臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1923號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 彭業柔選任辯護人 魏雯祈律師被 告 黃逸家
王麗珍黃素美上列上訴人因被告等違反公平交易法案件，不服臺灣新竹地方法院104年度易字第228號，中華民國104年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第5213號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：由不詳大陸地區人民所組成之犯罪集團，藉大陸地區廣西省南寧市政府默許「資本運作」行業為由，以多層次傳銷之方式，許以高額之獎金為誘因招攬臺灣投資人（俗稱：下線）。該投資案之入會門檻為人民幣69,800元（術語：21份股、1粒、1球），次月退回招攬他人加入之補助費用人民幣19,000元，投資人成為「資本運作」行業會員後，即取得招攬他人為下線（術語：傘下）、發展組織之資格，招攬55份股（即3人）可升經理階級，招攬480份股（即23人）可升老總階級，老總階級即可分配其下線投資之獎金。該組織獎金分配方式係以：第1代會員以人民幣69,800元加入「資本運作」行業後，其之直接上線（第2代會員，術語：直接）次月可自第1代會員投資金額中獲取人民幣6,612元（未稅）之獎金，第2代會員之上線（第3代會員）可獲取人民幣8,132元（未稅）之獎金，第3代會員之上線（第4代會員）若已達老總階級，則可獲取人民幣14,516元（已稅）之獎金，若未達老總階級，則可獲取人民幣10,500元（未稅）之獎金，第4代會員之上線可獲得人民幣10,500元（未稅）之獎金，推薦加入者（術語：推薦人，申購表代號：T）則可獲取人民幣6,000元之獎金。並假借旅遊名義，以投資人僅需支付機票費用，其餘食宿全免之誘因，邀約投資人至大陸地區廣西省南寧市參訪，進行7天考察（術語：走學習），嗣投資人至廣西省南寧市後，先將投資人帶至當地市區參覽，佯稱當地之東盟商業園區、五象廣場等處，均係廣西省南寧市政府默許「資本運作」行業所建設，而誆以該地繁榮之景亦係「資本運作」行業所導致，再加以安排每日至老總階級之會員住處聽課程（術語：分享）進行洗腦，於課程中佯稱：「係投資於廣西省南寧市政府之建設」、「投資所得政府會扣稅10%」、「投資款項45%係交予政府建設」、「投資3年可獲利上千萬元」等言論，使投資人認「資本運作」行業係由當地政府許可且運作穩當，遂立即繳錢或由該集團成員在當地即借予投資人人民幣69,800元之入會金，當場取得會員資格，免遭投資人返臺後心生反悔。詎謝翊蓮（業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官移由臺灣高雄地方法院併案審理，惟臺灣高雄地方法院已以102年度金訴字第11號、103年度易字第491號判決謝翊蓮無罪，並將臺灣新竹地方法院檢察署檢察官移送併案審理部分退回臺灣新竹地方法院檢察署檢察官另為適法處理）及被告彭業柔、黃逸家（即彭業柔之女）、王麗珍、黃素美等人，經他人邀約加入後，明知以「廣西南寧純資本運作」從事多層次傳銷之參加人，所取得獎金係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，竟仍透過上下線彼此而與該罪集團相互間共同基於犯意聯絡與行為分擔為下列招攬投資人加入之行為：謝翊蓮於99年間，經「何長興」之招攬介紹加入「廣西南寧純資本運作」投資案後，遂於99年3月間招攬介紹被告彭業柔、黃逸家前往廣西省南寧市，致被告彭業柔投入人民幣69,800元（1球）加入成為下線後，而取得依上述制度應得之獎金，情形分別如下：
㈠被告彭業柔部分
被告彭業柔於99年3月間經謝翊蓮之招攬介紹加入「廣西南寧純資本運作」投資案後，遂於99年3月間後某日招攬介紹被告王麗珍、黃素美前往廣西省南寧市，致被告黃逸家、王麗珍、黃素美各投入人民幣69,800元（1球）加入成為下線後，而取得依上述制度應得之獎金。
㈡被告黃逸家部分
被告黃逸家於99年3月間經謝翊蓮之招攬介紹加入「廣西南寧純資本運作」投資案後，遂於99年3月間後某日招攬介紹卓美蕙前往廣西省南寧市，致卓美蕙投入人民幣69,800元（1球）加入成為下線後，而取得依上述制度應得之獎金。
㈢被告黃素美部分
被告黃素美於99年3月間後某日經被告彭業柔之招攬介紹加入「廣西南寧純資本運作」投資案後，遂於100年間招攬介紹被告王麗珍前往廣西省南寧市，致被告王麗珍投入人民幣69,800元（1球）加入成為下線後，而取得依上述制度應得之獎金。
㈣被告王麗珍部分
