臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1874號上 訴 人即 被 告 許淑燕選任辯護人 吳典倫律師
陳敬人律師劉豐州律師上列上訴人即被告因竊佔案件，不服臺灣士林地方法院104年度易字第170號，中華民國104年8月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署103年度調偵字第1135號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許淑燕犯竊佔罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表二編號2所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯竊佔罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表二編號1所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣許淑燕之母李葉子與如附表一編號1所示土地暨其上新北市○○區○○路○○號房屋及相連通附屬建物（下稱61號房屋，連同其基地合稱61號房地）之原所有權人李良和及如附表一編號2所示土地暨其上同路65號房屋（下稱65號房屋，連同其基地合稱65號房地）之原所有權人李明雄與李石碇（2人各有1/2所有權），均為同宗之遠親，李良和於96年間出售61號房屋之事實上處分權予范秋芬，另李石錠於94年間出售65號房屋之1/2事實上處分權予林鴻章，李明雄於96年間出售65號房屋之1/2事實上處分權予范秋芬，范秋芬再於100年12月28日授權何炳賢將61號房屋之事實上處分權及65號房屋之1/2事實上處分權出售予高順發，高順發遂於101年1月間，將61號房屋出借予合康建設股份有限公司（下稱合康公司），供該公司員工徐盟欽作為員工宿舍使用。詎許淑燕明知61、65號房屋並非其外祖父李萬根所共有之財產，竟基於意圖為自己不法利益之竊佔犯意，於101年6月間某日（起訴書誤載為101年1月19日），未經高順發同意，以裝設木門、鐵門之方法，排除他人使用，而竊佔65號房地迄今；另基於意圖不法利益之竊佔犯意，於同年10月至12月間（起訴書誤載為101年1月19日），向徐盟欽堅稱61號房屋為李葉子繼承自李萬根所共有之建物，俟徐盟欽於同年12月7日搬離後，未經高順發同意，即以門鎖排除他人使用，而竊佔61號房地迄今。嗣經高順發發覺有異，而查悉上情。
二、案經高順發告訴暨新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下列所引之供述及非供述證據，檢察官及上訴人即被告許淑燕（下稱被告）均同意有證據能力（見本院卷㈠第92至95頁），且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未再聲明異議（見本院卷㈡第112至113頁、125至128頁、第240至246頁，本院卷㈢第16至23頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠61、65號房地均非被告所有：
①61號房屋原為三合院之瓦房，於76、77年間拆除後，由李良
和出資重建為3層樓房屋，被告與李葉子並未出資，李良和嗣將該屋出售予他人等情，業據證人即李良和之子李文仁於臺灣士林地方法院103年度訴字第381號民事事件（下稱另案）審理時證述明確（見偵字卷第65頁背面至第68頁），又65號房屋原為李明雄與其叔父李石碇所共有及共用，該屋為其等房親所建造，與被告及李葉子無關等情，亦據證人李明雄及李石碇之子李振源分別於另案審理時證述無訛（見偵字卷第64頁、另案影卷㈡第14至15頁）。