臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1171號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林慶文選任辯護人 鄭嘉欣律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第2059號，中華民國104年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵續一字第20號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林慶文犯背信罪，處有期徒刑參年陸月。
犯罪事實
一、林慶文明知其與林慶華、林慶昌、林慶隆等兄弟及渠等之母林張貝，共同繼承自其父林燦所有，坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱本案農業區5筆土地，使用分區原均為農業區〈856地號土地於民國73年間經都市○○○○○道路用地，惟仍課徵田賦〉，地目依序分別為田、水、水、田、田，重測前分別為00000000之0、000之0、000之0、000之0、000之00地號），於83年1月14日辦理繼承登記時，為使本案農業區5筆土地得依法免徵遺產稅，而經林燦之繼承人林慶華、林慶文、林慶昌、林慶隆、林張貝（下稱林燦之繼承人共5人）共同協議後，將本案農業區5筆土地借名登記在有自耕農身分之林慶文名下，且因本案農業區5筆土地中新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號之3筆土地係林慶文之祖母林李貴死亡後登記在其父林燦名下之祖產，原應登記為林燦、林增土、林平和3人各應有部分三分之一，亦借名登記於林慶文名下，為確認產權而於92年2月22日由林慶文與林慶華，其母林張貝（大房）、其嬸林李美女、林建洲（二房）、其叔林平和（三房）共同簽立「協議書」（下稱92年協議書），約定大房有義務購買二房林李美女原應有上開3筆土地之應有部分3分之1，大房有義務移轉上開3筆土地之應有部分三分之一予三房林平和，林慶文並有依約將上開3筆土地之應有部分三分之一移轉登記予三房林平和。另林慶文、林慶華、林慶昌、林慶隆與渠等之母林張貝為確定本案土地之產權，於94年2月2日共同簽立「家產分配協議書」（下稱94年家產分配協議書），約定本案農業區5筆土地，目前產權登記名義為林慶文持分所有，協議由林慶華、林慶昌、林慶文、林慶隆等4人平均共有，如有移轉由承受人各自負擔應繳納之稅費等語。詎林慶文竟意圖為自己不法之利益，違背借名登記契約之約定，而於100年2月14日將上開土地以總價新臺幣（下同）1億6千萬元（已扣除仲介佣金及稅費）之價額出售予蘇敏惠、謝佩珊、林清合、許玉鳳、劉超樑、劉超賢、劉玉章、劉佳明、紀瑞祥、劉秀鳳、劉彩靜、蘇喜足等12人（下稱蘇敏惠等12人），致損害因借名登記之本案農業區5筆土地所有人林慶華、林慶昌、林慶隆之應有部分。
二、案經林慶華、林慶昌、林慶隆（下稱林慶華等3人）告訴臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告林慶文固供承確有繼承其父林燦名下本案農業區5筆土地，均登記為其個人單獨所有，其有於92年2月22日簽訂「92年度協議書」，並有依約履行，及有於94年2月2日簽署「94年度家產分配協議書」，嗣於100年2月14日其將本案農業區5筆土地出售予蘇敏惠等12人，土地買賣契約書所載之價金為1億8千萬元，扣除仲介費及相關稅費，實收1億6千萬元，未將前開價金分配予告訴人林慶華等3人及其母林張貝等情，惟矢口否認有侵占或背信犯行，並辯稱：伊當初於林燦死後為繼承登記前，有與告訴人林慶華等3人及母親林張貝簽立「遺產分割繼承協議書」（下稱81年遺產分割繼承協議書），並依該協議書所附之遺產分割明細表進行繼承登記，伊未曾與林慶華等3人約定本案農業區5筆土地為借名登記，且伊僅分得林燦遺產中農地部分，故本案農業區5筆土地是屬於伊個人所有的。伊與告訴人林慶隆都是幫農，伊並非以自耕農身分來繼承本案農業區5筆土地節稅，況告訴人林慶昌及其母林張貝均無自耕農身分，仍繼承其他農地，可見所有農地並非僅伊個人繼承，伊母親林張貝與告訴人林慶隆均有繼承農地。「94年家產分配協議書」是伊母親逼其簽立，伊母親稱不簽就是不孝云云。然查：