被告王麗珍於99年3月間後某日經被告彭業柔之招攬介紹加入「廣西南寧純資本運作」投資案後，遂於100年2月間招攬介紹告訴人柯明瑜前往廣西省南寧市，致告訴人柯明瑜投入人民幣69,800元（1球）加入成為下線後，而取得依上述制度應得之獎金。因認彭業柔、黃逸家、黃素美、王麗珍均違反修正前公平交易法第23條規定，而均涉犯同法第35條第2項規定之非法多層次行銷罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告彭業柔、黃逸家、王麗珍、黃素美等均涉犯修正前公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪嫌，無非係以下列事證為主要論據：
㈠被告彭業柔於警詢及偵查中之供述：坦承招攬介紹同案被告王麗珍、黃素美加入「廣西南寧純資本運作」投資案。
㈡被告黃逸家於警詢及偵查中之供述：坦承招攬介紹卓美蕙加入「廣西南寧純資本運作」投資案。
㈢被告王麗珍於警詢及偵查中之供述：
⒈坦承招攬介紹告訴人柯明瑜加入「廣西南寧純資本運作」投資案。
⒉經由被告彭業柔介紹加入「廣西南寧純資本運作」投資案。
㈣被告黃素美於警詢及偵查中之供述：
⒈坦承招攬介紹同案被告王麗珍加入「廣西南寧純資本運作」投資案。
⒉經由被告彭業柔介紹加入「廣西南寧純資本運作」投資案。
㈤證人卓美蕙於警詢及偵查中之證述：經由被告黃逸家介紹加入「廣西南寧純資本運作」投資案。
㈥證人即告訴人柯明瑜於警詢及偵查中之證述：經由被告王麗珍介紹加入「廣西南寧純資本運作」投資案。
㈦南寧團行程表影本、被告彭業柔之內政部警政署國人入出境
資料個別查詢詳細畫面：被告彭業柔於99年間經謝翊蓮之招攬介紹加入「廣西南寧純資本運作」投資案後，遂與謝翊蓮前往廣西省南寧市。
㈧通訊監察譯文：被告彭業柔有參與「廣西南寧純資本運作」投資案，並招攬介紹他人加入。
㈨「廣西南寧純資本運作」投資案文宣：佐證參加人加入「廣
西南寧純資本運作」投資案取得獎金，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價。
㈩被告黃逸家之內政部警政署國人入出境資料個別查詢詳細畫
面：被告黃逸家於99年間經同案被告彭業柔之招攬介紹加入「廣西南寧純資本運作」投資案後，遂前往廣西省南寧市。證人即告訴人柯明瑜之大陸中國工商銀行開立之個人客戶業
務申請書、回聯單、個人業務憑證、銀行金融卡、定期類存款對帳簿、Ｕ盾快速使用指南影本暨刑案蒐證照片2張：佐證證人即告訴人柯明瑜經被告王麗珍之介紹加入「廣西南寧純資本運作」投資案而前往該銀行開立帳戶。
四、按公平交易法雖已於104年2月4日修正公布全文，而刪除關於多層次傳銷之相關規定，並刪除第23條及第35條第2項之規定。然多層次傳銷管理法乃於103年1月29日制定公布施行，該修正刪除之公平交易法第23條及第35條第2項乃分別改列於多層次傳銷管理法第18條：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」第29條第1項：「違反第18條規定者，處行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」且同法第39條亦明定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」據此，修正前公平交易法第23條及第35條第2項之處罰規定固業經修正刪除，然此乃係配合多層次傳銷管理法之單獨立法，而將該修正前公平交易法第23條及第35條第2項之規定改移列於多層次傳銷管理法，尚非予以除罪化，合先敘明。
五、訊據被告彭業柔、黃逸家、王麗珍、黃素美固均坦承確經他人招攬介紹而出資加入「廣西南寧純資本運作」投資案，嗣並介紹下線加入取得獎金等情，惟均堅決否認有何從事非法多層次傳銷犯行，均辯稱渠等僅係單純之參加人，並未擔任任何職務，並非非法多層次傳銷之行為人等語。被告彭業柔選任辯護人則以：本案檢察官起訴的公平交易法主要是有解釋上的錯誤，因為公平交易法第23條的前提要件是多層次傳銷取得傭金或獎金，而非推廣商品的對價。依照修正前公平交易法對於多層次傳銷是有定義的，定義是給付一定代價之後，取得兩項權利：取得介紹他人加入、取得推廣或是銷售勞務、商品之機會，這兩個並存才符合修正前公平交易法或是多層次傳銷管理法。檢察官起訴就字面上的解釋，忽略公平交易法的大原則。事實上本案取得勞務、商品根本沒有推廣。鈞院於之前類似判決也認定「廣西南寧純資本運作」是非法的老鼠會。本案包含新竹地院、高雄地院、鈞院均判決無罪。依照罪刑法定主義，本案有個大原則是要符合多層次傳銷的規定，本案定義上根本不符合，因為欠缺推廣、銷售勞務、商品，根本不能稱為多層次傳銷。公平交易法第23條提到的「主要」是以介紹他人參加。