再李良和係於96年間出賣61號房屋之事實上處分權予范秋芬，李明雄亦於96年間出售65號房屋之1/2事實上處分權予范秋芬，范秋芬再於100年12月28日授權何炳賢出售上開61號房屋及65號房屋之事實上處分權予告訴人高順發，李石碇則於94年間出售65號房屋之1/ 2事實上處分權予被害人林鴻璋等情，業據證人何炳賢於警詢時、偵查中及另案審理時，暨證人李明雄、李文仁、李振源於另案審理時，以及證人范秋芬於本院審理時證述明確（見他字卷㈠第40至41頁、131至132頁，偵卷第60至81頁、另案影卷㈡第14頁，本院卷㈠第204頁背面），核與卷附李良和與范秋芬簽立之不動產買賣契約書、范秋芬與李明雄簽立之不動產買賣契約書、告訴人與范秋芬簽立之不動產買賣契約書、不動產移轉登記之土地及建築改良物所有權買賣移轉契約書影本、建物所有權狀、新北市0000000000000000000000000000000000000路00號建物房屋稅籍證明書影本相符（見他字卷㈠第8至13頁、第64至68頁、第142頁；他字卷㈡第81至92頁，原審卷第97頁），且告訴人於101年1月間出借61號房屋予合康公司作為員工宿舍，該公司再提供予員工徐盟欽使用等情，亦據證人徐盟欽於警詢及原審理時之證述屬實（見他字卷㈠第38至39頁、原審卷第111至116頁），並有不動產借用契約書在卷可查（見他字卷㈠第14至15頁）。至61號房屋之前身，原於38年間登記為智興段908號建物，所有權人李獻，權利範圍全部，乃一磚石造之臺灣式平房，建物面積為76.93平方公尺，門牌號碼原為南街85號，歷經整編為南街43號、水源路93巷35號，再經調整為新興路61號，被告於101年10月30日代理李葉子聲請滅失登記，經新北市汐止地政事務所人員赴現場勘查後，認該建物確已滅失，遂於同年11月2日辦竣該建物滅失登記等節，有新北市汐止區戶政事務所門牌證明書、新北市汐止地政事務所智興段建築改良物登記簿、建物平面圖、同所101年11月2日新北汐地登字第10146664661號函及103年3月25日新北汐地測字第1033994283號函等資料可查（見他字卷㈠第17至20頁、第135至140頁、第161至165頁，原審卷第90至96頁），足見61號房屋現狀與上開38年間登記之智興段908號建物，顯屬不同之建物，上開李良和輾轉出售61號房屋予范秋芬、告訴人之不動產買賣契約書內，雖均記載買賣標的為智興段908號建物（面積76.93平方公尺），然實際上乃為61號房屋，僅係以原址登記建號代替而已，尚不得執此遽謂61號房屋即為智興段908號建物，附此敘明。
②61號房屋坐落於附表一編號1所示基地，其中新北市○○區
○○段○○○○○段○000地號計有96平方公尺、同段889-1地號計有51平方公尺、同段890地號有10平方公尺，總計157平方公尺；65號房屋坐落於附表編號2所示基地，其中同段637地號有1平方公尺、同段638地號計有116平方公尺、同段639地號計有15平方公尺、同段885地號有55平方公尺，總計187平方公尺。上開各筆土地中，李葉子僅為智興段885、89
0、639地號土地之共有人，權利範圍分別為1/16、1/16、1/12，其餘土地並無任何權利，有各該土地登記謄本附卷可稽（見他字卷㈠第77至83頁、第97至113頁，另案影卷㈡第49頁、第52頁，本院卷㈡第266至269頁），並有檢察官於偵查中赴現場履勘後命新北市汐止地政事務所人員測量繪製之本案土地複丈成果圖及另案法官赴現場履勘後諭請同地政事務所人員測量繪製之土地複丈成果圖各1份附卷可稽（見偵字卷第42頁、另案影卷㈡第76頁）。至本案土地複丈成果圖與另案土地複丈成果圖所測繪之61號房屋基地面積，雖有齟齬，然此係因本案與另案原先均僅就61號房屋主體為勘驗及測量，嗣另案第2次勘驗時，經入內詳為履勘後，始發現尚有內部相通之附屬建物，乃就該等部分一併測量，因而新增另案土地複丈成果圖所示之智興段885⑵、885⑶、885⑷、889-1⑴、889-1⑵、889-1⑶、889-1⑷、889-1⑸、889-1⑹、890⑴、890⑵部分等情，業據該2次履勘均在現場之告訴代理人王正皓律師於本院審理時陳明在卷（見本院卷㈡第129頁），核與卷附本案勘驗筆錄、另案2次勘驗筆錄之記載內容，暨61號房屋照片顯示該屋右側確有相連附屬建物等情相符（見偵字卷第22至23頁、另案影卷㈠第151至153頁、另案影卷㈡第7至9頁、他字卷㈡第105頁），又本案土地複丈成果圖中之智興段885⑵（本院按：此與另案土地複丈成果圖─即本判決附圖中之智興段885⑵不同）鄰近同段886及889-1地號之8平方公尺（計算式；本案土地複丈成果圖中之智興段885⑵之81平方公尺減去另案土地複丈成果圖中智興段885⑴之73平方公尺等於8平方公尺）、同段886地號之12平方公尺、同段889-1地號之4平方公尺，合計共有24平方公尺土地（即本判決附圖中標註「雨遮」部分），依卷附現場照片及告訴人與范秋芬間不動產買賣契約之附圖所示（見他字卷㈡第105頁、偵字卷第86頁），僅係於土地上方搭建「雨遮」，仍屬開放空間，客觀上難認屬竊佔及排他使用之範圖，故予剔除。從而，本案61號房地之範圍，應如附表一編號1所示，附此敘明。