㈠本案農業區5筆土地原均係登記為被告之父林燦所有（實際
上其中坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地為林燦、林增土、林平和3人各應有部分三分之一），林燦於80年間過世時，全部繼承人除林燦之2女拋棄繼承外，有配偶林張貝、子林慶華、林慶昌、林慶隆及被告等5人，而本案農業區5筆土地於83年1月14日辦理繼承登記時，登記為被告1人所有。因本案農業區之5筆土地中新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號之3筆土地係林慶文之祖母林李貴死亡後登記在其父林燦名下之祖產，原應登記為林燦、林增土、林平和3人各應有部分三分之一，亦借名登記於林慶文名下，為確認產權而於92年2月22日由林慶文與林慶華、林慶昌、林慶隆，其母林張貝、其嬸林李美女、其叔林平和共同簽立「92年協議書」，約定大房即林張貝有義務購買二房林李美女原應有上開3筆土地之應有部分三分之一，大房林張貝有義務移轉上開3筆土地之應有部分三分之一予三房林平和，林慶文並有依約將上開3筆土地之應有部分三分之一移轉登記予三房林平和。嗣林燦之繼承人共5人復於94年2月2日簽立「94年家產分配協議書」，其中第5點載有本案農業區5筆土地名義上仍登記為被告所有，惟實際上為被告與林慶華、林慶昌、林慶隆等4兄弟平均共有，如有移轉由承受人各自負擔應繳納之稅費等文字。後被告於100年2月14日將登記於其名下之本案農業區5筆土地以總價1億6千萬元（已扣除稅費及仲介佣金）之價額出售予蘇敏惠等12人，並未將上開款項分配予告訴人林慶華等3人等情，業據證人即告訴人林慶華、林慶隆於偵查及原審審理時（見4960號他卷一第1至6頁、535偵續卷〈下稱偵續卷〉第31至35頁、20號偵續卷一〈下稱偵續卷一〉第176至177號，原審易字第1244號影卷第7至15頁、原審卷二第258至268頁）之證述、證人即被告之三叔林平和（見偵續一字卷第196至198頁）、證人即被告之姑姑林美足（見偵續一字卷第28至30頁）、證人即地政士蕭純真（見偵續一字卷第209至214頁）、證人即地政士王建文（見偵續字卷第45至47頁）、證人即代書蔡育麟（見偵續字卷第53頁）於偵查中之證述、證人即被告之母林張貝（見原審99年易字第1244號影卷第15至17頁、原審卷二第300至302頁、證人即告訴人林慶昌於原審審理時（見原審卷303至305頁）之證述綦詳，並有「81年遺產分割繼承協議書」（見2111號他卷第85至87頁、偵續一字卷第57至59頁）、「92年協議書」（見2111號他卷第17至22頁）、「94年家產分配協議書」（見2111號他卷第23至24頁）及新北市三重地政事務所102年1月30日新北重地資字第0000000000號函所附之本案農業區土地人工登記簿謄本、財政部北區國稅局三重稽徵所102年1月29日北區國稅三重營字第0000000000號函所附之林燦遺產稅核定通知書1紙（見偵續一字卷第95至149頁）、新北市三重地政事務所102年11月16日新北重地籍字第0000000000號函所附之本案農業區土地之土地登記申請書（見原審卷二第87至119頁）及被告所提供之土地賣賣契約書在卷可資佐證（見原審卷二第13至15頁）。
㈡按被繼承人林燦於80年10月間死亡迄至83年1月14日完成繼
承登記期間，當時有效之遺產及贈與稅法第17條第1項第5款規定：「左列各款，應自遺產總額中扣除，免徵遺產稅：
