臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1068號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 鄭源泉上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第974號，中華民國104年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵續字第902號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鄭源泉自民國100 年起與告訴人凌蕙蕙共同仲介出售名家字畫，並以所得獲利對半均分之方式合作。緣於101年2月14日，告訴人亦本於上開合作默契，帶同被告至華揚寶臻國際藝術有限公司（址設臺北市○○區○○路○○○號5樓，下稱華揚寶臻公司），由告訴人向華揚寶臻公司負責人宋紹齊推薦洪錦河所持有之「李可染1961年作品黃山飛瀑圖 」、「齊白石草蟲精品冊頁」（下稱系爭2幅畫作），並委請華揚寶臻公司代為出售。詎被告意圖為自己不法所有之犯意，俟於101年3月29 日系爭2幅畫售出後，向華揚寶臻公司領取售畫價金新臺幣（下同 ）2,249萬元，扣除交付予洪錦河之款項1,180萬元後，將應給付告訴人之佣金534萬5,000元（即1,069萬元之半數）予以侵占入己，因認被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」。揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980 號判決意旨參照）。依上說明，本件經本院審理後，既認不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，即無庸就卷附證據有無證據能力逐一說明，先予敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30度年度上字第816 號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例參照）。又侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物，變更易為所有之意思，即成立犯罪；是構成侵占罪，以行為人必須先持有他人之物為要件（最高法院93年度台上字第6887號刑事判決參照），申言之，行為人必須先有持有關係，始有易持有關係為所有關係之問題，倘行為人依其與被害人間成立之法律關係，由行為人為合夥之出名營業人，與第三人訂立債權契約，經第三人移轉物之所有權於行為人後，該行為人即取得該物之所有權，雖在民事上負有對其他內部關係之隱名合夥人負給付義務，惟究難以其未履行民事上之給付義務，即得以刑事上之侵占罪相繩。
四、公訴意旨認被告犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌，無非係以告訴人指訴系爭2 幅畫作係伊與被告合作出賣，依約被告須與伊均分賣畫所得等語、證人洪錦河、宋紹齊、王叔雄、徐志仁以及朱永福之證述、付款簽收單、李可染黃山飛瀑圖相關圖錄封面、封底及內頁照片等資料為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何侵占之犯行，辯稱：系爭2 幅畫作係伊個人以畫主身分委託宋紹齊賣畫，與告訴人間不具合作關係等語。經查：
