145號卷第43至45頁 ），此部分之事實，應堪以認定。
二、系爭土地設有地上權，應補正地上權人放棄優先購買權證明書或視為放棄之證明文件：
經查，附表所示之人於該土地上設有地上權，此○○○區○○段○○○ ○號土地登記第二類謄本在卷可考（見臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第9586號卷第15至20頁、第71至73頁）；而同案被告許子暘於100年1月12日以買賣原因向新北市新店地政事務所申請辦理該土地所有權應有部分移轉登記，經該所通知：該土地設有地上權，應補正地上權人放棄優先購買權證明書或視為放棄之證明文件或出賣人已通知優先購買權人之證明文件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任等節，亦有
100 年補正登記申請書退件發還清冊、補正通知書稿、補正通知書等資料附卷足稽（見臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第9586號卷第56至63頁，原審103年度易字第736號卷㈠第23至55頁，原審103年度易字第736號卷㈡第17至31頁），故系爭土地設有地上權，應補正地上權人放棄優先購買權證明書或視為放棄之證明文件卻未補正之事實，亦同堪認定。
三、被告樂鏡妹主觀上知悉以贈與原因辦理本案所涉之土地移轉登記：
㈠證人李光復於原審審理中證稱：關於劉建富與被告樂鏡妹間
之該土地、建物交易，係劉佳紜委託伊幫忙找仲介賣掉，由伊幫忙處理土地出售及移轉登記等事宜；當時許子暘透過他人向伊表示，該土地上無法辦理過戶，須辦理公告，約需要
3 個月時間，【委託伊賣地之劉小姐當時很缺錢，遂與被告樂鏡妹研究以較快方式處理；劉小姐與樂鏡妹曾於星巴克見過面，見面前，伊、劉佳紜與樂鏡妹、許子暘以電話約定以贈與方式辦理移轉登記，劉佳紜、樂鏡妹見面時伊亦在場，該次見面針對過戶方式、地上物問題討論，嗣劉佳紜、樂鏡妹最後決定以贈與方式過戶】等語（見原審103 年度易字第736號卷㈡第44至48 頁），足證本案關於系爭房地辦理過戶之方式，先係以電話約定以贈與方式辦理移轉登記後，再經被告與劉佳紜見面後，最後確定系爭房地係以贈與方式過戶，應堪認定。從而，被告樂鏡妹就系爭房地係以贈與方式為之，主觀上顯然知之甚詳。
㈡其次，證人許子暘於原審審理中亦證稱：伊為地政士，伊處
理劉建富所有該土地移轉登記予樂鏡妹乙事，有收到新北市新店地政事務所補正通知書，收到補正通知書後，把此事通知買賣雙方，買方即樂鏡妹，賣方則通知李光復，因劉建富有寫委託書給李光復，由李光復全權處理，並告知買賣雙方補正原因為需要優先承買權同意書，嗣【因李光復要求改用贈與為移轉登記之原因，樂鏡妹應知悉改用贈與來辦移轉登記乙事；蓋用樂鏡妹之印章都在樂鏡妹面前蓋印，以贈與辦理移轉登記之文件，係與樂鏡妹約在寵物醫院蓋章】等語明確（見原審103年度易字第736號卷㈡第48至51頁），觀諸上開證述內容，可知被告樂鏡妹參與討論並同意「改以贈與方式登記」為之，復於「以贈與為登記原因辦理土地移轉登記之文件」上用印乙節，亦足認定。
㈢再者，土地各種不同移轉登記原因，所憑課稅標準不同，以
不同事由作為土地移轉登記之原因可能影響土地所有權移轉之權利人或義務人應繳納稅額之多寡，所享權利或所負義務亦可能有所不同，被告樂鏡妹於本院審理時亦陳稱曾買過房子等語（見本院卷第80頁反面），則其對於土地移轉登記原因及應繳納稅額之多寡，自無諉為不知之理；參以本案僅受託辦理土地登記業務之證人許子暘，若在未得委託人即被告樂鏡妹之同意及指示下，豈能擅自決定變更土地移轉登記之原因？由此益證被告樂鏡妹確有授意證人許子暘以贈與為原因，辦理上開土地應有部分之贈與移轉登記，彰彰甚明。故依上開說明，已足認被告樂鏡妹知悉本案所涉之土地交易改以贈與之原因辦理該土地所有權應有部分移轉登記，是被告樂鏡妹前開所辯，尚難採信。
四、被告樂鏡妹有使公務員登載不實之犯意聯絡及行為分擔，俱足以生損害於地政機關登記管理之正確性及附表所示劉萬興等人之地上權人之權益：
㈠經查，證人李光復於原審審理中證述：本案係劉佳紜委託伊
