臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1313號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 黃仁鴻選任辯護人 莊馨旻律師被 告 劉志剛選任辯護人 李依蓓律師上列上訴人因被告等背信案件，不服臺灣士林地方法院103年度易字第112號，中華民國104年5月5第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署102年度調偵字第668、669號及移送併辦案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第14189號）提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉志剛、黃仁鴻前分別係告訴人願景國際電信股份有限公司（下稱告訴人公司，原公司名稱為「願景事業股份有限公司」，嗣於民國101年7月間與「淘寶公司」合併，址設：臺北市○○區市○○道○段○○○號8樓之6，辦公地址：臺北市○○區○○路○○號，實際負責人為林家緯）之掛名負責人暨業務部協理、電腦技術工程師，任職期間分別為97年12月17日起至101年4月30日止、100年6月15日起至101年6月15日止，分別從事告訴人公司之業務經營、維護電腦主機及客戶代管主機，均係為告訴人公司處理事務之人，並均有遵守告訴人公司僱傭契約中之保密義務。詎被告劉志剛、黃仁鴻竟共同意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意聯絡，為下列行為：
(一)被告劉志剛於101年4月間尚未自告訴人公司離職前，即以個人名義向中華電信股份有限公司（下稱中華電信）申請網址及向臺北市政府申請成立經營實體主機、網頁空間及主機代管等營業項目與告訴人相同之拓雲國際網路有限公司（址設：臺北市○○區○○路○○號，辦公室地址：新北市○○區○○路○○○號，下稱拓雲公司），並於101年4月26日申請中華電信雙向30M之線路290Y120068供告訴人公司之客戶柯順勝使用，且於101年4月30日自告訴人公司離職後，被告劉志剛旋即擔任拓雲公司之負責人。
(二)被告黃仁鴻於101年5月2日，至告訴人公司向中華電信臺灣北區電信分公司新北營運處承租之IDC機房（址設新北市○○區○○路○○○號5樓，下稱新莊機房）5樓，未經告訴人公司同意，查核告訴人公司客戶柯順勝或其委任人之證件，即偕同真實姓名年籍不詳、自稱為柯順勝之工程師，至告訴人公司新莊7樓7F- C03機房，將柯順勝之電腦主機2臺更換為裝置空白軟體之電腦主機2臺後，將該柯順勝之真正主機2臺攜出置放在拓雲公司同在新莊機房承租之5樓5F-C14機房，且於告訴人公司任職期間多次進出拓雲公司之新莊機房，嗣101年6月15日自告訴人公司離職即至拓雲公司任職。
(三)被告劉志剛另於101年4月間某日，利用其任職告訴人公司期間所悉之告訴人公司客戶資料，以不詳方式取得告訴人公司客戶柯順勝、湛方明及科榮網路有限公司（下稱科榮公司）等資料，復於101年6月22日離職後，指示安佩君（前係告訴人公司之業務暨客服行政人員，從事客戶聯繫及辦理客戶報價業務，涉嫌背信部分，另經檢察官為不起訴處分確定）向上開湛方明、科榮公司等原係告訴人公司之客戶提供報價，使告訴人公司客戶大量流失，致生損害於告訴人公司之營業利益。嗣告訴人公司於被告劉志剛、黃仁鴻離職後，陸續發現重要客戶異常終止合約，且查詢拓雲公司資料後，始悉上情，因認被告劉志剛、黃仁鴻均涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。次按刑事訴訟法第16
1 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足參。另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，復有最高法院52年台上字第1300號判例意旨可參。
三、次按刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言；又刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪，分別有最高法院49年台上字第1530號、30年上字第1210號判例意旨可資參照。是若無委任之事實，或行為人主觀上並無損害之故意認識，客觀上復未造成財產利益之損害，自均難以背信罪責相繩。