（一）本件被告鄭源泉與告訴人凌蕙蕙間之內部法律關係，具有分受買賣所得利潤之約定：
1、證人王叔雄於原審審理時證稱：「凌蕙蕙把齊白石草蟲精品冊頁的畫請我幫她代賣，【我的買家要看畫時，鄭源泉曾經與凌蕙蕙一起到買家的辦公室，那是第一次見到鄭源泉，凌蕙蕙帶鄭源泉出現時，有說鄭源泉與她是合作關係】，但那次沒有成交；因為凌蕙蕙已經委託我賣齊白石草蟲精品冊頁，所以我有把圖檔用電子郵件發到北京保利拍賣公司，他們有興趣，所以就找凌蕙蕙，而凌蕙蕙就找鄭源泉，三人一起在善導寺的對面麥當勞2 樓見面，當天是談要200萬元做保證，鄭源泉才願意把這幅字畫送到北京，並【講明這個案件或以後的買賣，伊三人是合作關係，若出賣成功，要按照一般骨董買賣的比例來分】，但這次沒有成功」等語（見原審卷第96頁至第97頁）；證人並證稱：「後來鄭源泉有一個田黃要賣，我臺中的朋友徐志仁有買家要買，因為鄭源泉也在臺中，所以請鄭源泉直接拿給買家看，【徐志仁就問我是否可以幫鄭源泉賣字畫，我就問凌蕙蕙是否可以，凌蕙蕙就同意】；後來我找到宋紹齊，他對齊白石草蟲精品冊頁確認比較是真品，他跟我說他有買家，直接買就好了，不需要拍賣，他也不需要拿錢出來，有一次我與凌蕙蕙去宋紹齊那邊的時候碰到徐志仁的朋友朱永福，朱永福拿系爭2 幅畫作的電子檔給宋紹齊看，鄭源泉是否在場我不記得，那天好像圖檔不清楚，我後來有把齊白石草蟲精品冊頁的圖檔又傳給宋紹齊，至於李可染1961年作品黃山飛瀑圖的部分我沒有經手；【伊與凌蕙蕙、鄭源泉、朱永福都同時在賣齊白石草蟲精品冊頁】；後來我聽凌蕙蕙說系爭2 幅字畫都已經賣掉，但是我們都沒有拿到傭金」等語明確（見原審卷第97頁至第98頁），則依證人王叔雄前揭證詞詳加審酌可知，證人王叔雄、告訴人及被告三人間就關於買賣齊白石草蟲精品冊頁之法律關係，顯然係具有內部分受買賣所得利潤之約定，此觀諸證人王叔雄之買家要看前開草蟲精品冊頁時，被告曾與告訴人一起至買家辦公室，告訴人於當場並陳稱被告與之有合作關係；再觀諸證人王叔雄、被告及告訴人是否將該草蟲精品冊頁交由北京保利拍賣公司進行拍賣時，證人王叔雄找告訴人後，告訴人即找被告，三人至善導寺對面麥當勞2樓討論後，被告要求要以200萬元做保證，始願意把這幅字畫送到北京，並講明這個案件或以後的買賣，三人是合作關係，若出賣成功，要按照一般骨董買賣的比例來分等情，可認被告、告訴人及證人王叔雄確有約定該案件或以後之買賣，若出賣成功，即依比例分受出賣之利潤，益徵被告、告訴人及證人間之內部關係，確有約定利益分配成數之內容，至為灼然。
2、其次，證人徐志仁於原審審理時則證稱：「101 年的時候王叔雄在電話中說要介紹凌蕙蕙給我認識，【他說凌蕙蕙有一個合夥人叫鄭源泉住臺中，有東西想要找買家，所以王叔雄把鄭源泉引薦過來我這邊】，第一次跟鄭源泉見面，是他到我公司來找我，他當時是要賣一個田黃，後來沒有成交；我與鄭源泉見面後沒多久，有與凌蕙蕙通電話，跟她說我與鄭源泉有在配合一些事情，因為田黃沒有賣成，還有合作其他的項目；【鄭源泉後來有提出他與凌蕙蕙有二幅畫（按即系爭2 幅畫作），希望我們能幫他找買家，因為我的同事朱永福認識宋紹齊，所以朱永福就介紹鄭源泉與宋紹齊認識，讓鄭源泉他自己與宋紹齊洽談這二幅畫事宜，這二幅畫是李可染與齊白石的作品，在他們碰面之前我們與鄭源泉已經協定好，如果有成交，成交額的一成給我與朱永福做佣金，鄭源泉也同意了】；鄭源泉與宋紹齊談完後，就請宋紹齊賣這二幅畫，宋紹齊、鄭源泉二方面回來都會告訴我洽談的主要內容，經過大約4、5個月的時間成交了，撥款前3 