③綜上，61、65號房屋均非被告所有，61號房屋係由告訴人輾
轉取得其事實上處分權，65號房屋亦係告訴人及被害人輾轉其事實上處分權，而該2房屋之基地均非被告所有，被告之母李葉子亦僅為其中3筆土地之共有人，且應有部分比例甚低等事實，應堪認定。
㈡被告有擅自排他占有61、65號房地之行為：
①被告於101年6月間某日，未經告訴人同意，先後以裝設木門
、鐵門之方法，排除他人使用，而占有65號房地迄今，另於101年10月至12月間，向61號房屋住戶徐盟欽堅稱該屋為其母李葉子繼承自其外祖父李萬根共有之建物，迨徐盟欽於同年12月7日搬離後，未經告訴人同意，即以門鎖排除他人使用，而占有該房屋及基地迄今等情，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院中自承在卷（見他字卷㈠第33頁、第132頁、第277頁，偵字卷第25頁、第54頁，原審卷第26頁背面、第28頁、第115頁、第161頁，本院卷㈠第92頁），核與證人即告訴人於警詢時之陳述及證人徐盟欽於原審時之證述相符（見他字卷㈠第36頁、原審卷第115頁背面至第116頁），並有被告庭呈之徐盟欽搬離照片影本、戶籍謄本影本、101年12月7日錄影光碟擷取照片、上開房屋照片、現場照片等附卷可稽（見原審卷第31至48頁、第61至66頁、第73至85頁、第119至135頁，他字卷㈠第120至122頁、第143頁）。
②61號房屋之門牌號碼為新北市○○區○○路○○號，屬3層樓
鋼筋混凝土造之建築物，65號房屋之門牌號碼則為新北市○○區○○路○○號，屬磚砌三合院之1層樓平房，中間屋頂前側一半為木造，2房屋之坐落基地範圍及面積均如上述，有現場照片、本案勘驗筆錄暨土地複丈成果圖、另案勘驗筆錄暨土地複丈成果圖在卷（見他字卷㈡第2頁、第105至111頁，偵字卷第22至27頁、第30至42頁、另案影卷㈡第76頁）。
③按共有權係抽象存在於共有物之全部，並非有具體之特定部
分，因此共有人若未得全體共有人之同意擅自佔用，亦應構成竊佔罪（最高法院84年臺非字第181號刑事判決意旨參照），且土地與房屋分屬不同所有權之物，各自獨立，不容混淆，是被告之母李葉子雖為61、65號房屋坐落基地之若干地號土地共有人（詳如上述），被告仍無逕自排他獨佔61、65號房地之權利。
④綜上，被告確有擅自排他占有61、65號房地，其現狀、範圍及面積均如上述等事實，應堪認定。
㈢被告主觀上具有意圖為自己不法利益之竊佔犯意
被告自始於警詢時，即對其母李葉子究竟是否有61、65號房地所有權一事避重就輕，含糊泛稱：「至於這個建物會有權狀產生，是怎樣取得的，我外公李萬根民國34年就往生了，土地共有人之一李量也在民國35年往生，權狀是怎樣來的就要請法官裁判」云云（見他字卷㈠第33頁背面至第34頁），偵查初訊時則稱：「（權狀是登記在李良和名下？）對。不過我當時看到權狀是告訴人高順發的」等語（見他字卷㈠第133頁），偵查複訊時更稱：「（你還是堅持不搬，還是要佔有該屋？上次開庭時，檢察官有諭知你有關竊佔主觀犯意的部分，你是否瞭解且仍堅持不搬？）我搬的話會影響我媽媽的權益‧‧‧沒有辦法搬，不過我的門可以打開，我可以不要門」云云（見他字卷㈠第277頁），原審時復供稱：「以前李氏宗族，李石碇、李明雄住在那邊（指65號房屋）」、「（你是否知道新北市○○區○○路○○號原本是屬於位李氏宗親使用？）之前是李良和」（見原審卷第161頁背面、第162頁），足見被告明知61、65號房地早為遠房宗親占有使用，其本人或李葉子對於61、65號房屋均無所有權或事實上處分權，詎仍以裝設木門、鐵門及門鎖之手段，逕自排他占有61、65號房地，甚至於本案偵查中經檢察官告以所為係無權占有後，仍堅拒遷讓持續占有迄今，其主觀上具有意圖不法利益之竊佔犯意，殆無疑問。
㈣綜上所述，被告基於意圖為自己不法利益之竊佔犯意，先後於上揭時、地，分別竊佔61、65號房地之事實，應堪認定。
三、對被告辯解不採之理由：㈠被告辯稱：伊外祖父李萬根為61、65號房地共有人之一，伊
母李葉子因繼承而取得所有權，斯時因65號房屋屢遭不明人士破壞，61號房屋亦由非李氏宗親之徐盟欽占用，伊為管理共有祖厝，始為上開裝設木門、鐵門及門鎖之管理行為，其中61號房屋且由徐盟欽自行遷出交予伊，伊與家人嗣亦辦理遷入戶籍手續，並無竊佔情事云云。