四、公訴人認被告等涉有前開犯行，無非以證人即告訴人公司代表人林家緯之指述、證人安佩君、周廷遠、楊偉鴻之證述、被告劉志剛之101年3月1日委任契約書、離職證明書、被告黃仁鴻之DANET聘僱契約（技術部工程師）、101年5月12日員工保密協議、告訴人於100年6月至101年8月間之客戶數、實體主機及主機代管統計表、101年5月2日凌晨1時58分許柯順勝寄予安佩君之電子郵件、101年5月2日上午10時53分安佩君寄予工程部之電子郵件、拓雲公司HINET網域名稱開通紀錄、基本資料表、線路290Y120068之啟用日期及IP範圍表、機櫃照片2張、中華電信新北營運處101年7月10日新北二局網字第0000000000號函附被告黃仁鴻等維運人員4月1日至6月18日進出IDC機房簽到及設備攜出攜入紀錄、101年9月21日新北二局網字第0000000000號函附拓雲公司被告黃仁鴻等維運人員4月1日至6月18日進出IDC機房簽到及設備攜出攜入紀錄、被告黃仁鴻等維運人員4月1至6月15日機房大樓警衛室進出簽到紀錄、中華電信說明書、新北營運處新莊IDC機房被告黃仁鴻以拓雲公司名義之物品攜入證明單、被告黃仁鴻以淘寶公司名義之物品攜入證明單、中華電信新北營運處102年7月11日新北二局網字第0000000000號函附拓雲公司授權進出人員名冊，維運人員進出機房之簽到紀錄簿、290Y120068線路原始申請書、101年4月26日證人安佩君與中華電信新北營運處寬頻中心技術員張順吉之錄音及譯文、臺灣士林地方法院檢察署檢察官102年度偵字第3505號不起訴處分書、協助客戶取回主機注意事項之電子郵件、機器設備攜入、攜出單、柯順勝之雙證件影本、柯順勝之服務申請書、臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）101年度司促字第37156號支付命令暨確定證明書、存摺內頁影本、101年5月10日柯順勝與安佩君之往來電子郵件、102年度北院民公書字第000143號重慶聯合事務所公證書、機器設備輸入單、主機截圖畫面列印本、101年3月28日被告劉志剛寄予告訴人公司客戶周先生之電子郵件、101年4月16日及101年4月27日被告劉志剛電子郵件、101年7月19日安佩君以拓雲公司名義寄予科榮公司之電子郵件暨報價單、101年8月13日安佩君以拓雲公司名義寄予湛方明之電子郵件暨報價單、湛方明之服務申請書、科榮公司之服務申請書等為其論據。
五、被告之辯解：
(一)訊據被告劉志剛雖不否認於97年12月17日至101年4月30日期間擔任告訴人公司掛名負責人暨業務部協理，且於101年4月間尚未離職前即以個人名義向中華電信申請網址，並於101年4月26日申請中華電信雙向30M之線路290Y120068，嗣於101年5月1日起擔任拓雲公司負責人，亦有在101年4月下旬、5月初時委託被告黃仁鴻協助測通線路，暨於101年7、8月間指示安佩君向湛方明、科榮公司提供報價等情，惟堅詞否認有何背信犯行，辯稱：101年4月間雖有申請網域及線路測通之行為，然並無何營運行為，拓雲公司係於101年5月1日起營運，當時其已自告訴人離職；又拓雲公司從未有柯順勝此客戶，在告訴人公司任職期間，其從未與柯順勝有任何聯繫，柯順勝亦非其負責之客戶；而科榮公司係因其公司之工程師與安佩君認識而請安佩君提供拓雲公司報價單；另被告黃仁鴻攜出之主機係2臺，並交予柯順勝指派到場之工程師帶走，而另外置放該工程師所交付之3臺主機於其機櫃內，並非如起訴書所指將柯順勝置於告訴人公司機櫃之主機置換至被告劉志剛機櫃中等語。
(二)被告黃仁鴻雖不否認於99年6月1日至101年6月15日期間擔任告訴人電腦技術工程師，負責維護電腦主機及客戶代管主機，於101年5月2日曾至中華電信新莊機房與柯順勝指派之工程師前往告訴人公司機房更換2台電腦主機，另將柯順勝3臺主機置放在被告劉志剛機房，並於告訴人公司任職期間多次進出拓雲公司新莊機房等情，然亦堅詞否認有何背信犯行，辯以：伊係收到告訴人公司派修單，表示客戶會攜帶主機到機房進行維護，所以當天就協助客戶之工程師進行主機維護作業，並將2臺主機交給該工程師帶走，當時該工程師有攜帶客戶柯順勝之雙證件供伊確認，此並未違反公司之規定，且已依照公司指示提供服務而完成任務，其後是因該工程師表示有其他業主服務請伊協助，伊才會幫忙放3臺主機到被告劉志剛之機櫃；伊所為並未違背職務，更無證據證明伊行為對於告訴人公司造成任何損害等語。
六、本院之判斷：
(一)被告劉志剛自97年12月17日起至101年4月30日止任職告訴人公司，擔任告訴人公司掛名負責人及業務部協理，負責告訴人公司業務經營；被告黃仁鴻則於100年6月15日至101年6月15日期間任職告訴人公司，擔任電腦技術工程師，負責維護電腦主機及為客戶代管主機等業務；又被告劉志剛於在職期間之101年4月25日曾以個人名義申請中華電信雙向30M之線路290Y120068，並於101年4月26日啟用，IP範圍為59.124.