星期，我與朱永福有去找宋紹齊，宋紹齊告訴我們這二幅畫成交款即將撥款，並跟我們說鄭源泉說他會把佣金統籌交給我們，之後宋紹齊通知我們鄭源泉錢領走了，我就與鄭源泉聯絡談佣金的事，見面後他告訴我價格被殺的很慘，總利潤連他在內只有10多萬元，所以不能撥一成的佣金給我們，只能包3萬6千元給我們吃紅，我當場打電話告知朱永福這個情況，我們也無話可說，所以接受他3萬6的吃紅，現場拿了3萬6千元的現金；【凌蕙蕙與鄭源泉的合作細節，是畫如果有成交，扣除所有佣金後，再扣除畫的成本，剩餘的錢他與凌蕙蕙一人一半，這二幅畫鄭源泉有提過他們一人一半的事情】」等語明確（見原審卷第124頁至第126頁），則依證人徐志仁之證述可知，被告與告訴人、證人王叔雄3人就系爭2幅畫作之買賣間，再因證人徐志仁、朱永福之加入，而成為5 人約定之法律關係，觀諸證人徐志仁之證詞亦可知，被告與告訴人於內部關係上，係扣除畫之成本、佣金後，再由被告與告訴人依百分之50之比例均分所得利潤，甚為明確。
3.而證人徐志仁上揭證述之內容，經核亦與證人朱永福於原審審理時證稱：「我是透過徐志仁認識鄭源泉，鄭源泉說他手上有系爭2 幅畫作，所以我介紹他與宋紹齊認識，我請鄭源泉直接將畫拿給宋紹齊，並打電話交代宋紹齊協助鄭源泉做這二幅畫的交易；我跟宋紹齊合作不管他的畫交給我或我的畫交給他交易，我們有固定成交價的百分之10是給中間所有有關係的人的仲介費；我有帶徐志仁到宋紹齊的公司關心過這二幅字畫的交易過程，所以他應該知道徐志仁也是中間人；宋紹齊說字畫快成交，但在交款後4、5 天，宋紹齊才通知我，【款項已經全權委託鄭源泉回臺中交給我；後頭我請徐志仁與鄭源泉聯絡，問佣金仲介費用是多少，徐志仁就說鄭源泉有包一個紅包3萬6千元，他說交易的價格被壓太低，所以沒有利潤，伊就分了1萬8千元；我確認這二幅字畫鄭源泉與凌蕙蕙是有合作出賣】」等語相符（見原審卷第127頁至第129頁），則依證人前揭所述，均足以證明本案被告就系爭2 幅畫作之買賣，確實與告訴人間約定利潤之比例，並在證人徐志仁、朱永福加入該合夥之法律關係後，以成交額之一成作為徐志仁與朱永福之佣金，應無疑義。
4、由證人王叔雄、徐志仁及朱永福前揭證詞以觀，足證本案被告與告訴人間就系爭2 幅畫作間之內部關係上，顯然有約定畫作出賣所得價金扣除成本及佣金後，以百分之50之比例，均分所受利潤，堪可認定。
（二）惟上開被告與告訴人間約定之法律關係，對外而言，究係一般之合夥關係，抑或是隱名合夥關係？或具有居間性質之隱名合夥關係？涉及被告有無侵占之前提要件（即被告所取得之財產究竟係公共同有或本於所有權人取得，被告有無持有或易持有為所有之前提要件），茲說明如下：
1、經查，系爭2 幅畫作係由證人洪錦河委由被告代為出售等情，業據證人洪錦河於警詢時證稱：「系爭2 幅畫作，我是唯一的畫主，【我將系爭2 幅畫作交給鄭源泉去賣，我這端的仲介就是鄭源泉，凌蕙蕙沒有參與】，後來我實拿1, 180萬元」等語明確（見他字第6530號卷第84、85頁），足證本案之賣方為證人洪錦河，直接與證人洪錦河接洽之人，乃是本案被告，系爭2 幅畫作並未由告訴人出面或居間，而是由被告直接出名仲介賣方並代為出賣系爭2 幅畫作無訛。