如果本案確實有個商品，公平交易法處罰的是用1個變相不對等的關係交易，這樣的狀態就應該要處罰，因為主要的收入來源是推銷的行為，而非銷售商品，但是本案完全沒有任何勞務、商品推銷，故原審法院也有函查公平交易法委員會確認本件是否符合多層次傳銷，公平交易委員會函文明確表示「廣西南寧純資本運作」不能稱為多層次傳銷，本案與政府法定之多層次傳銷有重大差異，老鼠會收取無限下線，任何1個下線加入都可以讓上線獲得利益，但是「廣西南寧純資本運作」只能介紹3個下線，所以與一般老鼠會不同，還有規定強制出局的要件，無法一直靠著「廣西南寧純資本運作」獲利。高雄地院審理同個案子，也是去函公平交易委員會，公平交易委員會也是一樣回答。縱使本案如檢察官所述符合多層次傳銷，但是被告4人在該會並非是「老總」階級，公平交易法還有一個前提，行為人是有定義的，也就是行為人必須要是該制度裡面的發起人、經營管理有決策之人，才可構成公平交易法的行為人。本案行為並非多層次傳銷，而本案被告也非公平交易法所謂之「行為人」，沒有權力變動該會內部的決策，希望庭上駁回檢察官上訴，維持原審被告4人無罪判決等語。
經查：
㈠被告彭業柔、黃逸家、王麗珍、黃素美確係分別經謝翊蓮及
彼此間之招攬介紹而出資加入「廣西南寧純資本運作」投資案，嗣被告彭業柔並介紹同案被告王麗珍、黃素美加入取得獎金；被告黃逸家則介紹證人卓美蕙加入取得獎金；被告黃素美亦介紹同案被告王麗珍加入取得獎金；被告王麗珍亦介紹證人即告訴人柯明瑜加入取得獎金之事實，業據被告彭業柔、黃逸家、王麗珍、黃素美分別迭於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦認不諱（臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第5213號卷第12頁至第35頁、第36頁至第64頁、第161頁至第171頁、第214頁至第219頁、第230頁至第232頁、第239頁、第242頁，同前署103年度他字第2679號卷第224頁至第228頁、第231頁至第235頁，原法院104年度審易字第317號卷第33頁至第35頁，本院卷第29頁至第35頁、第65頁、第70、71頁），核與彼此間之供述相符，並據證人謝翊蓮、柯明瑜、卓美蕙分別於警詢及偵查中證述（前揭偵字第5213號卷第6頁至第11頁、第70頁至第80頁、第187頁至第190頁、第208頁至第213頁、第235頁）屬實，且有通訊監察譯文、南寧團行程表影本、被告彭業柔之內政部警政署國人入出境資料個別查詢詳細畫面、被告黃逸家之內政部警政署國人入出境資料個別查詢詳細畫面、「廣西南寧純資本運作」投資案文宣及證人即告訴人柯明瑜之大陸中國工商銀行開立之個人客戶業務申請書、回聯單、個人業務憑證、銀行金融卡、定期類存款對帳簿、Ｕ盾快速使用指南影本暨刑案蒐證照片2張在卷（前揭偵字第5213號卷第98頁至第129 頁、第195頁至第207頁，前揭他字第2679號卷第34頁至第39頁、第48頁至第52）佐證，此部分事實，堪以認定。
㈡第查，被告彭業柔、黃逸家、王麗珍、黃素美確均僅係出資
加入「廣西南寧純資本運作」投資案之單純參加人，並未擔任任何職務一節，亦據被告彭業柔、黃逸家、王麗珍、黃素美分別迭於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時供述在卷，互核亦與彼此間之供述相符，且與證人謝翊蓮、柯明瑜、卓美蕙分別於警詢及偵查中之證述大致相符，揆諸公訴意旨亦為相同之認定，自堪認被告彭業柔、黃逸家、王麗珍、黃素美辯稱渠等僅係單純之參加人，並未擔任任何職務等情，應確係屬實，堪足採信。又觀諸公訴意旨所指被告彭業柔、黃逸家、王麗珍、黃素美出資加入及招攬下線加入之「廣西南寧純資本運作」，確係為一純粹拉下線吸收資金，並將下線資金依組織內部層級重新分配之投資組織，該組織並未對外從事營業或投資，亦未銷售或推廣任何實體商品或勞務，亦屬無疑，公訴人及被告彭業柔、黃逸家、王麗珍、黃素美對此亦均不爭執，此部分事實，亦堪認定。
㈢修正前公平交易法第8條第1項所規範之「多層次傳銷」係含
括合法之多層次傳銷及修正前同法第23條之禁止變質多層次傳銷，二者均以商品及勞務之銷售為要件：
⒈按本法所稱「多層次傳銷」，謂就推廣或銷售之計畫或組織
，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言。前項所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務。修正前公平交易法第8條第1、2項定有明文。據此，揆諸修正前公平交易法規範之「多層次傳銷」，顯然係指銷售商品或勞務之一種行銷手段，除應具有參加人「給付一定代價」之要件外，尚包括參加人因之取得「推廣、銷售商品或勞務」及「介紹他人參加」之權利等要件，且參加人並係因「推廣、銷售商品或勞務」及「介紹他人參加」而獲得佣金、獎金或其他經濟利益。因此，多層次傳銷之行銷方式，乃有別於傳統之單純販賣商品或服務即可獲得佣金、獎金或其他經濟利益，而係由參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，因之於販賣商品或服務時，同時得以吸收人員加入銷售行列，如此透由層層複製行銷網路，藉由階層利益附著於組織，以達到提高商品及服務銷售量之目的，參加人亦因而由此獲得佣金、獎金或其他經濟利益。是以，多層次傳銷之經營目標係在提高商品及勞務之銷售量，故參加人之報酬，主要即應係基於來自於銷售商品或服務業績，倘無商品及勞務之銷售，顯然即非屬修正前公平交易法第8條規範之「多層次傳銷」。