㈡辯護人為被告辯護稱：
①被告因確信61、65號房地為李氏宗親祖產，其母李葉子因繼
承而為共有人，依法有權管理使用上開建物，遂於取得李葉子授權後而為上開管理行為，目的並非供個人使用收益，欠缺不法利益之意圖與竊佔犯意。
②61、65號房地與李氏宗親祖厝相連，李葉子又為該等房屋坐
落基地中智興段885、886、639地號土地之共有人之一，其餘地號土地亦為李氏族人所共有，依卷附由被告提出之「汐止鎮街后里八五號共有人名單」，李萬根亦為共有人之一，而61號房屋係源自於上開「街后里八五號」，65號房地現狀仍維持傳統三合院型態，並未改建或滅失，均顯示李氏宗親對於61、65號房地權利義務關係未明，尚有借名登記或默示分管契約之可能，被告並非專研地政或法律之人，無「一物一權」觀念，實無能力區辨李氏宗親生活區域之建物或土地所有權關係，其依憑幼時祖厝範圍之印象，在主觀上確信對於61、65號房地有合法管理使用之權源，自非無據。
③被告並非以掩人耳目之隱蔽手段為上開管理行為，亦非乘人不知而占有61、65號房地，核與刑法上竊佔罪之要件不符。
④告訴人始終無法說明其前手取得地上權之經過，應認61、65
號房屋均未於坐落之基地上設定地上權，告訴人係無權占有該等房屋之基地，被告係經李葉子授權，為除去該侵害，而藉上開方法促使告訴人遷出61、65號房屋，俾有助於實現拆屋還地之請求。
⑤被告係因發現61號房屋由非李氏宗親之人居住，又遭告訴人
寄發存證信函要求搬離該址，不解為何外人可單獨所有「908號建物」房屋，遂求助於地政機關，經地政人員履勘後，認定現場並無該建物存在，被告始配合辦理該建物之滅失登記手續，且61號房屋既坐落於李氏宗親共有土地上，理應為李氏族人共有，不能由任何人私自轉讓，被告係本此認知而為上開管理行為，主觀上並無竊佔犯意。
⑥被告自始至終均一致供稱因確信61、65號房地為祖產，始為
上開管理行為，並無擅自佔用獲利之意思，益見被告主觀上確無不法意圖及竊佔犯意。
⑦本院104年度上易字第363號民事確定判決雖認定被告應返還
61、65號房屋予告訴人，然其中告訴人與范秋芬間買賣契約書所載標的是否包括61號房屋，暨證人李文仁、何炳賢、李明雄、李振源之證詞尚非明確，被告亦有對該民事確定判決提起再審，自難憑認告訴人確有取得61號房屋之事實上處分權，亦難逕認被告之母李葉子並未因繼承而擁有65號房屋之所有權。
⑧被告為上開管理行為之際，65號房屋無門亦無人居住使用，
應屬「無主物」，被告主觀上自無竊佔犯意，客觀上亦無排他使用之竊佔行為。
㈢經查：
①61、65號房屋並非李萬根或李葉子所有，已如上述，且該2
房屋坐落如附表一編號1、2所示基地中，被告之母李葉子僅為智興段885、890、639地號土地之共有人，權利範圍分別為1/16、1/16、1/12，其餘土地則無任何權利，亦如上述，足見被告或李葉子對於61、65號房地並無任何獨占或排他使用之權利，況我國不動產向採登記主義，被告亦曾前往地政機關辦理智興段908號建物之滅失登記手續，顯應知悉不動產產權須以地政機關之土地登記資料為憑，詎完全未理會61、65號房地之登記情形及現況由來，即以含糊籠統之「李氏宗親」、「祖厝」、「繼承共有」等託詞，逕為上開裝設木門、鐵門及門鎖之行為，故意造成排除他人使用之獨佔狀態，迄今已近5年仍未放棄，更未見任何維護全部土地共有人權利之主張或行為，在在顯示確有意圖不法利益而竊佔61、65號房地之犯意與犯行，其空言辯稱：「無竊佔情事」、「確信為李氏宗親祖產」、「目的非供個人使用收益」云云，殊不足取。
②證人徐盟欽於原審時已明確證稱：伊曾因被告更換61號房屋
門鎖無法進出該屋，嗣經請示合康公司主管後，為避免麻煩自行搬離，並交由合康公司處理，伊未將61號房屋交付被告等語（見原審卷第113至114頁），且徐盟欽僅為合康公司員工，既非61號房屋之所有權人或事實上處分權人，衡情亦不可能將該屋交予被告，況縱有此事，對於被告竊佔上開房地之認定結果，仍不生影響。另戶籍遷移與不動產所有權歸屬乃為二事，被告將自身或家人之戶籍遷入61、65號房屋乙事，實無從憑認其並無竊佔情事。
③61、65號房地並未相連一節，有上開現場照片、勘驗筆錄暨