2、其次，證人宋紹齊於警詢時證稱：「我是華揚寶臻公司的負責人，系爭2 幅畫作之前是談委賣，但後來我自己買下來；是朱永福介紹鄭源泉來，朱永福帶鄭源泉到我公司，鄭源泉帶齊白石草蟲精品冊頁的畫來，第一次見面主要是談買斷或委賣；後來鄭源泉又說要提供李可染黃山飛瀑圖，我向他要圖片，鄭源泉說要發給我，但後來是凌蕙蕙把圖片發給我；最後我2幅畫出了2個價錢，李可染黃山飛瀑圖1,900萬，齊白石草蟲精品冊頁349萬，總價如付款簽收單所寫的2,249萬，我們於101年3月29 日前兩天談妥價錢，鄭源泉兄弟於101年3月29日到我公司拿現金，就我的認知，這2 幅是朱永福介紹，我後來是買斷，所以【我在付款簽收單上寫明仲介費用由鄭源泉負責】；我與凌蕙蕙唯一接觸是她寄給我李可染黃山飛瀑圖的照片；是朱永福帶鄭源泉先到我公司，後來凌蕙蕙有來，鄭源泉跟我公司的陳總在談齊白石草蟲精品冊頁的畫，凌蕙蕙、我在旁聽；王叔雄也是中間人，他在鄭源泉帶齊白石草蟲精品冊頁給我看之前，曾傳過齊白石草蟲精品冊頁的電子郵件給我，但我不知道他與鄭源泉的關係，【我的對口是實際上帶畫來的人即鄭源泉；鄭源泉說他是賣方；誰拿到畫誰就是貨主，我就是對那個人】」等語（見他字第6530號卷第77頁至第79頁），足證本案係由被告出名與買方即證人宋紹齊訂立買賣契約，並由證人直接付款予被告甚明。
3、再者，證人宋紹齊復於檢察官訊問時證稱：「朱永福在100年11、12月間打電話跟我說他要介紹鄭源泉給我認識，有畫要請我幫忙賣，當天中午左右，凌蕙蕙、朱永福及鄭源泉三人就到我公司來，到了之後，【朱永福介紹鄭源泉給我認識，凌蕙蕙跟鄭源泉都表態，跟我說他們兩人是合作關係，針對畫作的部分，我有跟凌蕙蕙說，我只能面對一個人，誰持畫作我就跟誰聯絡，因為鄭源泉是持畫作的人，所以我就跟鄭源泉聯絡，鄭源泉當場有表態說，若有成，凌蕙蕙及其他跟他有合作關係的人，他自己會處理酬庸的事，我跟他說你自己要處理酬庸的事】，第一次見面的當天在談要買賣的畫作就是系爭2 幅畫作，當天鄭源泉有帶齊白石的冊頁實物來，在當天見面後某日，凌蕙蕙有將李可染畫作的相片資料及拍賣圖錄以電子郵件發給我，後來是鄭源泉將李可染的畫作實物交給我；在這過程中，凌蕙蕙有時會來我公司聊字畫的事，她有問我這兩幅畫的事，我叫她去問鄭源泉，我知道他們的合作關係，但我怕傳錯話，因為我不知道他們之間如何分配酬勞，【我只面對一個人，就是跟我簽約的人；後來我跟鄭源泉達成交易，在101年3月29 日我領了現金2,249萬元在我辦公室交給鄭源泉兄弟，我當天在交現金給他時，有特別提醒他，凌蕙蕙及朱永福的酬勞部分他一定要做處理，因為我知道他們的關係，鄭源泉也答應說沒問題，他回去會處理，所以在付款簽收單上有特別註明「相關仲介費用均由賣方負責」】，我也不知道他跟凌蕙蕙該怎麼分；我在付款給鄭源泉前，有告訴朱永福這兩幅畫我訂了，因為我對朱永福有告知義務，他是介紹人，而我沒有跟凌蕙蕙提，是因為鄭源泉與凌蕙蕙是合作關係，【我只對一個人，要跟凌蕙蕙講是鄭源泉的義務】等語明確（見偵續字第902號卷第121、122頁），由證人上揭證詞可知，系爭2幅畫作之買賣契約與移轉價金所有權之物權行為，買方始終係以被告為契約相對人，而被告亦係以其個人名義與買方成立契約，顯見系爭2 幅畫作買賣價金之所有權，均係以出名為營業人即被告為移轉對象，而非以全體合夥人為移轉之對象，益徵被告、告訴人、證人王叔雄、朱永福及就系爭2 幅畫作之法律關係為民法第700 條所指之隱名合夥，則關於隱名合夥之事務，既專由出名營業人即本案之被告執行系爭2幅畫作之買賣契約及物權移轉之行為，隱名合夥人即告訴人等，就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係。
4.參酌證人洪錦河前揭證述：「我將系爭2 幅畫作交給鄭源泉去賣，我這端的仲介就是鄭源泉」等語及證人宋紹齊陳稱：「我只面對一個人，就是跟我簽約的人；後來我跟鄭源泉達成交易，在101年3月29 日我領了現金2,249萬元在我辦公室交給鄭源泉」等語，並審酌本案係由被告以其個人名義出名與證人宋紹齊訂立買賣契約及為物權行為之移轉，系爭2 幅畫作之原所有權人（即證人洪錦河）並不知買方（即證人宋紹齊）為何人，買方亦不知原所有權人為何人，此亦與民法第575 條所指之隱名居間相符，因認就本件系爭2 幅畫作之對外法律關係，顯然具有隱名合夥及居間之複合性質，附此敘明。