五、遺產中之農業用地，由繼承人或受遺贈人，繼續經營農業生產者，扣除其土地價值之半數。但由能自耕之繼承人一人繼承，繼續經營農業生產者，扣除其土地價值之全數。」次按當時有效之農業發展條例第31條亦規定：「家庭農場之農業用地，其由能自耕之繼承人一人繼承或承受，而繼續經營農業生產者，免徵遺產稅或贈與稅，並自繼承或承受之年起，免徵田賦10年。但如繼續經營不滿5年者，應追繳應納稅賦；其需以現金補償其他繼承人者，由農業主管機關協助辦理15年貸款。」而主管機關即財政部就此部分亦有相關行政函釋：「上開一人繼承申請免稅時，應檢附足以證明共同繼承人有二人以上之全戶戶口名簿影本（或戶籍謄本）及土地登記謄本（如無法證明土地使用分區者，應檢附都市計畫土地使用分區證明或都市計畫外證明文件）。其為耕地者，尚應檢附主管機關核發之繼承人或受贈人自耕能力證明書影本；如為耕地以外之其他農業用地，則需其繼承或受贈人戶籍謄本記載其職業限於上開條例第三條第三款規定之農民」，有財政部74年3月16日台財稅字第13130號函可考，從而，告訴人林慶華等3人所稱因林燦之繼承人共5人為獲得農業用地免徵遺產稅之優惠，方協議將本案農業區土地借名登記於被告名下之動機，核與當時有效之財稅法規相符。
㈢證人即被告之叔林平和於偵查中證稱：「92年協議書」編號
1到7的土地（按○○○區○○段000、000、000、000、000、000、000地號土地），原本是有三七五減租的佃農存在，而我母親70幾年過世之前，佃農以總共900萬元的金額放棄耕作的權利，而那7筆土地原本登記在我母親的名下，而在我母親過世之前，就有先以大哥林燦的名義登記，實際上兄弟3人各有三分之一的權利，我原本應該支出其中300萬元的費用，但由林燦先墊付，林燦在80年10月間往生，後來二哥林增土也過世，林燦的兒子林慶華就跟我說300萬元的佃農費用要增加利息等費用，且林燦過世也有遺產稅的問題，如我想要回原本屬於我的土地，上開問題要一併解決，最後我同意以「92年協議書」編號1至4土地應有部分三分之一每坪7萬8千元計算，抵繳先前林燦先幫我墊付的佃農解約金300萬元及林燦遺產稅與我有關的部分，而該協議書的內容全部都有履行，包含協議書編號5到7部分（按○○○區○○段○○○○○○○○○○○○號）也有登記給我（三分之一）。至於「92年協議書」編號5到7部分，會登記在林慶文名下，是因為在89年之前農業發展條例規定具有自耕農身分繼承農地免稅，而林慶文具有自耕農身分，所以在林燦往生後辦理繼承登記時，林張貝透過我妹妹林美足來找我商量，要將祖產的部分登記在林張貝名下，祖產中是農業區的部分登記在具有自耕農身分的林慶文名下，以便節稅等語（見偵續一卷第196至198頁）。核與證人即被告之姑母林美足於偵查中具結證稱：「92年協議書」所示的新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地原來均是其母林李貴名下，於其母生前以贈與方式，信託登記給林燦，由林燦為登記名義人，而由林燦、林增土、林平和三人共有，另外還有新北市○○區○○段00
0、000、000、000連上開3筆總共7塊土地連在一起，而林燦過世前，因為高速公路經過而將土地分為兩邊，一邊是工業區（000、000、000、000地號土地），一邊是農業區（000、000、000地號土地），因○○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地是農業區，林燦過世後，一人繼承可以減免遺產稅，所以才信託登記在林慶文名下，而上開工業區部分土地，林增土及林平和有幫忙林燦分擔林燦的遺產稅，相關事證在「92年協議書」內第6點，而「92年協議書」第2點約定000、000、000地號由甲方（大房）向林李美女、林建洲（二房
）購買3分之1持分，而由甲方（大房）無償移轉3分之1持分予林和平（三房）是因為二房原本要幫林燦繳遺產稅的部分，二房用每坪5萬元的金額抵遺產稅，而確認000、000、000號地號原屬二房的三分之一屬於大房，至於林平和（三房）部分，因為他欠大房金額更多，所以他000、000、000地號土地三分之一的持分就不拿來抵扣，而是要大房過戶上開農地應有部分給林平和，而用林平和工業區的土地1坪7萬8千元去抵扣。林燦在80年間過世，因為大房先前有幫林平和墊付300萬元的佃農補償費，而以當時的幣值，大房認為應該要抵扣更多的錢，但是林平和不答應，所以金額喬不攏，最後在92年2月之前因為二房林增土過世，所以大家覺得應該要確定這些事情，才以900萬元的金額確定抵付林燦的遺產稅，才拿土地出來互相抵扣。