土地複丈成果圖可稽。卷附由被告提出之「汐止鎮街后里八五號共有人名單」，固顯示李萬根曾為該建物之共有人（見易字第441號影卷第92頁），然被告並非61、65號房地之所有權人，其母李葉子亦僅為其中若干地號土地之共有人，應有部分比例甚小，均如上述，並無所謂「李氏宗親對於61、65號房地權利義務關係未明」之情形，且被告或李葉子既無獨佔或排除他人使用61、65號房地之權利，無論該等土地是否有借名登記或默示分管契約，均難憑認被告並無竊佔61、65號房地之情事。辨護人所謂被告不諳法律、無法區辨所有權關係、依幼時對祖厝之印象而確信有合法管理權源云云，顯屬無稽。
④被告雖非以掩人耳目之隱蔽手段實行本案竊佔行為，然刑法
上竊佔罪之成立，並非以「掩人耳目」或「隱蔽」手段為要件，所謂「竊」一語，係指「未經所有權人同意擅自而為」之意，被告既未經61、65號房地全部所有權人同意，即逕自獨佔該等房地，並排除他人使用，自該當於竊佔罪之構成要件。
⑤告訴人固未說明其前手取得61、65號房屋坐落基地之地上權
之緣由，然被告或李葉子均無獨佔或排除他人使用61、65號房地之權利，又未見被告有何維護全部土地共有人權利之主張或行為，無論其地上權情況如何，均難謂被告獨佔及排他使用行為係「除去侵害」之舉，亦難認被告並無竊佔之犯意與犯行。
⑥被告當時既有向地政機關辦理「908號建物」之滅失登記手
續，即應知悉我國不動產所有權係以地政機關之土地登記資料為憑，縱認其中有錯誤或異常之處，無論原因為何，均應循法定程序處理，詎竟完全無視於此，恣意獨佔及排除他人使用61、65號房地，甚至托詞為「管理行為」，進而辯謂主觀上並無竊佔犯意云云，尤不足取。
⑦被告自警詢時起，即對61、65號房地所有權之事，出現避重
就輕之情，迨本案偵查中更經檢察官告以構成竊佔主觀犯意，其所為獨佔及排除他人使用61、65號房地之舉，又非屬「管理行為」，俱徵被告確有不法意圖及竊佔犯意，殊不得僅以其自始一再辯稱：「確信61、65號房地為祖產」云云，即謂其主觀上無意圖不法利益之竊佔犯意。
⑧本案告訴人與范秋芬間之買賣標的確有包括61號房屋，且載
明於雙方不動產買賣契約書之「第壹條：買賣標的之㈡建物物標示：2-1」部分（見偵字卷第82頁），該契約附圖中記載61號房屋「不列入」（見偵字卷第86頁），係因該份買賣契約書之「第壹條：買賣標的之㈡建物物標示：2-2」明定「其他乙方持有未登記建物（詳如附圖所示）」，亦即「除61號房屋」以外之其他建物如附圖所載，而61號房屋已於「2-1」部分明定，故於「2-2」部分將之除外，其間並無矛盾或齟齬之處；又證人李文仁、何炳賢、李明雄、李振源於另案（上訴後為本院104年度上易字第363號民事事件）中之證詞，均甚明確，並足資認定61、65號房屋確非被告所謂之「祖厝」，嗣被告對本院104年度上易字第363號民事確定判決提起再審之訴，亦經本院以105年度再易字第29號民事判決駁回在案（見本院卷㈢第34至36頁），辯護人猶為被告辯護稱：告訴人未取得61號房屋之事實上處分權、李葉子因繼承取得65號房屋所有權云云，殊不足取。
⑨我國不動產向採登記主義，被告知悉不動產所有權須以地政
機關登記資料為憑，且其獨占及排除他人使用61、65號房地之舉顯非「管理行為」，均如上述，是縱令65號房屋原先無門亦無人居住使用，仍難謂被告有誤認為「無主物」之可能，詎辯護人竟執此辯謂被告無竊佔之犯意與犯行云云，更不足取。
四、被告暨辯護人聲請調查證據不予調查之理由：㈠被告暨辯護人於本院中聲請調查下列證據：
①傳喚被告之前夫林豊年，以證明被告與家人另有居所，根本無必要入住61、65號房屋，亦無藉此圖利之意思。
②鑑定65號房屋之建造年代及是否曾經拆除後重建，以釐清其所有權歸屬狀態。
③調取61、65號房屋坐落基地之歷年空拍圖，以證明被告所認
知之李氏宗親生活區域，一般人實無法精細區分各地號之土地。
④重新履驗61、65號房地現場，以確定61、65號房屋坐落之面積、範圍。
㈡經查：
①被告是否構成本案竊佔罪，與其是否有其他居所，抑或有無
入住61、65號房屋之必要，均無關連，且61、65號房地均具有相當價值，被告獨佔及排除他人使用，即獲得相當於租金之不法利益，無論是否有藉由該等房地另行圖利之意思，均無礙於竊佔罪之成立，其傳喚證人林豊年到庭證明上開事項，自無必要。
②65號房地之所有權歸屬狀態已甚明確，且被告或李葉子均無
獨佔或排除他人使用65號房地之權利，亦如上述，是65號房屋建造年代為何，暨是否曾經拆除後重建，即無再行鑑定之必要。
③被告所執「李氏宗親」、「祖厝」、「繼承共有」等含糊籠
統之辯詞均不可採，業如上述，且我國不動產向採登記主義，遇有糾紛時，縱無法精細區分各地號土地範圍，亦應以地政機關之登記資料為憑，若有不服，即另循合法途徑解決，被告暨辯護人猶提出所謂「李氏宗親生活區域」一詞，冀圖卸免本案竊佔罪責，實不足取，其聲請調取上開空拍圖，亦無必要。