5、準此以觀，本案被告與告訴人間就對外之法律關係，應依民法第700條之隱名合夥及第575條隱名居間之關係，資為其對外權利義務之依據，從而，出名營業人即本案之被告，基於系爭2 幅畫作之買賣契約，而取得證人宋紹齊移轉價金之所有權，依民法第704條第2項之規定：「隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係」，則告訴人與證人宋紹齊間，並無任何權利義務關係存在，被告係「取得自第三人取得之價金所有權」，而非被告「為告訴人保管或持有該價金」，則參諸刑法上侵占罪之構成要件，須以行為人先持有他人之物為前提，在具備「持有關係」之情形下，始有「易持有為所有」之問題。本案被告既係自始取得價金之所有權，並非為告訴人持有或保管上揭價金，縱被告依隱名合夥及居間之內部法律關係，應向告訴人履行依約定給付價金之義務，惟究與侵占罪之要件有違，自難以侵占罪相繩。
（三）綜上所述，依卷內所存之證據，本案之對外關係為隱名合夥及居間之法律關係，被告係本於物權行為取得價金，並不存在為告訴人持有價金之關係，而是取得該價金之所有權，依上揭法律關係之性質，並無從認定被告有檢察官所指前述侵占之犯行，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。原審調查後同此認定，判決被告無罪，並無違誤。
五、檢察官不服原判決，上訴略以：按合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公有，倘負責保管財物之人，將業務上持有他人之物易為不法所有，即應負業務上侵占罪責，本件證人朱永福、徐志仁、王叔雄、宋紹齊均到庭證稱被告與告訴人間存在合夥關係之財產，卻對上揭證詞略而不採，未調查被告是否侵占合夥關係之財產，判決顯有違誤，而被告與告訴人自100 年起即以共同仲介售畫而獲利均分之方式合作，原審採信證人宋紹齊之證詞，認被告與告訴人有合作關係，參酌證人宋紹齊亦證稱，當時有特別提醒被告，告訴人凌蕙蕙與朱永福之酬勞要處理，足見依其認知，係透過被告轉交，被告既收受證人宋紹齊之買畫款項，卻將證人要求交給告訴人之仲介款項侵占入己，自構成侵占罪嫌。惟查：
（一）按隱名合夥人之出資，依民法第702 條規定，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於【營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權】。縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符（最高法院28年滬上字第31號刑事判例參照），次按隱名合夥人之出資，依民法第702 條之規定，其財產權移屬於出名營業人；該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權；【縱令出名營業人將該款項據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言】（最高法院85年度台上字第4482號判決參照）。
