臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1892號上 訴 人即 被 告 傅文程選任辯護人 盧天成律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣士林地方法院104年度易字第358號，中華民國104年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第10478號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、傅文程前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第
875 號判決判處有期徒刑3 月確定，於民國98年6 月11日因易科罰金執行完畢。復因違反公司法案件，經原審以99年度湖簡字第108 號判決判處有期徒刑3 月確定；又因違反公司法等案件，經原審以99 年度湖簡字第529號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6 月確定；另因違反不動產經紀業管理條例案件，經原審以100 年度審簡字第50號判決判處有期徒刑3月確定，並由原審就上開99年度湖簡字第108、529號、100年度審簡字第50號判決所科之刑，以100 年度聲字第577號裁定定應執行有期徒刑10月，於100 年9月14日因易科罰金執行完畢。
二、傅文程於100 年間，從事房屋仲介業（傅文程非經紀業而經營仲介業務，經主管機關於100 年5 月3 日禁止營業後仍繼續營業，犯不動產經紀業管理條例第32條第2 項之罪，業經本院於101年12月19日以101年度上易字第2500號判決判處有期徒刑6月確定）。傅文程於100年11月間，受谷棣之委託，以新臺幣（下同）640 萬元之價格，出售谷棣之子蔣貽鈞所有位於新北市○○區○○路0 段000巷0弄0號3樓房屋及坐落土地（下稱系爭房地）後，將系爭房地出售訊息刊登於591網頁。陳惠華瀏覽該網頁得知系爭房地出售訊息，即於100年11月9 日前往系爭房地看屋，並於同日向傅文程表示願以
520 萬元價格購買系爭房屋，且當場簽發中國信託商業銀行重陽分行號碼CS0000000號、發票日100 年11月9日、面額20萬元之支票1 張（下稱系爭支票）交予傅文程，委由傅文程與系爭房地之出賣人洽談買賣條件，傅文程與陳惠華約定如買賣契約成立，系爭支票所載款項即作為買賣價金之一部分，如買賣契約不成立，系爭支票所載款項將全額退還陳惠華。傅文程收取系爭支票後，於100 年11月10日前往華南商業銀行天母分行，將系爭支票存入其向母親傅鄭梅借用之傅鄭梅於華南商業銀行開設帳號000000000000號帳戶（下稱傅鄭梅華南銀行帳戶），復於100 年11月11日以臨櫃及操作自動提款機之方式，自傅鄭梅華南銀行帳戶提領系爭支票兌現之現金20 萬元；另傅文程向谷棣告知陳惠華欲以520萬元之價格，購買系爭房地等情後，谷棣以陳惠華出價過低而未同意簽署買賣契約後，向傅文程表示將自行出售系爭房地予他人，不再委託傅文程銷售系爭房地等情，傅文程與谷棣遂於100年12月16日約定谷棣給付3萬元予傅文程後，雙方解除系爭房地之委託銷售契約；俟傅文程於100 年12月19日收受谷棣依約給付之3 萬元時，知悉谷棣將自行出售系爭房地，陳惠華無法經其仲介買受系爭房地，其應將上開20萬元全額退還陳惠華，竟基於意圖為自己不法所有之侵占犯意，將其業務上持有之上開20萬元，變易為所有而侵占入己。嗣陳惠華因遲未能簽署系爭房地買賣契約，於101 年農曆年後約半個月，屢次向傅文程表示如無法成立買賣契約，應退還上開20萬元等情，均未獲傅文程退還款項而覺有異，於101 年10月30日聲請系爭房地登記謄本，發覺蔣貽鈞已於101年1月19日因買賣移轉系爭房地所有權予東村建設股份有限公司（下稱東村公司），始悉上情。