另外，「94年家產分配協議書」是大房內部自己的協議，我並不是非常清楚，但就我所知這是林燦的遺產，在申報林燦遺產的期間，我有與林張貝、林慶華等人前往○○的蕭代書辦公室內談論林燦遺產分配的事情，因為林慶文有自耕農的證明，所以農地部分才全部登記在他名下，以減免遺產稅，而除農地以外的土地，就由兄弟間協調去登記，我只記得有的部分是3個兄弟共有等語（見偵續一卷第28至29、163至167頁）均相一致，復衡以證人林平和、林美足身為被告及告訴人林慶華等3人之長輩，其2人與被告、告訴人間，經祖產分配事宜後，已無利害關係，並無刻意誣陷被告之必要。又證人林平和、林美足之上揭證述內容，並與證人蕭純真於偵查中具結證稱：依據我所提供的林燦遺產清單記載「農地總值243,920,000元，一人繼承全額免稅」，是指依照當時的遺產稅法規定，農地由有自耕農身分的一個人繼承就可以全額免稅等語（見偵續一字卷第211頁）及證人即被告之母證人林張貝所證：本案農業區土地共5筆，因為林燦突然過世，沒有預先打算如何分遺產，如果在83年時，是因為兄弟共同登記就要繳稅金，被告有自耕農身分，不用繳稅金，此係由我提議，其他兒子都同意，所以本案農業區土地就借被告的名字登記，並沒有要分給被告，土地仍是兄弟共有的，因為信賴關係，所以到94年才簽訂協議書等語相符（見原審99年易字第1244號影卷第17至18頁、偵續字卷第32頁、原審卷二第301頁），且與告訴人林慶華、林慶昌、林慶隆所指稱係因節省遺產稅，方借名登記至被告名下之事實吻合，顯見辦理林燦遺產之繼承登記時，本案農業區5筆土地確因林燦之繼承人共5人希冀免徵遺產稅，以被告為借名登記之名義人，而實際上為告訴人林慶華等3人與被告所共有。
㈣觀諸被告於92年2月22日簽立之「協議書」，載明立協議書
人為：「大房林張貝、林慶華、林慶文（甲方）、貳房林李美女、林建洲（乙方）、參房林平和先生（丙方）、見證人：林美足」，主旨為：「現為釐清林氏產業經甲、乙、丙參方協議條款如下」等語，而其內容除涉及本案農業區5筆土地中之000、000及000號3筆土地外，尚就83年間業經繼承登記之林燦遺產中其他土地為分配（如「協議書」第1條○○○區○○段000、000、000、000地號土地，繼承登記為林張貝所有），○○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地則於其內表格登載：「現登記名義人」均為被告，「應有分配持分」為甲方、乙方、丙方各持分三分之一，協議後應有分配持分為甲方持分3分之2，丙方持分三分之一。另於第2條約定：對登記在甲方代表林慶文名義下之土地坐落○○市○○段○○○○○○○○○○○○號等參筆農業區土地，依照協議內容由甲方以每坪5萬元購買乙方應有三分之一持分；另由甲方無條件讓渡移轉給丙方應得之三分之一持分等語，與前開所述表格之分配方式相同。細繹該協議書就其他土地之用語，均係「對登記於某方代表某某某名義下之土地，為如何之分配」等型式，已足見「92年協議書」實係因應被告家族祖傳土地所有權歸屬形式與實質不同之情況，欲加以調整而書立。此外，「92年協議書」內，林燦之共同繼承人（大房）既以林增土（二房）積欠林燦之借款及其借名登記於林燦名下土地之持分應繳納之遺產稅所應給付之價額（此部分原亦應算入林燦之遺產），作為新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○號土地林增土原持分三分之一之對價，足認本案農業區土地中新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○號土地林增土原持分3分之1部分，絕非被告所辯自83年間為繼承登記起，其獨自繼承之財產。