（二）原審就證人朱永福、徐志仁、王叔雄、宋紹齊均到庭證稱被告與告訴人間存在合夥關係之財產，業已逐一認定：「證人王叔雄就齊白石草蟲精品冊頁，證人徐志仁、朱永福就系爭2 幅畫作之出賣，固與被告間分別具有合作關係，被告依約負有支付佣金或仲介費予證人之義務，然此均僅為其等間之內部約定，與系爭2 幅畫作買賣契約當事人之認定無涉，是尚不能以其等證詞，遽認被告自宋紹齊處所受領之買賣價金係以告訴人為移轉對象」等節（見判決第7頁 ），並未對上揭證人等之證詞略而不採，亦即，原審業已就證人所證述之內容闡述本案適用法律之「內部關係」與「外部關係」等區別，證人等雖於證述時，就被告與告訴人間之關係稱為「合夥」，然該法律關係對應於民法上之請求權基礎，仍應在實質上就當事人間應適用之法律關係逐一比對，以確認當事人間之法律關係是否確為一般合夥、隱名合夥或隱名合夥與居間之法律關係，實難僅以證人證稱「合夥」乙詞，審判者即可脫免法律適用之義務，而率予認定屬於合夥之關係，換言之，仍應實質上基於證人證述之具體事項，詳細勾稽並審查當事人法律關係中，其對內關係之本質、對外關係之內容為何，以判斷在該法律關係中之債務不履行，是否在刑事上構成犯罪之結果。原審雖就被告與告訴人間之關係概以「合作關係」稱之，然就本案證人宋紹齊將價金所有權移轉予被告，由被告取得所有權乙節，業已闡述：「被告確有依約將系爭2 幅畫作出賣所得之利潤均分予告訴人之義務，然此僅為被告與告訴人之內部約定，尚不能證明被告有何持有告訴人之物之行為 」之見解（見原判決第7頁），依本院前揭說明，此一見解在法律之適用上，並無違誤。
（三）其次，刑法第335條第1項侵占罪之客觀構成要件係以行為人將自己持有他人之物易持有為所有之方式侵占入己，惟民法上隱名合夥及隱名居間之法律關係，係由出名營業人以自己名義訂立買賣契約及取得物之所有權，易言之，出名營業人所取得之價金，係由契約相對人移轉所有權之結果，該價金並非出名營業人為其他隱名合夥及居間人所持有之物；至於出名營業人於內部法律關係上，始負有民事上將所取得之價金依其約定之內容，移轉價金予隱名合夥及居間人。本案被告既與告訴人間成立隱名合夥及居間具有複合性之民事法律關係，被告取得之價金，客觀上既無為告訴人持有或保管之法律關係存在，雖於刑事上無易持有關係為所有之問題而與侵占之構成要件有間；然被告於民事上仍應依其與告訴人間已成立並生效之隱名合夥及居間之法律關係，就其與告訴人間之內部約定，依實際出賣而取得之報酬，負民法上之給付義務，從而，本案關於被告與告訴人約定給付報酬之比例，為民事上之糾葛，自應另循民事訴訟途徑解決之。
（四）從而，上訴意旨所指摘各點，依前揭各節之說明，仍無法使本院形成被告有罪之心證，因認檢察官之上訴為無理由，應駁回之。
六、綜上所述，本件被告於民事上有依約將系爭2 幅畫作出賣所得之利潤分配予告訴人之義務，然此僅為被告與告訴人之內部約定，就刑事上侵占之構成要件而言，尚難認被告有為告訴人持有或為其保管價金之行為。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有侵占之犯嫌，是檢察官所舉事證，不足以證明被告犯罪，本件純屬民事債務不履行之關係，應另循民事訴訟，基於隱名合夥及居間之請求權規範基礎，向被告請求債務不履行之損害賠償，揆諸前揭說明，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 20 日
刑事第十三庭 審判長法 官 施俊堯
法 官 曾淑華法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴尚君中 華 民 國 104 年 10 月 20 日