⒉觀諸上開論述，多層次傳銷之經營目標係在提高商品及勞務
之銷售量，因之多層次傳銷之本質即係在商品或勞務之銷售，故參加人之報酬，主要即應係基於來自於銷售商品或服務業績，而不應主要係基於來自於介紹他人加入。因此，倘多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，即不得為之。此即修正前公平交易法第23條規範所禁止之變質非法多層次傳銷。蓋此變質之非法多層次傳銷，雖有商品或勞務銷售之設計，惟乃係將所設計之商品或勞務銷售予以虛化（按即非全無商品或勞務銷售之形式，而係予以形骸化），使該傳銷制度非以銷售商品或勞務為目的，而係基於介紹他人參加而獲利為目的，故不重視商品或勞務之銷售，致使參加人之報酬，主要並非來自於銷售商品或服務業績，而係基於介紹他人參加，顯然已使多層次傳銷在於商品或勞務銷售之本質產生質變，最終將破壞市場機能及造成社會問題，修正前公平交易法第23條乃明定予以禁止，如有違反，即應依修正前同法第35條第2項之規定處罰。此觀上開規定之立法理由乃在於如多層次傳銷之參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人參加，此種主要以介紹他人參加而獲利之設計，將成為參加人更加速介紹他人參加之誘因，而使後參加人成幾何倍數之增加，終至後參加者因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，然其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利，可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此項多層次傳銷明文加以禁止即明。
⒊揆諸修正前公平交易法第8條1項之「多層次傳銷」，顯然乃
包含合法應受行政監督之多層次傳銷及修正前同法第23 條非法應受刑事制裁之變質多層次傳銷，即無論係合法之多層次傳銷或修正前同法第23條之禁止變質多層次傳銷，二者均係以商品或勞務之銷售為要件，倘全無商品或勞務之銷售，核其性質即有別於修正前公平交易法第8條1項之「多層次傳銷」，即與修正前公平交易法第8條1項之「多層次傳銷」有間。此觀主管機關行政院公平交易委員會對此亦持相同見解，認「修正前公平交易法所規範之多層次傳銷，係指銷售商品（或服務）之一種行銷方式，同時兼具『參加人給付一定代價』、『銷售商品（或勞務）』及『介紹他人參加』之要件。故民眾給付一定代價取得介紹他人參加之權利，並佐以多層級組織及獎金之方式，招攬加入及投入金錢，倘無銷售商品（或服務）屬非法吸金行為，核其性質與修正前公平交易法第8條有關多層次傳銷之定義，尚屬有別。另倘制度雖有銷售商品（或服務）計畫，惟其商品（或服務）已流於虛化，因該傳銷制度非以銷售商品（或服務）為目的，而係基於介紹他人加入，則為修正前公平交易法第23條規定之禁止變質多層次傳銷……，所詢『純資本運作』之運作方式倘無涉『商品』或『勞務』推廣銷售，則與修正前公平交易法所稱之多層次傳銷有間」，此有該會104年7月6日公競字第0000000000號函附卷（原審卷第54、55頁）足稽。
⒋又修正前公平交易法第23條禁止之變質多層次傳銷，固係將
所設計之商品或勞務銷售予以虛化，惟仍以商品或勞務之銷售為要件，因此倘全無商品或勞務之銷售，即無該條禁止變質多層次傳銷規定之適用，自更無從依修正前同法第35條第2項規定處罰之餘地。查被告彭業柔、黃逸家、王麗珍、黃素美出資加入及招攬下線加入之「廣西南寧純資本運作」，確係為一純粹拉下線吸收資金，並將下線資金依組織內部層級重新分配之投資組織，該組織並未對外從事營業或投資，亦未銷售或推廣任何實體商品或勞務，已如前述，自足堪認某行為人所發起設立、推廣營運之「廣西南寧純資本運作」計畫或組織確非屬修正前同法第23條禁止之變質多層次傳銷，即非修正前公平交易法第35條第2項規定處罰之對象。從而，被告彭業柔、黃逸家、王麗珍、黃素美縱確有經由他人之招攬介紹而出資加入「廣西南寧純資本運作」投資案，嗣並分別介紹次參加人加入取得獎金，惟該「廣西南寧純資本運作」投資案既非屬修正前公平交易法第23條禁止之變質多層次傳銷，自無從依修正前同法第35條第2項規定加以處罰。至被告4人是否有非法吸金，另觸犯其他法律，既未經檢察官起訴，自非本院所得審究，附此敘明。