復衡以新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地○○○區○○○○段000、000、000、000地號土地（工業區），於林燦過世時，既實際上均為林燦、林增土與林平和各持分3分之1，而分別借名登記於被告及林張貝名下，林增土、林平和尚需設算渠等與林燦間之借款及渠等實際土地持分應繳付林燦遺產稅費之價額後，才能確認上開土地持分之產權歸屬，且林增土與林平和尚有以林燦之遺產為不同之抵扣設算方式，業經證人林平和及林美足證述如前，則本案農業區5筆土地（含新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地），在被告及告訴人林慶華等3人之上一代尚未釐清渠等與林燦之實際持分及相互找補之金額前，衡諸常情，被告及告訴人林慶華等3人，自難以就本案農業區土地實際價值設算並進行遺產分配，由此亦可佐證林燦之繼承人共5人於83年間所為之繼承登記並非實質分配林燦之遺產無疑。
㈤細繹「94年家產分配協議書」，立書人為：被告、告訴人林
慶華等3人及林張貝，就本件農業區5筆土地，於第5條約定：「目前產權登記名義為林慶文持分所有，於本日經立書人協議由長子林慶華、次子林慶昌、參子林慶文、肆子林慶隆等4人平均共有，如有移轉由承受人各自負擔應繳納之稅費」，且就該家產分配協議書就其他列屬林燦遺產之土地（對照81年遺產分割繼承協議書所列，為「94年家產分割協議書」之第1條、第2條、第5條部分）用語，均係「坐落某某地號，目前產權登記名義為某某人名義」之形式，則承前「92年協議書」之脈絡，顯係告訴人等3人及被告於初步解決上一代大房、二房、三房之借名登記之財產分配問題後，欲進一步就渠等之父林燦所遺留土地之實質繼承分配進行協議，且依上開「94年家產分配協議書」、「92年協議書」及「81年遺產繼承分割協議書」之條文及財產內容整體對照觀之，佐以上開證人林平和、林美足、林張貝及蕭純真之證述，足認「81年遺產分割繼承協議書」內所列之不動產部分，除有前述借名登記於林燦名下而實際上為林燦兄弟林增土及林平和之財產之情形外，被告、告訴人林慶華等3人及渠等之母林張貝依「81年遺產分割繼承協議書」於83年所為之繼承登記，不論係單獨登記為被告或林張貝所有，抑或登記為被告與林慶昌、林慶隆3人共有之不動產，亦均非實質之繼承內容，否則林燦之繼承人共5人亦無再就「94年家產分配協議書」內所列之土地售得之價金均再重新進行分配之理。至被告雖辯稱該「94年家產分配協議書」係受其母脅迫而簽立云云，惟此為證人即被告之母林張貝於原審99年易字第1244號案件審理中所否認（見原審99年度易字第1244號影卷第16頁反面），縱有如被告於偵查及原審審理時所述：我母親逼我簽，我如果不簽就是不孝等情（見他字第2111號卷第82頁，原審卷二第109頁），但林張貝會對被告為此等言詞，亦僅屬被告之母希望被告簽立「94年家產分配協議書」，被告仍非不可自行判斷是否簽立「94年家產分配協議書」，自難認其簽立上開家產分配協議書受有何強暴、脅迫或其他不正手段之情形。
㈥林燦之繼承人共5人於86年6月25日，因臺北縣○○鄉（現改
制為新北市○○區○○○○○○段0000000000000000000地號（其中000-0、000-0地號即重測後之新北市○○區○○段○○○○○○○○號）等4筆土地，有部分面積未繼續作營業農業使用之情事，遭財政部北區國稅局依當時有效之農業發展條例第31條但書規定，為命林燦之繼承人共5人全數補徵原免徵遺產稅款1億3596萬3360元之行政處分，林燦之繼承人共5人遂就上開行政處分提出訴願，並由被告於同年7月11日代表上開5人進行訴願程序，被告於程序中呈報當時○○村長出具證明書，以證明被告名下所○○○鄉○○○○○段000之0與同段000之0、000之0地號土地原係一大整塊土地，世代沿襲耕作農物迄今，並無移作非農業使用等情。另立法委員陳宏昌亦出具信箋表示，被告自繼承時起即依政府有關法令繼續耕種。嗣經財政部以台財訴字第000000000號訴願決定書撤銷原處分，由原處分機關另為處分等情，有財政部訴願委員會案號863059號卷宗影卷1宗在卷，則相關訴願程序之卷證內容，足見被告對於本案農業區5筆土地係因其具自耕農身分，且該等土地均供農用而應享有免除課徵遺產稅等事實，知之甚稔。