④61、65號房屋坐落基地之面積、範圍，業經本案檢察官及另
案法官先後履勘查證無訛，並無何等疑義或不明確之處，被告暨辯護人聲請重新履勘現場，乃無必要。
五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告暨辯護人所辯各節，均不足採，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
六、論罪：核被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔共2罪；其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論處罰。公訴意旨雖未就附表一編號1所示之相連通附屬建物暨新北市○○區○○段885⑵、885⑶、885⑷、889-1⑴、889-1⑵、889-1⑶、889-1⑷、889-1⑸、889-1⑹、890⑴、890⑵等部分土地提起公訴，惟此部分與原起訴關於61號房地部分，既具有實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審究。另公訴意旨雖認被告就本判決附圖所示「雨遮」部分，亦涉有竊佔罪嫌云云，惟該部分僅係於土地上方搭建雨遮，仍屬開放空間，客觀上難認有何獨占或排他使用之情事，尚不構成竊佔罪，惟公訴意旨認此部分與原起訴關於61號房地部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、撤銷改判之理由：㈠原審對被告論罪科刑，固非無見，惟：①被告竊佔61號房地
之範圍，尚及於上開新增部分，但不包括「雨遮」部分，已如上述，原判決疏未區別審究此等部分，尚有違誤；②被告行為後，刑法業經修正公布，原判決未及比較適用，並依修正後規定諭知沒收犯罪所得（詳下述），亦有未洽。被告提起上訴以前詞否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告恣意竊佔61、65號房地，
並排除告訴人及被害人使用61、65號房屋，迄今已近5年之久，且歷經本案偵、審過程及另案訴訟敗訴確定暨提起再審遭駁回，猶未歸還，致告訴人及被害人蒙受重大損失，兼衡其智識程度、經濟狀況、犯罪手段、上開房地現況暨價值、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，再衡酌被告所犯上開竊佔2罪，均為財產犯罪，其犯罪類型、態樣、手段相類，所侵害之個人法益未完全相同，2罪間之責任非難重複程度稍高等情，而為整體非難評價後，定其應執行刑如主文第2項所示，同時諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另本案雖係被告上訴，然原判決既因適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，本院自得諭知較原判決為重之刑，附此敘明。
八、沒收部分：㈠查被告行為後，刑法業經總統於104年12月30日修正公布，
並於105年7月1日施行，其中修正第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第38條之1第1項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、同條第3項：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，同條第4項：「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，復增訂第40條之2第1項有關於宣告多數沒收併執行之規定。又為因應上開刑法修正，刑法施行法及刑事訴訟法均經總統於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，其中刑法施行法第10條之3第2項增訂：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，刑事訴訟法第3條之1增訂：「本法所稱沒收，包括替代手段」，亦即明白揭示後法優於前法之原則，並放棄追徵與抵償等沒收替代手段之區分，統一規定如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，不論沒收標的為金錢或金錢以外財物，均應追徵其價額。