三、案經陳惠華訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告傅文程於警詢、檢察事務官詢問、偵查及法院審理時所為之供述，係出於自由意志所為等情，業經被告供述明確（見原審104 年度易字第358 號卷第38頁反面至第39頁、第72頁反面至第73頁、本院卷第54頁），則其所述與事實相符者，依據首揭規定，得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。另按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議可資參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據；然檢察官、被告及辯護人於審判程序，對於該等證據之證據能力均無爭執（見原審104 年度易字第358號卷第38頁正、反面、第58頁正、反面、第71 頁反面至第72頁反面、本院卷第51頁）；又本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據均有證據能力。
貳、事實認定部分訊據被告固坦承其於100 年11月間，受谷棣委託銷售系爭房地，並於100 年11月9 日與陳惠華簽署買賣同意書，收受陳惠華簽發之系爭支票後，將系爭支票存入傅鄭梅華南銀行帳戶，並自該帳戶提領系爭支票兌現之現金20萬元，嗣谷棣向其表示將自行出售系爭房地予他人，其與谷棣遂於100 年12月16日約定谷棣給付3 萬元予其後，雙方解除系爭房地之委託銷售契約，谷棣於100年12月19日依約給付3萬元，而被告在陳惠華提起本案告訴前，未將上開20萬元全數退還陳惠華等情；惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱其自傅鄭梅華南銀行帳戶，提領上開20萬元後，將該等現金放置於其經營工信房屋仲介有限公司（下稱工信公司）辦公室保險箱內，嗣其知悉無法仲介陳惠華與谷棣簽署買賣契約後，原欲將上開20萬元退還陳惠華，但因陳惠華要求其加倍賠償40萬元，其無法同意，始未退還20萬元，其未將上開20萬元據為己有云云。經查：
一、本案被告基於業務上仲介買賣房地之法律關係，取得陳惠華20萬元之定金：查被告於100年間，從事房屋仲介業，於100年11月間，受谷棣之委託，以640 萬元之價格，出售谷棣之子蔣貽鈞所有之系爭房地後，將系爭房地出售訊息刊登於591網頁；陳惠華瀏覽該網頁後，於100年11月9 日前往系爭房地看屋，於同日向被告表示願以520 萬元價格購買系爭房屋，並當場簽發系爭支票交予被告，被告於100年11月10 日前往華南商業銀行天母分行，將系爭支票存入傅鄭梅華南銀行帳戶，復於100年11月11 日以臨櫃及操作自動提款機提款之方式，自傅鄭梅華南銀行帳戶提領系爭支票兌現之現金20萬元；嗣谷棣向被告表示將自行出售系爭房地予他人等情，被告與谷棣遂於100年12月16日約定谷棣給付3萬元予被告後，雙方解除系爭房地之委託銷售契約，谷棣於100年12月19 日依約給付3萬元予被告，系爭房地於101年1月19 日因買賣移轉所有權予東村公司；而被告於103年3月18日陳惠華提出本案告訴前，未全數將上開20萬元退還陳惠華等情，業據被告坦認無誤（見臺灣士林地方法院檢察署103 年度他字第1038號卷第56頁反面至第57頁、第117至118頁，原審104 年度易字第358號卷第33頁正、反面、第34頁反面至第35 頁、第36頁至第37頁反面），復經證人谷棣、陳惠華證述明確（見前開檢察署103年度他字第1038號卷第139至142頁、103年度偵字第10478號卷第99至101頁，原審104年度易字第358號卷第