幫忙找仲介賣土地；【伊、劉佳紜與樂鏡妹、許子暘曾以電話約定以贈與方式辦理移轉登記；劉佳紜、樂鏡妹見面時伊亦在場，該次見面針對過戶方式、地上物問題討論，嗣劉佳紜、樂鏡妹最後決定以贈與方式過戶；實際支付土地贈與稅者係劉佳紜；伊曾經出具授權書給被告許子暘】等語（見原審103年度易字第736號卷㈡第44至48頁），足證被告樂鏡妹對於以贈與方式辦理移轉登記乙節，主觀上知之甚稔，參以證人許子暘於原審審理中亦證稱：【收到補正通知書後，把此事通知買賣雙方，買方即樂鏡妹，賣方則通知李光復，因劉建富有寫委託書給李光復，由李光復全權處理】，並告知買賣雙方補正原因為需要優先承買權同意書，嗣因李光復要求改用贈與為移轉登記之原因等語明確（見原審103 年度易字第736號卷㈡第48至51 頁），故被告樂鏡妹就系爭土地過戶之方式，最後同意決定以贈與方式為之，其對本案以贈與方式為登記乙節，主觀上顯然知之甚詳。
㈡參以證人許子暘於100年2月11日持已備妥以贈與原因辦理移
轉登記之文件至新北市新店地政事務所，以不實之贈與為原因，申請將劉建富所有該土地所有權應有部分移轉登記至被告樂鏡妹名下等情，業經證人即共同被告許子暘、證人李光復證述明確（見原審103 年度易字1145號卷第36頁反面、第39頁反面），且有新北市新店地政事務所函暨檢附新北市○○區○○段○○○○號土地於100年間辦理所有權贈與登記之相關資料、土地、建物謄本、地籍異動清冊、委託書、授權書（見臺灣臺北地方法院檢察署102 年度他字第1203號卷第10頁、第37頁右頁，原審103 年度易字第736 號卷㈡第57頁、103年度易字1145號卷第48頁、原審103年度審簡字第1234號卷第21頁），則被告樂鏡妹既對於本案同意以不實之贈與原因將劉建富所有該土地所有權應有部分移轉登記至被告樂鏡妹名下，主觀上自有使地政機關之公務員登載不實之構成要件故意，至為顯然。
㈢準此以觀，被告樂鏡妹、同案被告許子暘及劉佳紜、李光復
確有共同基於使公務員登載不實文書之犯意聯絡，議定偽以贈與為原因辦理移轉登記，由同案被告許子暘至新北市新店地政事務所，以不實之贈與為原因，申請將該土地劉建富應有部分之所有權移轉登記至樂鏡妹名下，使新北市新店地政事務所不知情之承辦公務員為形式上審核後，將該不實事項登載於其職務上所掌管之公文書之事實，自足生損害於公務員登記管理之正確性，甚為灼然。又觀諸卷附新北市新店地政事務所土地登記案件補正通知書之補正事項載明：「本案
254 地號土地設有地上權，請檢附地上權人放棄優先購買權證明書或視為放棄之證明文件；或出賣人已通知優先購買權人之證明文件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣」可知（見原審
103 年度易字1145號卷卷㈡第31頁），被告前開行為足使如附表所示劉萬興等具有地上權之人之權益，因被告樂鏡妹共同為虛偽贈與登記使公務員登載不實之故，無法行使其優先購買權而受有損害之虞，殆無疑義。
五、本案固經傳喚證人章守恆到庭進行交互詰問，然查：㈠證人章守恆於本院審理時證稱：伊陪樂鏡妹至星巴克會面那
一次，【房屋及土地業經過戶至樂鏡妹名下】，當時是因為對方提到買這個房子，有含一個車位，再來就是水電到後來一直都沒有辦法通，這個事情拖了很久，樂鏡妹希望伊跟他一起去談車位的事情跟水電的事情，那時候跟對方談的意思就是，權狀都已經辦好了，但車位都沒有，所以伊一直希望這個事情，希望能夠給伊一個解決的方式，這個問題拖了很久，每次回答都是這樣，都一直沒有答案。車位的部分，他一直提有一個車位可以使用，權狀已經辦好了，但是上面並沒有含到車位的使用這些的等語（見本院卷第77頁），經核證人所為之證述內容已係土地業經登記於被告樂鏡妹之名義後所為關於車位是否可使用之問題，顯與證明本案被告樂鏡妹是否有「虛偽贈與登記」之事實，毫無關係，證人上揭證詞，已難資為對被告有利之認定。
㈡又被告選任辯護人另聲請本院再次傳喚證人李光復、許子暘