⒌末按，公訴人雖認現今社會發展迅速，許多事務已朝向無實
體化發展，例如：會員資格、商標權、專利權等，不一定有具象的實體存在，但亦能作為買賣交易之客體，故修正前公平交易法第8條第1項所謂「商品」，應可解釋為包括「權利」或「資格」在內，而不限於需有實體物品存在之傳統觀念，「純資本運作」之參加人繳費加入後，即可取得推廣、銷售投資「純資本運作」之資格，自應合於修正前公平交易法第8條第1項之「多層次傳銷」要件等情。惟按法律解釋之方法，包括文義解釋、系統解釋、歷史解釋、目的解釋等，基於罪刑法定原則及刑法最後手段性（刑法謙抑性），對於犯罪之法律要件、法律效果及犯罪追訴條件之範圍，不但不得超過文義解釋之最大範疇，更應於文義範圍內，綜合立法目的、歷史及體系等解釋方法，作出最適當解釋，以免增加法律條文所無之限制，致害及罪刑法定原則，或不當擴大刑罰範圍，進而影響刑法安定性及明確性。況刑罰係以國家強制力為後盾，動輒以剝奪人民生命、自由及財產權利為手段之制裁，自應嚴格要求其規範內容應明確，此即「罪刑法定主義」作為刑法規範基本原則之根本意義所在。而刑罰既係國家最嚴峻之權力作用，縱有維持法秩序統一性之需求，仍應禁止就刑罰之規定為類推適用，以避免人民遭受難以預測之損害（最高法院104年度台上字第243號判決意旨參照）。經查，無實體化權利能作為買賣交易之客體，本即無疑。然細繹修正前公平交易法第8條第1項規定之文義，所謂之「多層次傳銷」，參加人給付一定代價所取得者乃包括「推廣、銷售商品或勞務」及「介紹他人參加」之權利二者，而「純資本運作」參加人繳交投資款後成為會員後，所取得者乃僅有介紹他人加入賺取獎金之權利，並無推廣、銷售商品或勞務之情形，亦即公訴人所稱參加「純資本運作」之資格，究其實質不過係「介紹他人參加」之權利，倘將此「介紹他人參加」之權利解釋為「推廣、銷售商品或服務」，顯然即明顯悖離修正前公平交易法第8條第1項之文義解釋範圍，將使該規定對於上述二要件併列之要求成為具文。據此，公訴人之前開見解，尚屬誤會。又「純資本運作」投資制度，係由於參加人所為者乃僅有介紹他人加入即可賺取獎金，並無商品或服務可資推廣、銷售，而無須同時銷售、推廣商品或服務，就立法禁止多層次傳銷之規範目的而言，此種「純資本運作」投資制度，顯然已較諸仍有商品或勞務銷售設計（惟虛化）之投資組織或事業，其可責性實有過之而無不及，理更應受嚴格禁止，惟刑罰既係國家最嚴峻之權力作用，司法仍應恪守罪刑法定原則，尚不得脫逸擅為擴張刑罰之範圍，而應透由立法程序予以明確規範，始為正辦，尚非得以擴張解釋，遽以該罪相繩。
㈣修正前公平交易法第35條第2項違反修正前同法第23條禁止變質多層次傳銷規定之「行為人」說明如下：
⒈按修正前公平交易法第35條第2項係以違反修正前同法第23
條禁止變質多層次傳銷規定之「行為人」為規範對象，而非以單純之參加人為規範對象。蓋因傳銷事業之「參加人」乃係具有非依附或服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為一獨立之營業主體，而與傳銷事業內部成員有間之特性；且多層次傳銷當事人間有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事業與各階層參加人間之多重關係。因此，傳銷事業與各階層參加人間倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故修正前公平交易法第35條第2項所指違反修正前同法第23條規定之「行為人」雖不應僅囿於多層次傳銷事業之主體負責人，倘多層次傳銷事業中之參加人有(1)擔任多層次傳銷事業重要職務；(2)或屬於多層次傳銷組織之高聘參加人；(3)或與多層次傳銷事業得合意決定重大營運事項；(4)或積極參與多層次傳銷組織擴散；(5)或領得高額獎金不法經濟利益，而經綜合判斷而可認定與多層次傳銷事業負責人就違反修正前公平交易法第23條之禁止變質多層次傳銷行為有犯意聯絡及行為分擔，即應認係該當於修正前公平交易法第35條第2項所指違反修正前同法第23條規定之「行為人」。反之，多層次傳銷事業之參加人如非在該多層次傳銷事業擔任重要職務、非屬該組織高聘參加人、無權參與多層次傳銷事業決定重大營運事項、非積極參與多層次傳銷組織擴散、非領得高額獎金不法經濟利益，而係單純之參加人者，即非該當修正前公平交易法第35條第2項所指違反修正前同法第23條規定之「行為人」，「行為人」本義，合先敘明。
⒉縱被告彭業柔、黃逸家、王麗珍、黃素美所出資加入及招攬