59、60至62頁、第66頁正、反面、第68頁），並有被告名片影本、系爭支票影本、買賣同意書影本、系爭房地登記謄本及地籍異動索引、被告與谷棣於100年12月16 日簽署之解除契約文件影本、被告於100年12月19日收受谷棣交付3萬元之收據影本、華南商業銀行股份有限公司總行104年1月20日營通字第0000000000號函檢附之傅鄭梅華南銀行帳戶交易資料、104年2月5 日營清字第0000000000號函檢附之現金支出傳票影本附卷可稽（見前開檢察署103年度他字第1038號卷第6至8、11至15、125頁、103年度偵字第10478號卷第82、84、103至105頁，臺灣臺北地方法院102 年度北簡字第1150號卷第5頁），上情堪以認定。
二、本案買賣契約若成立，系爭20萬元係買賣價金之一部分，如買賣契約無法成立，被告有返還系爭20萬元予陳惠華之義務：經查，被告陳稱谷棣委託其以640 萬元之價格，出售系爭房地，但陳惠華僅出價520 萬元，與谷棣委託出售之價格差距100 多萬元，其同意為陳惠華與系爭房地之出賣人洽談協商降低價金，而陳惠華簽發系爭支票即係表明有購買系爭房地之誠意，其收受系爭支票時，向陳惠華說明如買賣契約成立，該筆20萬元作為買賣價金之一部分，如買賣契約無法成立，其將20萬元全額退還陳惠華等情（見前開檢察署103 年度他字第1038號卷第57、118頁、103年度偵字第10478 號卷第23頁，臺灣臺北地方法院102年度北簡字第1150 號卷第29至30、42頁、原審104年度易字第358號卷第33頁反面）；經核與證人陳惠華證稱：其於100年11月9日向被告表示其願以
520 萬元之價格，購買系爭房地，並簽發系爭支票作為定金，但其將系爭支票交予被告後，遲未能與出賣人簽署系爭房地買賣契約，遂向被告表示如未能成立買賣契約，應退還系爭支票予其等語大致相符（見前開檢察署103年度他字第1038號卷第140頁、103年度偵字第10478號卷第100頁，原審104年度易字第358號卷第66頁正、反面、第68頁反面 ），足證陳惠華於100年11月9日係因委託被告與系爭房地之出賣人洽談買賣條件，為向出賣人表明陳惠華確有購屋誠意，始交付系爭支票予被告，且被告與陳惠華約定如日後無法簽署買賣契約，被告應退還20萬元予陳惠華，應足堪認定。
三、被告負有返還系爭20萬元予陳惠華之義務而未返還：次查，證人谷棣證稱：其委託被告出售系爭房地後，被告向其表示有買家出價購買，但因該名買家提出之價格與其委託被告出售之價格差距甚大，其即向被告表示該名買家出價過低，請被告另覓出價更高之買家等情（見前開檢察署103 年度他字第1038號卷第141至142頁，原審104年度易字第358號卷第60頁正、反面），足證谷棣因陳惠華對於系爭房地之出價差距過大，因而拒絕陳惠華出價購買之要約甚明，再參酌被告於偵查時，明確供稱：「（陳惠華所支付給你的20萬元之用途？）那是看房子的斡旋金，他（指陳惠華）請我幫忙去跟賣家談價款，希望能殺價到520萬，且因為他自備款只有70 萬，他需要貸款450 萬，因為有難度，所以陳惠華願意給付20萬服務費，但陳惠華給我的20萬是斡旋金，並不是服務費」等語（見前開檢察署103年度偵字第10478號卷第23頁），足見被告自承系爭支票非屬陳惠華給付予其之服務費等情；證人陳惠華亦證稱系爭支票為購買系爭房地之定金，因其出價520萬元購買系爭房地，被告表示日後其僅需再給付500萬元予出賣人即可，且被告服務費係由出賣人支付等情（見前開檢察署103年度他字第1038號卷第140頁、103年度偵字第10478號卷第100頁，原審104 年度易字第358號卷第66頁正、反面），足證被告確負有返還系爭20萬元予陳惠華之義務，殆無疑義。
四、被告客觀上有易持有為所有之業務侵占行為：查證人谷棣證稱其委託被告出售系爭房地後，經被告告知有買家出價購買，但其向被告回覆稱該名買家出價過低，請被告另覓出價更高之買家後，被告未再向其提供其他買家；嗣因其決定自行將系爭房地出售予東村公司，即向被告表示欲解除委託銷售契約之意，但被告主張已就系爭房地刊登銷售廣告，並指派員工至系爭房地看屋而受有損失，其於100年12 月16日即與被告約定其給付3 萬元予被告後，雙方解除委託銷售契約，其於100年12月19日依約給付3萬元予被告簽收，自此之後，被告未再就系爭房地出售事宜與其聯絡等情（見前開檢察署103年度他字第1038號卷第141至142頁，原審104年度易字第