等人，然按刑事訴訟法第196 條規定：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」，然查，證人李光復於原審審理時業已明確證稱：就本件土地交易，伊與被告、劉佳紜三個人見面就星巴客那次，伊剛才有提到，改以贈與方式辦理登記，當時伊與被告及劉佳紜都在場，所以該次即是伊在星巴客見面的那次，除了有討論贈與之外，還有討論其他地上物的問題，當時去星巴客之前，大家有在電話裡面有約定以贈與方式辦理，伊所指的大家是伊、被告樂鏡妹、劉佳紜、代書許子暘，後續實際辦理登記是許子暘去處理的」等語（見原審103年度易字第1145 號卷第36頁反面至第39頁正面），證人許子暘亦於原審審理中證稱：【收到補正通知書後，把此事通知買賣雙方，買方即被告樂鏡妹，賣方則通知李光復，因劉建富有寫委託書給李光復，由李光復全權處理】，並告知買賣雙方補正原因為需要優先承買權同意書，嗣因李光復要求改用贈與為移轉登記之原因等語甚明（見原審103年度易字第736號卷㈡第48至51頁），俱已就本案被告樂鏡妹主觀上確係知悉改以贈與為移轉登記之原因進而使公務員登載不實等節，證述明確，顯無重覆詰問之事由存在。再者，證人李光復、許子暘於原審到庭接受交互詰問後，亦給予被告充分詰問證人之機會（見原審卷第36頁至第42頁），從而，證人李光復及許子暘既已於原審就上揭情事證述明確，並經被告充分行使其詰問之權利，自無再行傳喚證人接受詰問之必要。
㈢被告選任辯護人另請求傳喚證人劉佳紜云云，然由上述證人
李光復、許子暘證述明確之證詞以觀，當日被告樂鏡妹確有於星巴客見面討論以不實之贈與原因辦理移轉登記之事實，此情業經本院詳細審認如前，當無再傳喚證人劉佳紜進行無益之訴訟程序，故就被告選任辯護人請求傳喚證人劉佳紜之部分，爰不再進行調查，附此敘明。
六、綜上各情相互勾稽，本案事證明確，被告樂鏡妹前開所辯，顯係事後飾卸之詞，不足採信，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑
一、核被告樂鏡妹所為，係犯刑法第214 條使公務員登載不實罪。被告樂鏡妹與同案被告許子暘及劉佳紜、李光復就上開使公務員登載不實罪之犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，俱為共同正犯。
二、原審審酌被告樂鏡妹犯罪之動機、目的，與同案被告許子暘、劉佳紜、李光復以不實之贈與事由辦理土地移轉登記，足以生損害於地政機關對於地政管理之正確性及優先承買權人之權益，其所使用之手段甚非可取，考量被告樂鏡妹素行非佳、智識程度等一切情狀，就所犯共同使公務員登載不實罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，經核認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。
肆、被告上訴意旨略以：
一、證人李光復證稱：「許子暘透過當時的仲介說，系爭土地無法正當過戶，…委託伊賣這塊土地的劉佳紜當時缺錢，就跟樂鏡妹研究，看是否可以用比較快的方式，所以才決定用贈與的方式…」等語，則既稱係許子暘透過當時的仲介所說，顯非其親見親聞，而屬傳聞證據，依法不具證據能力，然就攸關被告是否有使公務員登載不實之重要事實，原判決竟違法採用該證據，逕為對被告不利之認定，顯於法有違。
二、被告於原審曾請求傳喚相關直接見聞之人為證，然原判決未依法調查應調查之證據，率為被告不利之認定，自屬違法。
伍、本院駁回上訴之理由：
一、被告上訴固主張關於證人李光復於原審審理中證述被告許子暘透過仲介告知之部分內容，非證人李光復親見親聞而屬傳聞證據，故無證據能力云云，惟此抗辯，原審業已於理由欄、壹、證據能力、一部分詳述其不採之理由，詳細闡述：「觀諸證人李光復於原審審理時之證述內容，為證人李光復自被告許子暘透過仲介所得知之內容，及證人李光復本身所知改用贈與原因辦理移轉登記之情形，【係屬證人李光復親見親聞者，應認有證據能力】（見本院卷第5 頁反面），本院經核此一關於證據能力之見解並無違誤，被告就原審已審酌之事項再為爭執，委無可採。
二、被告上訴理由所稱「相關直接見聞之人」固未盡具體明確，然依本院104年10月7日準備程序筆錄所載，被告之辯護人係欲聲請傳喚原審未予傳喚之證人章守恆及劉佳紜，因渠等為當天在星巴客在場之人等情（見本院卷第31頁反面）。然按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指【與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言，若無法調查，或所證明之事項已臻明確，無調查之必要性者，未為調查，即無違法】。次按所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性（最高法院103 年度臺上字第484 號判決參照）。經查：