下線加入之「廣西南寧純資本運作」該當於修正前公平交易法第23條禁止之變質多層次傳銷，然被告彭業柔、黃逸家、王麗珍、黃素美既均僅係出資加入「廣西南寧純資本運作」投資案之單純參加人，並未擔任任何職務，已如前述，則被告彭業柔、黃逸家、王麗珍、黃素美在「廣西南寧純資本運作」組織內確未擔任重要職務，亦非屬該組織高聘參加人，更無權參與該組織決定重大營運事項，此外亦無任何積極證據足以證明渠等有積極參與該組織擴散及領得高額獎金不法經濟利益之情事，揆諸上開說明，自非該當修正前公平交易法第35條第2項所指違反修正前同法第23條規定之「行為人」甚明。
六、綜上，被告彭業柔、黃逸家、王麗珍、黃素美出資加入之「廣西南寧純資本運作」並無涉商品或勞務之推廣、銷售，核即非屬修正前公平交易法第8條第1項所指之「多層次傳銷」，更非屬修正前公平交易法第23條禁止之變質多層次傳銷，自無從依修正前同法第35條第2項規定加以處罰。再者，縱認被告彭業柔、黃逸家、王麗珍、黃素美所出資加入及招攬下線加入之「廣西南寧純資本運作」該當於修正前公平交易法第23條禁止之變質多層次傳銷，惟違反該規定應予處罰之「行為人」乃除多層次傳銷事業之主體負責人外，固尚包括於多層次傳銷事業中(1)擔任多層次傳銷事(1)擔任多層次傳銷事業重要職務；(2)或屬於多層次傳銷組織之高聘參加人；(3)或與多層次傳銷事業得合意決定重大營運事項；(4)或積極參與多層次傳銷組織擴散；(5)或領得高額獎金不法經濟利益，而與多層次傳銷事業負責人就違反禁止變質多層次傳銷行為有犯意聯絡及行為分擔之參加人，然究尚不及於單純之參加人。因此被告彭業柔、黃逸家、王麗珍、黃素美雖確均有出資加入「廣西南寧純資本運作」及招攬下線加入之情事，然被告彭業柔、黃逸家、王麗珍、黃素美均僅係單純之參加人，自亦非該當修正前公平交易法第35條第2項所指違反修正前同法第23條規定之「行為人」。
七、檢察官上訴意旨略以：㈠原審以被告等人參加之「廣西南寧純資本運作」不屬於修正
前公平交易法第8條所規範之多層次傳銷，諭知被告等人無罪，固非無見，惟查，「廣西南寧純資本運作」之性質，是否非屬修正前公平交易法第8條所規定之多層次傳銷範疇，仍有疑義：
⒈外國立法例：按以是否為變質多層次傳銷而違反修正前公平
交易法第23條規定，依照立法規範，須先依修正前公平交易法第8條第1項及第2條規定，判斷是否為多層次傳銷，始得依修正前公平交易法第23條規定認定是否涉有變質多層次傳銷之情形。而依修正前公平交易法第8條規定：「本法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計晝或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言（第1項）。前項所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務（第2項）。」其中「…以取得推廣、銷售商品或勞務『及』介紹他人參加之權利…」是否是擇一關係，抑或屬併存關係，亦即於判斷變質多層次傳銷之構成要件時，參加人給付一定代價後，是否重在僅取得「介紹他人參加之權利」即可，抑或除取得「介紹他人一參加之權利」之外，尚須取得「推廣、銷售商品或勞務之權利」始足以構成變質多層次傳銷。對此，我國公平交易法係參照美國、日本、香港之立法例所制訂，因此，對於所謂變質多層次傳銷之構成要件或定義，可由該等國家對於此部份之規範加以瞭解：
①美國立法例部份：美國對於變質多層次傳銷係稱「非法金字
塔銷售術」，而聯邦並未針對此直接立法規範，聯邦交易委員會係引用「聯邦交易委員會法」（FTC Act)第5條：「不公平或欺罔行為或慣行」（Unfair or Deceptive Acts orPractices)，命令違法之公司立即停止不法活動，FTC在調查案件中樹立一個觀念，亦即「只須拉人而不需銷售商品給最終消費者即可獲得報酬」正是金字塔銷售術的典型特徵，此觀念日後一直被各州法院引為判斷多層次傳銷是否變質的指標，亦為各州立法機關草擬相關條文時之重要參考依據（參見「公平交易法對多層次傳銷定義相關問題研究」，第5頁，行政院公平交易委員會91年度合作研究報告，徐火明計劃主持、林慶堂等研究）。
②日本立法例部份：日本就變質多層次傳銷之規範，見於西元
1978年制訂之「防止無限連鎖會相關法律」，日本就我國所謂之變質多層次傳銷稱為「無限連鎖會」，其要件如下：加入者需繳付金錢物品、加入者為無限之增加、加入者從先順位至後順位之連鎖階段係以二以上的倍率增加、先順位者係從後順位者所繳付的金錢物品中領取超越自己所繳付的金錢物品的價額或數量（參見「公平交易法對多層次傳鎖定義相關問題研究」，第38、39頁，行政院公平交易委員會91年度合作研究報告，徐火明計劃主持、林慶堂等研究）。
③香港立法例部份：此部份規定於「禁止層壓式計劃條例」，