358 號卷第60頁正、反面）；被告亦自承因谷棣表示將自行出售系爭房地予他人，不與其仲介之買方簽訂買賣契約，其遂於100年12月16日與谷棣約定谷棣給付3萬元予其後，雙方解除系爭房地委託銷售契約，嗣其於100 年12月19日收受谷棣給付3萬元並簽署收據等情（見原審104 年度易字第358號卷第37、38頁 ），所述互核相符；又被告與谷棣於100年12月16日簽署之文件記載「茲同意支付新台幣叁萬元正與工信傅文程和解，並解除合約」，且被告於100年12 月19日簽署之收據記載「茲收到谷棣小姐現金新台幣叁萬元整，言明自此雙方無任何房屋仲介委任關係」等語，此有該等文件及收據影本在卷供佐（見前開檢察署103 年度他字第1038號卷第125頁，臺灣臺北地方法院102 年度北簡字第1150號卷第5頁），足認被告於100年12月19日收受谷棣給付之3萬元時，已知谷棣決定自行將系爭房地出售予他人，並不再委託其出售系爭房地，亦即被告對於谷棣不可能與其仲介有意購買系爭房地之陳惠華簽署買賣契約一節，知之甚明，則被告本應將上情如實告知陳惠華，並將上開20萬元退還陳惠華，惟被告不僅未將20萬元退還陳惠華，益證被告客觀上顯係基於所有權人之地位而將持有之客觀狀態更易為所有之客觀狀態甚明。
五、被告主觀上有易持有為所有之業務侵占故意：查證人陳惠華證稱：其於100年11月9日交付系爭支票予被告後，未在買賣同意書所載簽約日期即100年11 月19日與出賣人簽署買賣契約，被告復於100年11月、12月及101 年1月19日三度以屋主在加拿大尚未返臺為由，向其表示需延期簽約，未曾將屋主不願出售系爭房地予其一事履行告知義務，嗣其因遲未能簽署買賣契約，遂於101 年農曆年後約半個月，持續以電話、簡訊向被告詢問系爭房地屋主何時回臺，並稱如無法簽署買賣契約，被告應退還上開20萬元；被告直至101 年4、5月間，始向其告知屋主不賣，並未說明屋主不賣之原因，其即向被告要求退還上開20萬元，但被告仍未退還款項，其始於101年6月28日依買賣同意書所載「賣方不賣，訂金加倍退還」之約定，寄發存證信函予被告，要求被告加倍退還40萬元，惟被告仍僅退還5萬元；其於101年10月30日聲請系爭房地登記謄本，始知系爭房地所有權已於101年1月19日移轉予東村公司等情（見前開檢察署103年度他字第1038號卷第140頁、103 年度偵字第10478號卷第100頁，原審104 年度易字第358號卷第66頁反面至第69頁反面）；被告亦自承其於101年
1 月間，仍向陳惠華稱因系爭房地之屋主在加拿大而無法簽署買賣契約後，其始向陳惠華告知屋主不出售系爭房地；而其自傅鄭梅華南銀行帳戶提領系爭支票兌現之現金20萬元後，未將該款項交予谷棣等情（見前開檢察署103 年度他字第1038號卷第118頁、103 年度偵字第10478號卷第56至57頁，原審104年度易字第358號卷第34頁反面至第35頁），可知依被告所述，其自傅鄭梅華南銀行帳戶提領上開20萬元後，並未交予谷棣，則當其知悉陳惠華無法經其仲介與谷棣簽署買賣契約時，自無不能將上開20萬元及時全額退還陳惠華之理，然被告於100年12月19日確知谷棣已解除委託銷售契約，不會與陳惠華簽署買賣契約後，非但未將上情如實告知陳惠華，並主動將其保管之前開20萬元全額退還陳惠華，反而續以屋主尚未返臺為由，向陳惠華表示將延期簽約，甚至在陳惠華於101 年農曆年後約半個月，表示如無法成立買賣契約，其應退還上開20萬元等情後，仍未依陳惠華之要求退還款項，凡此諸節，均顯見被告主觀上就前開20萬元，已將原持有之意思變易為所有之意思，甚為灼然。