又判斷土地之性質是否合於遺產及贈與稅法第17條第5款所稱之「農業用地」時，並不以土地登記簿上之「地目」為準，而係以「使用分區」為據，若屬「農業區」之土地，始能享有遺產稅減免之優惠，此由證人蕭純真於偵查中具結證稱：依據我所提供的林燦遺產清單記載「農地總值243,920,000元，一人繼承全額免稅」，是指依照當時的遺產稅法規定，農地由有自耕農身分的一個人繼承就可以全額免稅，且清單上所載的使用分區是向該不動產所在的鄉鎮市公所申請分區使用證明，此部分與地目無關，縱使地目為田○○○區○○○○○道路或工業區。就遺產稅申報上農地農用1人繼承全額減免的規定，是以使用分區為準。農業區之分區不一定以地目田為限，與地目無關，因為田地內也有可能因為要蓋農舍而申請將地目改成建地，所以也可能會有農業區內地目為建的情形，但我也有看過農舍的地目仍然是田的情形等語（見偵續一卷第211至212頁），即可得知。另依證人蕭純真提供其手寫之林燦遺產清單所示（見偵續一字卷第216-219頁），單獨登記給林張貝者○○○鄉○○○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號部分（重測後為○○段000、000、000、000地號），使用分區為工業區，且經檢察官函詢林燦遺產之土地使用分區相關資料，新北市政府城鄉000000○○○區○○段○○○○○○○○○○○○號等3筆土地於73年2月11日經「變更蘆洲都市計畫（通盤檢討）」案劃為工業區○○○區○○段0000、0000、0000、0000地號地土經74年2月27日「變更○○都市計畫」案及「○○都市計畫細部計畫」案劃為住宅區等情，有新北市政府城鄉發展局102年3月22日北城都字第0000000000號函在卷可稽（見偵續一卷第185頁），顯見被告所辯由林張貝或被告及林慶昌、林慶隆3人共同繼承之上開土地均非為農業區，是被告所抗辯○○○區○○段000、000、000、000地號土地，以○○○區○○段0000、0000、0000、0000、0000地號土地，地目雖均為田，惟前揭土地之使用區分均非屬農業區，並無從享有上開遺產及贈與稅法及農業發展條例所示之遺產稅優惠。佐以卷附「林燦之歸戶財產查詢清單」所示（見偵續一卷第19至20頁），分配登記予林張貝單獨所有或被告及告訴人林慶昌、林慶隆等兄弟共有之土地，包括重測前同地段000之0、000之0、000之0、000及之0、○○段0000至0000、00
00、0000等地號土地，地目固原屬水、田，於歸戶財產清單上均已載明為「地」即一般土地，已非屬「水、田」等情，顯見上開土地由被告以外之其他林燦之繼承人繼承，亦不影響林燦遺產稅之核課，益徵林燦之遺產中本案農業區土地部分，確實係因被告具有自耕農身分，為達節稅之目的，始借名登記在其名下，極為明確。
㈦證人即告訴人林慶華於原審審理時證稱：本案農業區這5筆
土地從80年伊父親過世後，土地本來是農地，那時因為法律規定幾天以內沒有耕作的話就要收取稅金，然後那時由伊拿錢出來去請人幫傭種了一些水果樹及農作物，維持農作狀態。被告從80年後都沒有管理使用過這5筆土地，他只是坐享其成等語（見原審卷二第260頁）。核與證人林張貝於原審審理時證稱：林燦過世以後本案農業區土地是借被告的名義登記，是兄弟共有的。因為登記給其中一個人不用稅金，當時已經繳了9000萬元的稅金，這是兄弟共有的被告也知道，卻隨便說是父親要給他的。本案農業區土地登記給被告之後，是伊的大兒子林慶華僱用人來整理土地並耕作等語相符（見原審卷二第301頁反面）。亦與證人即幫農徐維法之配偶黃美花於原審審理時證述：是林慶華約在十多年前拜託伊丈夫照顧那塊地，當時土地長草會被處罰，林慶華在加拿大，某日晚上打電話叫伊幫他灑農藥、除草，不然會被罰，伊也是請別人幫忙處理，伊先付錢，林慶華回來再付我錢，後來那塊地有請人來種柚子、芭樂、青菜、芒果、桑葚，伊有付工錢給人家。那塊地伊幫忙林慶華照顧到何時伊也不記得了，後來林慶文把地討回去時就沒有在照顧，時間伊不記得，伊只記得我已經幫林慶華顧那塊地十多年了。那時候林慶文才說要拿回去作停車場，限我半個月把青菜清理掉。伊也不知道本案農地是誰所有，都是林慶華拜託伊等照顧那塊地等語吻合（見原審卷二第331至332頁）。顯見被告於83年為繼承登記後之10多年間，實際上並未使用及支配上開土地。㈧依該「81年遺產分割繼承協議書」之內容，被告除本案農業