該條例第3條規定：「層壓式計劃指具有所有以下特徵的計劃：（a)為參與該計劃，任何或所有新參與者須提供符合以下其中一項說明的利益（參與費)一（i)該利盈（不論是經濟或非經濟利益）是向該計劃的任何參與者或推廣者提供的，或是為該計劃的任何參與者或推廣者的利益而提供的；（ii)該利益（不論是經濟或非經濟利益）是部分向該計劃的任何參與者或推廣者提供而部分向另一人提供的；或是部分為該計劃的任何參與者或推廣者的利益而提供而部分為另一人的利益而提供的；（b)該新參與者支付該參與費，是完全或在相當程度上受以下因素所誘使的：有人向該新參與者顯示，該新參與者有機會有權獲得符合以下其中一項說明的利益（招募得益）-（i)該利益（不論是經濟或非經濟利益）是向該新參與者提供的，或是為該新參與者的利益而提供的；（ii)該利益（不論是經濟或非經濟利益）是部分向該新參與者提供而部分向另一人提供的；或是部分為該新參與者的利益而提供而部分為另一人的利益而提供的；（c) (b)段提述的招募得益，是完全或在相當程度上源自介紹其他新參與者加入該計劃。
⒉是由上述美國、日本、香港等立法例觀察，皆係強調只要參
加人加入該組織之獲利主要係透過介紹他人加入即可獲得，縱參加人「並無」所謂取得所謂之銷售商品之權利，甚或自始全無商品存在，均無礙於變質多層次傳銷之認定。
㈡以「舉輕以明重」之法理，本件仍應依修正前公平交易法第35條第2項規定處罰：
⒈按公平交易法於80年完成立法並對外公布，自81年2月4日施
行，首次將多層次傳銷列入我國法制規範中，且因正常多層次傳銷目的在推廣或銷售商品，而針對多層次傳銷變質而來之「老鼠會」則在吸金，是為了在組織中「搶位子」坐領獎金，其收入只靠不斷介紹下線來繳交「權利金」，做為上線的酬勞，所以上線是藉著介紹下線加入而獲得報酬，一旦傳銷組織解體，將破壞市場機制，甚或造成社會問題，故同法第23條第1項將一般通稱「老鼠會」之違法多層次傳銷行為，予以明文規範，並賦予刑事責任明示禁止。復按多層次傳銷之經營目標係在提高商品及勞務之銷售量，因之，多層次傳銷之本質即係在商品或勞務之銷售，故參加人之報酬，主要即應係基於來自於銷售商品或服務業績，而不應繫於來自於介紹他人加入所抽取之佣金。因此，倘多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，即不得為之，此即修正前公平交易法第23條規範所禁止之變質非法多層次傳銷。蓋此變質之非法多層次傳銷，雖有商品或勞務銷售之設計，倘將所設計之商品或勞務銷售予以虛化，使該傳銷制度非以銷售商品或勞務為目的，而係基於介紹他人參加而獲利為目的，故不重視商品或勞務之銷售，致使參加人之報酬，主要並非來自於銷售商品或服務業績，而係基於介紹他人參加，顯然已使多層次傳銷在於商品或勞務銷售之本質產生質變，最終將破壞市機能及造成社會問題，修正前公平交易法第23條乃明定予以禁止，如有違反，即應依修正前同法第35條第2項之規定處罰。
⒉承上所述，依「舉輕以明重」之法理，倘若「空有商品表象
而無實質商品或勞務銷售內涵」之虛化變質多層次傳銷，可認係屬「老鼠會」，應以修正前公平交易法第35條2項追究刑事責任，則形式上無所謂商品或勞務之推廣、銷售之傳銷體系，意即欠缺商品、勞務形式表徵、更加虛化之多層次傳銷，對社會大眾及市場競爭秩序造成之負面影響更加深遠，毋寧更應屬修正前公平交易法第35條第2項規範之範疇，當屬自然之理，如此方能契合公平交易法保障市場交易秩序之立法意旨。
⒊查本件被告等人參加之「廣西南寧純資本運作」案之運作模
式既係由欲加入之人給付一定代價而成為「廣西南寧純資本運作」案之會員後，取得推廣、銷售該投資資格及介紹新會員加入「廣西南寧純資本運作」案之權利，並據以獲得前揭獎金等經濟利益，則由於其制度設計使然，其參加會員之收入來源顯非源自於任何商品之行銷服務，而係必須藉由投資會員之組織不斷擴充，由先加入之會員朋分後加入會員所給付之前揭投資款，亦即其加入之投資人所取得之收入來源，主要係基於介紹新會員加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市價，惟既倚賴介紹新會員加入為其主要收入來源，則勢必藉由組織之不斷發展，始能維持經營，而組織愈底層之會員人數將愈益增加，如此一來，前開「廣西南寧純資本運作」案之發展，終將因加入之人數漸多、未加入之族群漸少，難以再募集他人加入而無以為繼，係屬前述「商品虛化更加嚴重之老鼠會吸金模式」，若認「廣西南寧純資本運作」因完全欠缺商品或勞務之概念，反而可逸脫公平交易法中關於變質多層次傳銷之規範，顯有輕重失衡之疑慮，亦將使公平交易法立法目的有所不達。
⒋行政機關見解並無拘束法院之效力，且我國司法實務上亦有