㈠證人章守恆部分：
原審於「理由欄、貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由及六之部分」，業已就被告聲請傳喚之證人章守恆，認無調查之必要，而不予調查，其理由謂：「參酌【被告樂鏡妹於言詞辯論終結後始提及該人（見原審103年度易字第736號卷第86頁反面），及本案業經證人李光復、證人即共同被告許子暘於原審審理中結證明確】，並有前開證據在卷可稽，是本案事實已臻明確，且本案事實非僅以證人李光復之證言為據，故均無調查之必要，而不予調查」等節（見本院卷第8 頁），原審顯已就證人章守恆之部分，詳細說明不予傳喚該名證人之具體理由，原審以本案事證明確而不予傳喚，乃係就其證據調查權限所為之適法行使，經核於法並無違誤。上訴意旨指摘原審未傳喚證人章守恆云云，為無理由，應予駁回。㈡證人劉佳紜部分：
1.經查，被告於原審第一次準備程序中僅稱：伊想要把劉小姐找出來等語，然並未明確說明是否傳喚該證人及依刑事訴訟法第163條之1第1 項之規定合法提出書狀說明與待證事實間之關係（見原審103年度易字第736號卷㈠第16頁反面），已難認被告有合法提出聲請之情事。嗣被告於原審第二次準備程序時，法官訊問其有無其他證據提出或聲請調查時，被告亦僅陳稱：伊想要聲請傳喚證人李光復等語（見原審103 年度易字第736 號卷㈡第14頁），並無再請求傳喚其他證人甚明，原審因依被告及檢察官之請求，於審判期日傳喚證人李光復到庭進行交互詰問（見原審103年度易字第736號卷㈡第45頁至第48 頁），嗣被告於原審言詞辯論終結後，再於104年7月31 日聲請傳喚證人章守恆，並請求向崇恩動物醫院函調被告所飼養之貓之病歷資料到院等情（見原審103 年度易字第736號卷第86 頁反面），俱未再提及請求傳喚其他證人接受交互詰問，參諸其先前聲請傳喚證人並未符合法定要件，故被告上訴意旨指摘原審未傳喚證劉佳紜，因認原審調查證據有未盡之處云云，已難認有據。
2.其次，原審於判決中業已明確闡述：「被告樂鏡妹於言詞辯論終結後始具狀聲請函詢崇恩動物醫院調取其所飼養之貓之病歷資料、聲請傳喚證人章守恆以釐清劉佳紜與被告樂鏡妹於星巴克所談之事，【就函詢崇恩動物醫院部分，與本案並無關連性】，就聲請傳喚證人章守恆部分，參酌被告樂鏡妹於言詞辯論終結後始提及該人，及【本案業經證人李光復、證人即共同被告許子暘於本院審理中結證明確，並有前開證據在卷可稽，是本案事實已臻明確，且本案事實非僅以證人李光復之證言為據，故均無調查之必要】，而不予調查」等節（見本院卷第8 頁），業已詳細闡述不予調查之具體原因，被告上訴意旨泛指原審調查證據未盡，自難認為有理由。
3.末查，被告樂鏡妹於本院審理時，固另請求傳喚證人劉佳紜云云，然本院經核本案事證已臻明確，被告以不實之贈與原因辦理移轉登記、使公務員登載不實等情，已甚明確，自無再傳喚證人劉佳紜進行重覆調查之必要，附此敘明。
三、綜上各情相互勾稽，本院經核原審認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執陳詞，認原審認事用法違誤等節，就原審依法認定事實、適用法律權限之行使，再事爭執，上訴經核為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 施俊堯
法 官 曾淑華法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君中 華 民 國 104 年 11 月 30 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附表┌──┬────────┬───────────────┐│編號│地上權人姓名 │權利範圍 │├──┼────────┼───────────────┤│1 │劉萬興 │1/3 │├──┼────────┼───────────────┤│2 │劉萬金 │1/3 │├──┼────────┼───────────────┤│3 │劉宏文 │1/6 │├──┼────────┼───────────────┤│4 │劉國華 │1/12 │├──┼────────┼───────────────┤│5 │劉國強 │1/12 │└──┴────────┴───────────────┘