區土地外，尚與林慶昌、林慶隆共同分得重測前○○鄉00000000-0（地目：田，使用分區為工業區）、000-0（地目：建，使用分區為住宅區）地號○○○鄉○○段0000、00
00、0000、0000、0000（地目均為田，使用分區為住宅區）地號土地，並非僅分得農業區土地。又依我國民法規範子、女均有繼承權，然民間在為繼承登記時要求女兒自行拋棄繼承之情況，比比皆是，縱林燦之2女於繼承登記時為拋棄繼承，尚難據以推論本案農業區5筆土地，於83年間為繼承登記時即係實質分配林燦之遺產。又林燦過世後，林燦繼承人共5人○○○鄉○○○○○段000、000、000、000、000之0、000之0、000之0、000之0地號（重測後分別○○○區○○段000、000、000、000地號○○○區○○段000、000、000、000地號）等8筆土地向國稅局申報為林燦之遺產，而上開土地，均經認定依遺產及贈與稅法第17條第1項第5款予以全數扣除（由1人繼承），而註銷原核定應納稅額新臺幣（下同）1億3596萬3360元之稅額為零，有財政部臺灣省北區國稅局三重稽徵所100年7月6日北區國稅三重一字第0000000000號函及其附件遺產稅核定通知書、85年度遺產稅複查決定應補退稅額通報單、遺產稅農業用地繼續自耕實地勘查複勘報告表及照片7張在卷可稽（見他字第2111號卷第88至99頁），益證本案農業區土地重測前之00000000之0、000之0、000之0、000之0（重測後○○○區○○段第000、000、000、000）等4筆土地，確因被告具有自耕農身分且該地為農用，經稅捐機關作成免課遺產稅之決定無訛。
㈨被告於100年1月22日以本案農業區土地為標的，訂立土地買
賣契約書，將之以總價1億8千萬元之價額出售予陳源興、蘇敏惠、劉佳明，並於100年1月25日移轉登記予蘇敏惠等12人，有被告提供之土地買賣契約書及新北市三重地政事務所102年11月6日新北重地籍字第0000000000號函所附之本案農業區土地之土地登記申請書影本在卷可稽（見原審卷二第13至15頁、原審卷一第88至120頁），且被告於原審審理時供承出售本案農業區土地之價額為1億8千萬元，然扣除佣金等費用其實得1億6千萬元等語（見原審卷三第11頁反面），被告違背借名登記契約，損害告訴人林慶華等3人借名登記之持分，被告之持分4分之1應予扣除，以被告賣出本案農業區土地實際所得款1億6千萬元之4分之3即1億2千萬元（計算式：160,000,0003÷4＝120,000,000）為其犯罪所得。
㈩另犯罪曾否起訴，雖應以起訴書狀所記載之被告及犯罪事實
為準，但法院在起訴事實同一範圍內，得依職權認定被告之犯罪事實。查起訴書犯罪事實記載：「系爭五筆土地係借名關係而登記在被告名下，…被告明知上情（指借名登記關係）竟意圖為自己不法之所有，將系爭土地出售給謝佩珊等12人，並將所得不詳價金均侵吞入己」為範圍，其基本社會事實為被告侵占或背信之犯罪事實，而原審判決書犯罪事實增加記載：「…另林慶文、林慶華、林慶昌、林慶隆與渠等之母林張貝為確定本案土地之產權，於94年2月2日共同簽立「家產分配協議書」（下稱94年家產分配協議書），約定本案農業區5筆土地，目前產權登記名義為林慶文持分所有，協議由林慶華、林慶昌、林慶文、林慶隆等4人平均共有，如有移轉由承受人各自負擔應繳納之稅費…」等語，係補充說明被告侵占或背信之犯罪事實，並不影響起訴書所載犯罪事實之同一性，無涉法院就未受請求之事項予以判決之問題，併此敘明。
綜上所述，被告所辯，洵屬卸責飾詞，殊無可採。本件農業
區5筆土地因被告為繼承登記時，為減免全額遺產稅，而借名登記在被告及告訴人等名下，被告竟意圖為自己不法之利益而為違背借名登記契約任務之行為，私自將土地出售，致生損害告訴人林慶華等3人之財產利益，事證明確，其背信犯行堪以認定。本案被告犯罪事證已甚明確，被告聲請傳喚證人唐阿福，核無必要。