六、對被告辯解不採之理由：被告於103年7月15日接受檢察事務官詢問時，辯稱因其向陳惠華告知無法與系爭房地之出賣人簽署買賣契約時，陳惠華要求其給付利息1 萬元，其不同意支付利息而未退還上開20萬元等詞（見前開檢察署103 年度他字第1038號卷第119至120頁），復於103年8月18日接受檢察事務官詢問、原審及本院審理時，改稱其一直要將上開20萬元還予陳惠華，但陳惠華不願意，並表示其需加倍賠償即給付40萬元始願接受，故其未返還上開20萬元予陳惠華等詞（見前開檢察署103 年度他字第1038號卷第148頁，原審104年度易字第358號卷第34頁反面、第58頁、本院卷第56 頁），足見被告就其未將上開20萬元返還陳惠華之原因，究係因陳惠華要求給付利息1 萬元，或因陳惠華要求加倍賠償一節，前後所述非屬一致，要難逕謂被告所辯為可採。另被告於偵查時，固辯稱工信公司辦公室之保險箱需要2 把鑰匙始可開啟，該2 把鑰匙由其與工信公司股東郭正榮分別保管，因郭正榮不在公司，其無法開啟保險箱取出款項返還陳惠華云云（見前開檢察署103年度偵字第10478號卷第28、32、38、
41、59、67頁）；惟被告於原審審理時，辯稱其與郭正榮係分別保管上開保險箱之「密碼及鑰匙」等詞（見原審104 年度易字第358 號卷第35頁），與被告於偵查時所稱其與郭正榮分別保管該保險箱之「2把鑰匙 」等詞非屬一致，則被告所辯因無法開啟保險箱始未還款等詞是否可信，即非無疑；且被告於偵查時，自陳其先前退還陳惠華之5 萬元，係自上開保險箱內取出等情（見前開檢察署103年度偵字第10478號卷第71頁），可見被告得以開啟放置上開20萬元之保管箱，然其竟遲未將20萬元全數退還陳惠華，益徵被告確有不法所有之意圖，非僅單純延遲交還之民事糾紛，故被告前揭所辯，委無足採。
叁、法律適用部分
一、按業務侵占罪之成立，以執行業務而持有他人之物為前提，本件被告於100 年間從事房屋仲介業，因居間仲介谷棣及陳惠華買賣系爭房地而收受系爭支票，足認系爭支票係屬被告因執行業務而持有之物，其於谷棣解除委託銷售契約後，既就系爭支票兌現之現金20萬元，將原持有之意思，變更為所有之意思，核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。查被告前有如事實欄一所載之刑案前科紀錄及徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
二、原審審酌被告受陳惠華之委託，與系爭房地之出賣人洽談買賣條件，應本於誠實及信用方法完成受託事項，竟利用業務上持有前開20萬元之機會，將該筆款項侵占入己，且侵占金額非微；又被告事後雖已將20萬元分次返還陳惠華，然被告於陳惠華提起本案告訴前，僅返還5 萬元，且被告於103年9月30日偵查中，當庭承諾將1次返還15萬元後，卻於103年10月15日以無法開啟工信公司辦公室保險箱為由，要求延期至103年10月30日返還15萬元予陳惠華，嗣被告於103年10月30日復當庭以郭正榮未返回工信公司而無法開啟保險箱等詞，再次要求延期至103年11月23 日匯款返還15萬元，嗣被告於103年11月25 日仍未依約如數返還15萬元予陳惠華，並僅於同日匯款6萬6,000元予陳惠華，之後，被告於103年11 月26日、12月2日、9日、16日、23日偵查時，分別以郭正榮未返回工信公司無法開啟保險箱、未收到工程款等理由，一再拖延返還款項，直至104 年1月6日、23日始分別匯款1萬4,000元、2萬8,000元予陳惠華，嗣其於原審審理期間，始將20萬元全數返還陳惠華（見前開檢察署104年度偵字第10478號卷第24、28、32、37至38、41、56、59、61、67、70、74頁，原審104年度易字第358號卷第32頁反面）；另臺灣臺北地方法院認被告無權代理谷棣與陳惠華簽署買賣同意書，以102年度北簡字第1150號民事判決命被告依買賣同意書之約定，負加倍返還訂金40萬元之損害賠償責任，並經該院於103年1月3 