採認「廣西南寧純資本運作」屬於違法多層次傳銷之判決：蓋法院判斷被告等人是否構成犯罪，仍應本於審判者之法律確信，綜合卷內全部事證以為審酌，行政機關之見解僅供參考，並無拘束司法機關之效力，本件公平交易委員會104年7月6日公競字第0000000000號函固認：「廣西南寧純資本運作」之運作方式倘無涉「商品」或「勞務」推廣銷售，則與修正前公平交易法所稱之多層次傳銷有間云云，而觀諸該函文內容，係將「廣西南寧純資本運作」歸屬於非法吸金行為，惟實務上亦多有判決不採該見解，認為「廣西南寧純資本運作」並不違反銀行法，即與上述公平會之見解顯有不同。基此，本件公平交易委員會上開函文，並無拘束法院之效力，殆無疑義。我國司法實務上亦有晚近實務見解認為「廣西南寧純資本運作」屬於違法多層次傳銷，有修正前公平交易法第8條、第23條、第35條第2項規定之適用，諸如臺灣高等法院臺中分院103年度金上訴字第395號、臺灣高等法院102上易字第1881號等判決意旨可資參照，是以，原審未於判決內詳細指駁上開高等法院見解，而採信公平交易委員會之推論，容有速斷。綜上所述，「廣西南寧純資本運作」之行為究竟該當何罪責，我國司法實務尚無定論，原判決未妥適考量公平交易法之立法目的，採取舉輕以明重徵法理解釋，即採信公平會回函之論述，斷定「廣西南寧純資本運作」非屬多層次傳銷，認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
八、惟查：㈠修正前公平交易法第1項規定之多層次傳銷及同法第23條規
定之禁止質變多層次傳銷，參加人給付一定代價外，參加人因而取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加，或雖有商品勞務之設計，惟將此設計予以虛化，均為修正前公平交易法處罰之對象。本件「廣西南寧純資本運作」投資案，並無商品、勞務之推廣、銷售，被告等4人雖有招攬下線加入上開投資而取得佣金之行為，然因該投資案並無商品、勞務之推廣、銷售之設計，亦無實際商品、勞務之推廣銷售，即與前揭多層次傳銷及質變多層次傳銷定義有別，而行政院公平交易委員會亦本此為前提，函可本件投資案並非多層次傳銷或質變多層次傳銷，理由已見前述。
㈡修正前公平交易法第35條第2項係違反修正前同法第23條規
定禁止質變多層次傳銷規定之「行為人」為規範對象，而行為人即傳銷事業參加人之定義，亦有前揭5種情形而為綜合判斷。查被告等4人均未在「廣西南寧純資本運作」投資案中，擔任任何職務，亦無權參與該組織決定重大營運事項，復查無證據，足認渠等4人有積極參與該組織擴散及領得高額獎金不利經濟利益之情事，即無前揭5種屬參加人之情形，即非修正前公平交易法第23條所規範之「行為人」甚明。
本案被告4人之既非修正前公平交易法第23條規範之行為人，渠等4人單純加入上開投資案、取得佣金之行為，並不當然與該投資案主體負責人、重要職務人、高聘參加人、決定重大營運事項人、積極擴散組織人、領得高額獎金利益人有犯意之聯絡，在無證據足證被告等4人與上述參加之行為人有犯意聯絡，自難僅憑渠等4人之加入投資案，遽以該罪相繩。
㈢美國、日本、香港等立法例，固以參加人加入該組織之獲利
主要在透過介紹他人加入即可獲利，縱無取得銷售貨品之權利，或自始無商品，亦屬多層次傳銷規範之範圍。惟按解釋法律，包括文義、系統、歷史、目的，基於罪刑法定主義及刑法謙抑性而為之，尚不得超過文義範圍，在此之內，綜合立法目的、歷史體系等解釋方法做出適當解釋，以免不當擴大刑罰範圍，此經最高法院判決意旨揭櫫甚明。查修正前公平交易法第35條第1項規定之多層次傳銷獲同法第23條規定之禁止質變多層次傳銷，被告4人所加入之投資及加入後之地位，均非上開規定之多層次傳銷、質變多層次傳銷之事業，亦非該事業之參加人即行為人，縱依美國、日本、香港立法例該投資均屬多層次傳銷之事業，依罪刑法定主義，尚不得予以比附援引，遽以該罪相繩，又依系統、歷史、目的解釋，亦無擴大刑罰範圍之基礎與理由，上開各立法例自難執為不利於被告4人之論據。
㈣至於本院102年上易字第1881號、臺灣高等法院臺中高分院
103金上訴字第395號判決固認參加「廣西南寧純資本運作」投資案者，均係違反公平交易法第35條第2項非法多層次傳銷罪，惟因各別案件案情不同，參加該投資人之行為態樣亦復有異，本院101年度金上訴字第54號判決亦持相反見解，公訴人執上開判決而為被告4人有罪之論據，尚非允洽，附此敘明。據此，本件公訴人所提出之各項證據，顯尚不足以證明被告4人有何違反修正前公平交易法第23條之規定，而應依修正前同法第35條第2項規定處罰之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告4人有何公訴人所指之違反修正前公平交易法第23條規定，而應依修正前同法第35條第2項規定處罰之犯行，應認為被告4人之犯罪均屬不能證明。
九、原審以被告4人之犯罪均不能證明，皆為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 梁耀鑌法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜中 華 民 國 104 年 11 月 24 日