233.96～110，101年4月30日離職後即於101年5月1日成立並任拓雲公司負責人，且拓雲公司所經營業務為電腦及事務性機器設備批發業、電信器材批發業、資訊軟體批發業、電腦及事務性機器設備零售業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業，電腦設備安裝業等均與告訴人公司所營事業相同，而上開線路290Y120068於101年5月8日移轉至拓雲公司等情，為被告劉志剛、黃仁鴻所不否認（見原審103年度易字第112號卷，下稱原審卷，卷一第39、87頁及背面），並有被告劉志剛與告訴人公司之委任契約書、離職證明書、告訴人公司代表人林家緯寄予被告黃仁鴻要求補簽聘僱契約之電子郵件及所附空白聘僱契約、被告黃仁鴻與告訴人公司之員工保密協議、拓雲公司登記資料查詢、告訴人公司登記資料查詢、中華電信新北營運處102年7月11日新北二局網字第0000000000號函所附線路290Y120068原始申請書、告訴人代表人所製作之拓雲公司線路29 0Y120068啟用日期及IP範圍表等可參（見他字第3014號卷第16、53、56-58、62-69、166、167、181-183頁、調偵字第669號卷第23、29-37頁、原審卷一第19頁），先予認定。
(二)然依前開中華電信新北營運處102年7月11日新北二局網字第0000000000號函所附線路290Y120068原始申請書所記載，被告劉志剛係以個人名義於101年4月25日申請該線路使用，直至101年5月8日始轉移至拓雲公司名義，是在被告劉志剛仍在告訴人公司任職期間即101年4月30日之前，雖有以個人名義申請該線路，然此僅單純申請線路之行為，何以有何違背其任務，並致生損害於告訴人公司之財產與利益，未見檢察官舉證說明，尚屬有疑。因之，檢察官雖以101年4月26日安佩君與中華電信新北營運處寬頻中心技術員張順吉之錄音譯文以資證明被告劉志剛於仍任職告訴人期間即以個人名義申請前開線路，並以安佩君為聯絡人一情（見起訴書證據清單編號7之2），固有該錄音譯文在卷（見偵字第12039號卷二第111頁），然其待證事實與前情同，仍不足進一步證明被告劉志剛於其仍在告訴人公司任職期間以個人名義申請前揭線路之行為有何違背其任務，並致生損害於告訴人公司之財產與利益。
(三)檢察官依告訴人提出機櫃照片2張及中華電信所檢送之攜出攜入暨簽到紀錄等以證明被告劉志剛、黃仁鴻將告訴人公司之客戶柯順勝原置於告訴人機櫃之主機置換到拓雲公司機櫃，而提供拓雲公司線路供柯順勝使用乙節：
1.柯順勝於101年2月29日向告訴人公司申請主機代管之服務，合約時間自101年3月1日至102年2月28日，代管之設備為SEAGATE2臺、CPU2臺及RAM，服務人員為安佩君等情，有柯順勝與告訴人簽訂之服務申請書3份可稽（見他字第3014號卷第153-163頁），證人安佩君亦於原審證稱柯順勝是其在告訴人公司任職時拉到的客戶，柯順勝會透過公司網站上之客服聯繫系統，以電子郵件與其聯絡等語（見原審卷二第12頁），又告訴人公司經營業務有實體主機與主機代管，所謂主機代管服務係指客戶將主機放置告訴人機房，主機之所有權人為客戶，實體主機則係客戶租用告訴人公司所提供之硬體主機，因此柯順勝上開服務之主機所有權仍為柯順勝所有等情，亦據證人即告訴人代表人林家緯證述在卷（見原審卷二第21頁及背面），堪以認定。