日以102年度簡上字第292號民事判決駁回上訴確定，此有臺灣臺北地方法院102年度北簡字第1150號、102年度簡上字第292 號民事判決及判決確定證明書在卷可參（見前開檢察署103 年度他字第1038號卷第16至24頁），而被告在原審審理期間，於104年5月22日承諾除先前已返還之20萬元外，將於104年6月20日給付損害賠償20萬元予陳惠華，但被告於104年6月25日復當庭翻異前詞，表明不願給付損害賠償20萬元等情，直至原審辯論終結後，始於104年7月20日、21日分別匯款1 萬9,000元、1,000元予陳惠華，此有原審調解紀錄表、準備程序筆錄及匯款單在卷可憑（見原審104 年度審易字第500號卷第41頁、104年度易字第358號卷第32 頁反面、第108 頁），可見被告就返還款項及給付賠償之態度反覆，併其否認侵占犯行之犯後態度；另審酌被告具有高中補校肄業學歷之智識程度，現職為房屋修繕，每月收入約6 萬元，已離婚，父母身體狀況不佳之家庭及生活狀況（見前開檢察署103年度偵字第10478號卷第24頁，原審104年度易字第358號卷第74頁反面）等一切情狀，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。又被告於言詞辯論終結後始來電並提出其已匯款16萬元予告訴人之匯款紀錄，除依法未經合法調查提示，無從引據作為本案判斷之依據外，縱令引之作為證據，亦無從動搖本院對被告構成業務侵占罪之判斷，併此說明。
肆、被告上訴意旨略以：
一、被告於100年11月9日與告訴人陳惠華簽立買賣同意書，同時收訖陳惠華之定金即期支票20萬元，即被告無權代理蔣貽鈞收訖買賣定金20萬元，以擔保系爭買賣契約之履行，而被告於兌現該即期支票，即將20萬元放置於辦公室保險箱內，不論系爭買賣最後不成立，將該20萬元返回予陳惠華，抑或系爭買賣成立，將該20萬元當作定金交予蔣貽鈞，或作為傭金報酬由被告所有，被告均很清楚該20萬元均屬暫時保管之狀態，並無占為己有之意思。
二、被告與告訴人陳惠華於100年11月9日簽立買賣同意書時，並未向蔣貽鈞或其代理人谷棣報告或得其同意，而於簽立系爭同意書之後才詢問蔣貽鈞，經蔣貽鈞表示不同意簽約等情，因而認定被告為無權代理，經民事判決被告應就無權代理所為之法律行為對陳惠華負損害賠償責任，而被告現已返還陳惠華定金20萬元，並將陸續賠償陳惠華之損失，顯見本案民事糾紛已明確落幕，則本案純屬民事無權代理之損害賠償行為，與刑事案件並無關連。承辦檢察官於起訴書亦已表明，被告係受蔣貽鈞之母谷棣之委託授權尋找合適之買主，因簽立買賣同意書時未向蔣貽鈞或其代理人谷棣報告並得其同意，致被告應就其無權代理所為之法律行為負民事損害賠償之責任，自難認被告有何擅自處分自己持有之他人所有物，或易持有之意為所有之意，故被告顯無將該訂金20萬元據為己有不法所有之意思。
三、原審判決僅以被告於100年12月19 日未主動告知陳惠華無法進行房屋之銷售，亦未主動退還保管之20萬元，即認定被告有侵占款項之行為，卻忽略被告於100年12月16 日確認係爭買賣無法成立、屋主不願意出賣房屋時，即向陳惠華表明買賣無法成立，欲將20萬元返回予陳惠華，然陳惠華要求被告加倍返還，致雙方無法達成共識時，被告僅是暫時保管20萬元款項，被告於知悉陳惠華無法經其仲介購買系爭房屋後，即欲依約返還其受領之20萬元，詎告訴人竟刻意忽略上開買賣同意書載明：「屋主若不同意則此書自動作廢，買主無條件同意預約金原收無息收回」等語，逕就買賣同意書所載：「賣方不賣，定金加倍返還」等字句，要求被告應加倍返還40萬元云云，被告因認告訴人之請求於法無據，始未於陳惠華索討時即退還20萬元，自無從認被告主觀上有易持有為不法所有之意思。況且，被告於100年12月16 日確認係爭買賣無法成立、屋主不願意出賣房屋時，被告即向陳惠華表明買賣無法成立，欲將20萬元返回予陳惠華，然陳惠華要求被告加倍返還，致雙方無法達成共識。從而，本件係買賣同意書之條款解釋不一所生之民事爭議，雙方已依民事程序解決，原判決此部分之認定，實屬有誤。