㈡本案被告竊佔61、65號房地，其行為態樣既係獨佔及排除他
人使用，犯罪所得乃為相當於租金之不法利益。茲分述如下：
①61號房地部分：
依卷附告訴人與范秋芬關於61號房屋之建築改良物所有權買賣移轉契約書所載，該屋買賣價款為新臺幣（下同）46萬1,700元（見他字卷㈡第85至86頁─所載智興段908號建物實為61號房屋，係以原登記建號代替61號房屋，已如上述），而其坐落之基地中，智興段885、889-1、890地號土地於102年1月之申報地價均為每平方公尺1萬元（見他字卷㈠第97頁、第110頁，另案影卷㈡第49頁），經審酌61號房屋係鋼筋混凝土三層樓建物，緊鄰○○區○○路，距○○○區○○○路約100公尺，交通便利，工商繁榮，生活機能佳等情（見另案影卷㈠第78頁），認被告竊佔61號房地所受相當於租金之不法利益，應以土地申報地價及房屋價額之年息7%計算為宜。又不知情之李葉子曾授權被告處理61、65號房地乙事，業據渠2人一致陳明在卷（見偵字卷第53頁、第54頁），是應認上開885、890地號土地之李葉子應有部分（均為1/16），尚非被告之犯罪所得。經依此標準計算結果，此部分犯罪所得應為每月1萬1,465元（計算式：96平方公尺×15 /16＝90平方公尺〈885地號部分〉，10平方公尺×15/16＝9.375平方公尺〈890地號部分〉。｛46萬1,700元＋《1萬元/平方公尺×〈90＋51＋9.375〉平方公尺》｝×7%＝13萬7,582元/年，元以下四捨五入。13萬7,582元÷12月＝1萬1,465元/月，元以下四捨五入）。被告於101年12月7日徐盟欽搬離後，即竊佔61號房地迄今，其起算時點為101年12月8日，故此部分犯罪所得為「自101年12月8日起至返還61號房地時止，按月獲得相當於1萬1,465元租金之財產上不法利益」，雖未扣案，然既未實際發還告訴人與其他被害人，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
②65號房地部分：
依卷附告訴人與范秋芬關於65號房屋之建築改良物所有權買賣移轉契約書所載，該屋1/2權利之買賣價款為1萬7,200元（見他字卷㈡第87至88頁），故其全部價值應為3萬4,400元，而坐落之基地中，新北市○○區○○段○○○○號土地於102年1月之申報地價為每平方公尺1萬2,500元（見他字卷㈡第52頁），同段638、639、885地號土地於102年1月之申報地價均為每平方公尺1萬元（見他字卷㈠第79頁、97頁，他字卷㈡第124頁），經審酌65號房屋建物係磚造1樓平房三合院，位於門牌號碼61號建物後方，可經由後方無名小巷通往新台五路或新興路，步行時間約3至5分鐘等情（見另案影卷㈠第78頁），認被告竊佔65號房地所受相當於租金之不法利益，應以土地申報地價及房屋價額之年息5%計算為宜。又不知情之李葉子曾授權被告處理61、65號房地乙事，已如上述，故應認上開639、885地號土地之李葉子應有部分（分別為1/12、1/16），尚非被告之犯罪所得。經依此標準計算結果，此部分犯罪所得應為每月7,750元（計算式：15平方公尺×11/12＝13.75平方公尺〈639地號部分〉，55平方公尺×15/16＝51.5625平方公尺〈885地號部分〉。｛3萬4,400元＋《1萬2,500元/平方公尺×1平方公尺》＋《1萬元/平方公尺×〈116＋13.75＋51.5625〉平方公尺》｝×5%＝9萬3,001元/年，元以下四捨五入。9萬3,001元÷12月＝7,750元/月，元以下四捨五入）。被告自101年6月間起竊佔65號房地迄今，依「罪疑唯輕」法理，其起算時點為101年6月30日，故此部分犯罪所得為「自101年6月30日起至返還65號房地時止，按月獲得相當於7,750元租金之財產上不法利益」，雖未扣案，然既未實際發還告訴人與其他被害人，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢被告暨辯護人雖認被告業經上開民確定判決諭知應返還61、
65號房屋及相當於租金之不當利予告訴人，倘本院再諭知沒收本案犯罪所得，形同雙重剝奪，且有過苛之虞云云。惟刑法沒收旨在令被告不得保有犯罪所得，故除已實際合法發還被害人者，得依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收外，均「應」依同條第1項規定宣告沒收。本案被告迄仍未返還