2.又柯順勝以電子郵件通知安佩君有關於101年5月2日下午臺北工程師會帶主機進機房維護，請告訴人之工程師帶領之事宜，經安佩君以電子郵件轉知工程部之「仁鴻」即被告黃仁鴻、「偉程」、「正昌」，並副本通知「林經理」即告訴人公司代表人林家緯上開事宜；若客戶有攜出或攜入設備，會另外提供攜出、攜入單據給客戶填寫，並由工程師繳回後與合約放在一起，本件其後並由值班工程師即被告黃仁鴻前往新莊機房為柯順勝指派而來之工程師置換2臺主機等情，分據證人安佩君、證人林家緯、證人即曾任職告訴人公司擔任工程師之黃偉程證述在卷（見原審卷二第13、18、20、49背面、50頁），並有上開各電子郵件、101年5月2日柯順勝名義之機器設備攜入單、機器設備攜出單及所附柯順勝身分證、駕駛執照正反面影印本等可參（見他字第3014號卷第70、71頁、偵字第12039號卷二第160-162頁），被告黃仁鴻就此亦不否認（見原審卷一第58頁），亦可認定。
3.而上開機櫃照片2張雖顯示有「柯順勝」字樣，有該機櫃照片2張可參（見他字第3014號卷第168、169頁，彩色照片見外放證據夾編號2）。另依中華電信新北營運處101年7月10日新北二局網字第0000000000號函、101年9月21日新北二局網字第0000000000號函所附被告黃仁鴻4月1日至6月18日進出IDC機房簽到及設備攜出攜入紀錄、4月1日至6月15日機房大樓警衛室進出簽到紀錄等，亦可證明被告黃仁鴻於101年5月2日下午5時15分以淘寶公司名義簽到進入，並攜入、攜出「7F-C-03」機櫃後，於同日下午5時58分簽到離開，嗣於同日下午6時29分以「劉志剛」名義簽到進入，並攜入「5F-C-14」機櫃後，於同日下午7時31分簽到離開等情（見他字第3014號卷第14、15、46-48頁），並經原審勘驗中華電信新北營運處103年6月12日新北二局網字第0000000000號函所附101年5月2日進出機房影像光碟無誤，有上開函文及所附光碟、原審勘驗筆錄及翻拍照片可佐（見原審卷一第132、133、167及背面、171-174頁）。而被告劉志剛、黃仁鴻就此亦不否認（見原審卷一第59-60頁），被告劉志剛供述：離職後因未找到工程師及技術人員，技術部分其不懂，所以有請被告黃仁鴻於下班時間幫忙；其並沒有柯順勝這個客戶，其在101年4月30日至5月7日之間出國，有一位自稱顏伯懋的客戶透過即時軟體詢問其有無主機代管之服務，其有跟該客戶說IP為何，回國後才知道顏伯懋與柯順勝的工程師為同一工程師，之後被告黃仁鴻才跟其說有其他業主的主機要測試，被告黃仁鴻確認IP位置無誤之後，就將顏伯懋主機放在其機櫃上線測通等情（見原審卷一第59頁、原審卷二第131頁背面），並提出「顏伯懋」之身分證、全民健康保險卡正反面影本附卷（見原審審易卷第38頁）；而被告黃仁鴻則供稱：
101年5月2日當日主機攜出之後是放在客戶車子後座，後來客戶工程師表示他還有其他業主的主機要放到被告劉志剛機櫃，工程師從他車子後車廂外拿出3臺主機，伊就協助他將這3臺主機放到被告劉志剛機櫃，此3臺主機非自告訴人公司機房攜出之主機；伊不知依照機櫃狀態可否拍出上開照片，亦無法確認標籤上的字是否為伊書寫，不過如果其上之「柯順勝」為伊所寫，可能是因工程師沒有說他另外一個業主為何人，而該工程師也是柯順勝的工程師，所以伊順手就把柯順勝的名字寫在標籤上等語（見原審卷一第60頁）。是依被告黃仁鴻所陳在處理完告訴人所指派柯順勝相關主機維護工作之後，該同一工程師另提出主機要求協助置放於被告劉志剛機櫃中，因其並未表明業主為何人，乃逕自書寫柯順勝姓名一情，則該機櫃照片上所顯示之「柯順勝」字樣是否即可證置放於被告劉志剛5樓機櫃之主機係柯順勝之主機，似非無疑。