四、告訴人陳惠華所支付之20萬元，本屬先行付予被告之預付酬金，自屬被告所有，非「他人之物」，此觀上開支票記載受款人為「傅鄭梅」而非系爭房屋之所有權人或未記載受款人等情自明，陳惠華所支付被告之20萬元，本屬被告所有，僅附有陳惠華無法經由被告之仲介購買系爭房地時，應無息退還之條件而已，故上開20萬元並非被告所持有他人之物，自無擅自處分自己持有他人之物之行為。
五、被告現正積極聯絡告訴人欲與其達成和解，惟因告訴人經常帶團出國，尚未完成和解手續，被告收入不穩，且其父親現於養護中心接受照護，又需聘請外庸看護中風之母親，復育有就學子女，請判處准予易科罰金之刑云云。
伍、本院駁回上訴之理由：
一、經查，被告於原審自承因谷棣表示將自行出售系爭房地予他人，不與其仲介之買方簽訂買賣契約，其遂於100年12 月16日與谷棣約定谷棣給付3 萬元予其後，雙方解除系爭房地委託銷售契約，嗣被告於100年12月19日收受谷棣給付3萬元並簽署收據等情（見原審104年度易字第358號卷第37、38頁），業據本院認定如前；而被告與谷棣於100年12 月16日簽署之文件記載「茲同意支付新台幣叁萬元正與工信傅文程和解，並解除合約」，且被告於100年12 月19日簽署之收據記載「茲收到谷棣小姐現金新台幣叁萬元整，言明自此雙方無任何房屋仲介委任關係」等語，亦有該等文件及收據影本在卷供佐（見前開檢察署103年度他字第1038號卷第125頁，臺灣臺北地方法院102年度北簡字第1150號卷第5頁），足認被告於100年12月19日收受谷棣給付之3萬元時，其主觀上業已知悉谷棣決定自行將系爭房地出售予他人，並不再委託其出售系爭房地，故被告對於谷棣不可能與其仲介有意購買系爭房地之陳惠華簽署買賣契約一節，當時顯已知之甚明，惟被告不僅未應將上情如實告知陳惠華，並將上開20萬元退還陳惠華，顯有易持有為所有之行為甚明。其次，證人陳惠華證稱：其於100年11月9日交付系爭支票予被告後，未在買賣同意書所載簽約日期即100年11月19 日與出賣人簽署買賣契約，被告復於100年11月、12月及101年1月19 日三度以屋主在加拿大尚未返臺為由，藉詞向其表示需延期簽約，未曾將屋主不願出售系爭房地予其一事告知，顯見被告主觀上就前開20萬元，已將原持有之意思變易為所有之意思，彰彰甚明。故被告上訴意旨主張其主觀上未有何侵占之意思云云，委難憑採。
二、按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思或擅自不法處分時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年台上字第675號判例意旨可資參照）。經查，本件被告於100年12月19日與谷棣解除系爭房地委託銷售契約，已知悉陳惠華無法經其仲介購買系爭房地，惟被告未如實將上情告知陳惠華，並退還上開20萬元予陳惠華，反而向陳惠華告知不實延期簽約事由，且在陳惠華要求退還上開20萬元後仍拒不返還，業據本院認定如前，堪信被告確已將原持有上開20萬元之意思，變易為所有之意思而有侵占之不法所有意圖，應即成立犯罪，縱被告事後將20萬元分期返還陳惠華，償還部分金額或本案於民事上原告究係基於如何之請求權規範基礎向被告請求返還、民事上之法律關係為何等節，俱已無解於刑事犯罪成立之認定。