61、65號房地予告訴人及其他被害人，業據其於本院最後審理期日時供明在卷（見本院卷㈢第16頁），可見本案犯罪所得尚未「實際合法發還被害人」，且細繹上開民確定判決內容，其所應返還之標的，亦與本案犯罪所得範圍不盡相同，難認本案犯罪所得之沒收有何「雙重剝奪」或「過苛之虞」情事，是被告暨辯護人此部分主張，並不足取。
㈣本案關於上述2部分之沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、370條第1項但書，刑法第2條第2項、刑法第320條第2項、第1項、第50條第1項前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 胡宗淦法 官 楊明佳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王心琳中 華 民 國 106 年 4 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條第1項、第2項（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
附表一：
┌──┬───────┬────────┬─────────┐│編號│被告竊佔之不動│房屋所坐落之土地│被告竊佔之土地面積││ │產 │地號（均位於新北│（單位：平方公尺）││ │ │市○○區○○段）│ │├──┼───────┼────────┼─────────┤│ １ │新北市汐止區新│885地號 │96（位置及面積如附││ │興路61號房屋（│ │圖所示，其中：885 ││ │含相連通之附屬│ │⑴=73、885⑵=21、 ││ │建物，未辦理保│ │885⑶=1、885⑷=1）││ │存登記）及所坐├────────┼─────────┤│ │落如右所示之土│889-1地號 │51（位置及面積如附││ │地 │ │圖，其中：889-1⑴=││ │ │ │6、889-1⑵=11、889││ │ │ │-1⑶=1、889-1⑷=10││ │ │ │、889-1⑸=3、889-1││ │ │ │⑹=20 ││ │ ├────────┼─────────┤│ │ │890地號 │10（位置及面積如附││ │ │ │圖，其中：890⑴=4 ││ │ │ │、890⑵=6） ││ │ ├────────┴─────────┤│ │ │ 以上土地面積合計：157平方公尺 │├──┼───────┼────────┬─────────┤│ ２ │新北市汐止區新│637地號 │1（位置及面積如附 ││ │興路65號房屋（│ │圖，637⑴=1） ││ │未辦理保存登記├────────┼─────────┤│ │）及所坐落如右│638地號 │116（位置及面積如 ││ │所示之土地 │ │附圖，其中：638⑴ ││ │ │ │=29、638⑵=27、638││ │ │ │⑶=25、638⑷=35） ││ │ ├────────┼─────────┤│ │ │639地號 │15（位置及面積如附││ │ │ │圖，其中：639⑴=14││ │ │ │、639⑵=1） ││ │ ├────────┼─────────┤│ │ │885地號 │55（位置及面積如附││ │ │ │圖，885⑸=55） ││ │ ├────────┴─────────┤│ │ │ 以上土地面積合計：187平方公尺 │└──┴───────┴──────────────────┘附表二：
┌──┬────────┬─────────────────┐│編號│ 犯罪行為 │ 犯罪所得 │├──┼────────┼─────────────────┤│ １ │被告竊佔61號房地│自101年12月8日起至返還61號房地時止││ │ │，按月獲得相當於新臺幣1萬1,465元租││ │ │金之財產上不法利益。 │├──┼────────┼─────────────────┤│ ２ │被告竊佔65號房地│自101年6月30日起至返還65號房地時止││ │ │，按月獲得相當於新臺幣7,750元租金 ││ │ │之財產上不法利益。 │└──┴────────┴─────────────────┘