二、新舊法之比較及適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第342條第1項規定已於103年6月18日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自103年6月20日起生效施行。該條項修正前、後之構成要件並未變更，僅將法定刑由修正前之「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」提高為修正後之「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」。經比較結果，修正後之規定顯未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第342條第1項之規定。
三、論罪之說明：按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。借名登記行為之出名人在法律上雖為借名登記財產之所有權人，其就借名登記財產所為一切處分完全有效，但此為維護交易之安全及保護善意之第三人，就借名登記契約外部關係而言；若就借名登記行為之內部關係言，出名人與借名者之間，仍應受借名登記契約之拘束，出名人當然不得違背借名登記契約，更不得意圖為自己或第三人不法之利益或損害借名者之利益而為違背其任務之行為（最高法院台上字90年第4143號判決意旨參照）。查本件農業區5筆土地因被告及告訴人等為繼承登記時，為減免全額遺產稅，而借名登記在被告名下，被告竟意圖為自己不法之利益而為違背借名登記契約任務之行為，私自將土地出售，致生損害告訴人林慶華等3人之財產利益，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。公訴意旨認被告係犯刑法第335條第1項之侵占罪，容有未洽，惟因其起訴犯罪之基本社會事實相同，本院應予審理，並變更起訴法條。
四、原判決撤銷改判之理由：原審認被告犯侵占罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告違背借名登記契約之約束，擅自將借名登記在其名下之共有土地出賣，致損害借名人即告訴人林慶文等3人之財產利益，被告之犯行應構成背信罪，然原審認定被告成立侵占罪，尚有不合。㈡按刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。查被告與告訴人林慶華等3人為兄弟關係，被告違背借名登記契約，擅自出賣共有土地並將所得款項據為己有，損害告訴人林慶華等3人所有之應有部分，犯罪所得高達1億2千萬元，破壞兄弟間之信任關係，致對簿公堂，造成感情上不可彌補之傷害，犯罪所生危害難謂輕微，且被告於犯後不僅否認犯行，一再狡辯卸責，毫無悔意，又迄未與告訴人林慶華等3人達成和解，亦未返還售地款項，原審僅量處有期徒刑二年，顯屬過輕，核與罪刑相當之原則不符，容有未洽。被告仍執前詞否認犯罪提起上訴，為無理由，檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，原判決既有可議，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告擅自將告訴人林慶華等3人借名登記之土地出賣，侵害他人之財產權益，並將犯罪所得1億2千萬元據為私吞，並兼衡其品行、知識程度、犯罪手段、所生危害，犯罪後否認犯行，迄未與告訴人林慶華等3人成立和解之態度等一切情狀，量處有期徒刑三年六月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第342條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬法 官 周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 104 年 10 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。