三、證人陳惠華證稱：其【因遲未能簽署買賣契約，於101 年農曆年後約半個月，向被告表示如無法簽約，應退還上開20萬元等情，但被告仍未退還款項】，其始於101年6月28日依買賣同意書之內容，以存證信函要求被告加倍賠償即給付40萬元予其，但其未曾要求被告必須1次給付40 萬元，亦未拒絕被告分期或部分退還款項等情（見原審104年度易字第358號卷第67頁至第68頁反面），足認陳惠華自始並未拒絕被告分期或先返還20萬元之意。其次，被告在陳惠華於101年6月28日寄發存證信函後，陳惠華於101年11月20 日依買賣同意書聲請核發支付命令期間，已返還5 萬元予陳惠華等情，業據被告及證人陳惠華陳述明確在卷（見前開檢察署103 年度他字第1038號卷第58頁、103年度偵字第10478號卷第100至101頁，原審104年度易字第358號卷第68頁、第69頁反面），並有民事聲請支付命令狀可佐（見臺灣臺北地方法院101 年度司促字第29211號卷第1至3 頁），堪認證人陳惠華所稱其未拒絕被告分期或部分退還款項等情屬實；則果被告確願退還上開20萬元而無不法所有之意圖，縱被告與陳惠華就「被告應否在20萬元以外，另行給付利息或加倍賠償」乙節有所爭執，被告亦得先將其與陳惠華均認應退還之20萬元全數返還陳惠華，再就應否給付利息或加倍賠償部分，另循法律途徑解決爭議。至陳惠華有無要求被告另行給付利息或損害賠償，與被告可否退還上開20萬元，顯屬二事，被告辯稱因陳惠華要求給付利息或加倍賠償，其始未將前開20萬元全數返還陳惠華云云，顯非可採。
四、按支票為流通性證券，屬於支付工具之一種，支票之特徵在於其係代替金錢之財產給付行為，惟其債權債務之法律關係為何，仍應依當事人間締約時之真意依證據認定之，尚難單憑支票上記載之受款人為何人或有無受款人之記載，即遽以認定當事人間之權利義務關係屬於何種法律上之關係。經查，被告於偵查時，明確供稱：「（陳惠華所支付給你的20萬元之用途？）那是【看房子的斡旋金】，他（指陳惠華）請我幫忙去跟賣家談價款，希望能殺價到520 萬，且因為他自備款只有70萬，他需要貸款450 萬，因為有難度，所以陳惠華願意給付20萬服務費，但【陳惠華給我的20萬是斡旋金，並不是服務費】」等語（見前開檢察署103年度偵字第10478號卷第23頁），足見被告自承系爭支票非屬陳惠華給付予其之服務費而是斡旋金等情甚為明確；證人陳惠華亦證稱系爭支票為購買系爭房地之定金，【因其出價520 萬元購買系爭房地，被告表示日後其僅需再給付500 萬元予出賣人即可，且被告服務費係由出賣人支付】等情（見前開檢察署103 年度他字第1038號卷第140頁、103年度偵字第10478號卷第100頁，原審104年度易字第358號卷第66頁正、反面），故被告上訴意旨指陳系爭支票記載受款人為「傅鄭梅」而非系爭房屋之所有權人或未記載受款人等情，因認陳惠華所支付被告之20萬元所有權業已歸被告所有云云，即難認可採。
五、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就其刑之裁量，業已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形。被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重、請求給予易科罰金之刑度云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。
六、綜上各情相互勾稽，本院經核原審認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨仍執前詞，認原審認事用法違誤、量刑過重等節，就原審依法認定事實、適用法律及科刑裁量權之行使再事爭執，上訴核無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 施俊堯
法 官 曾淑華法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君中 華 民 國 104 年 10 月 30 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第336 條第2 項（業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。