4.復依中華電信新北營運處所提供101年5月2日「服務單位劉志剛」、「攜入人員黃仁鴻」之物品攜入證明單記載，被告黃仁鴻於101年5月2日下午6時29分攜入上架之物品為主機3臺，有中華電信新北營運處說明暨所附前開101年5月2日物品攜入證明單可憑（見偵續字第134號卷第64、69、70頁），則被告黃仁鴻上開有關從告訴人公司7樓機櫃攜出柯順勝2臺主機，並依該工程師指示另攜入2臺主機置放，又協助該同一工程師另置放3臺主機到被告劉志剛於5樓之機櫃等供述應非虛。況依證人即亦曾任職告訴人公司擔任工程師之周廷遠證稱：其係於101年6月間至103年年初任職告訴人公司工程部，知道公司有柯順勝此一客戶，雖沒有帶柯順勝進去機房過，但在盤點時都會看到柯順勝的機器在機櫃內，機器上有貼柯順勝姓名及IP標籤等語（見原審卷二第55、56、58頁背面），及證人林家緯所不否認卷附101年8月1日告訴人公司寄發予柯順勝，主旨為「為終止與台端所簽訂之DANET主機代管服務合約書及說明台端違約賠償事宜」之存證信函確為告訴人公司所寄發予柯順勝乙節（見原審卷二第22頁，存證信函見偵字第12039號卷二第112-132頁），暨告訴人公司事後以柯順勝為相對人向臺灣板橋地方法院（嗣更名為臺灣新北地方法院，下同）聲請核發支付命令，有該院101年度司促字第37156號支付命令及確定證明書可參（見偵字第12039號卷一第159、160頁）。亦即自被告黃仁鴻於101年5月2日協助置放3臺主機在被告劉志剛新莊機房5樓機櫃之日起至同年6月間證人周廷遠任職告訴人公司並協助盤點時，乃至於告訴人公司101年8月1日寄發存證信函時止，柯順勝所有之主機始終在告訴人新莊機房內，若柯順勝於101年5月2日該時果有不願繼續履行與告訴人公司間之主機代管服務契約，而欲改與被告劉志剛簽約，其自可要求以終止合約等方式中斷與告訴人公司間之服務契約，又何需另外提供2臺主機放在告訴人公司之機房中，徒然浪費主機設備及服務費用，益徵被告黃仁鴻前開有關自告訴人公司新莊機房攜出之主機2臺與協助置放於被告劉志剛5樓機櫃中之3臺主機並不相同等供述，及被告劉志剛否認有柯順勝此一客戶，應係客戶顏伯懋委託測通之詞，尚屬平允可採信。
5.且證人即拍攝前揭2張機櫃照片之告訴人公司工程師周廷遠、告訴人公司設計部經理楊偉鴻證述：該機櫃照片是林家緯要求其等去拍攝拓雲公司機櫃，第1次是6月21日、第2次是8月24日等詞（見原審卷二第56背面、58、60背面、64、66頁），則不問該機櫃照片係6月21日或8月24日所拍攝而得，亦均不足以證明檢察官於起訴書所記載：「劉志剛...並於『101年4月26日』申請中華電信雙向30M之線路290Y120068供願景公司之客戶柯順勝使用」，或原審檢察官104年1月22日補充理由書所主張該線路係被告劉志剛於「101年5月2日」起供柯順勝使用之情（補充理由書見原審卷一第41頁）。
6.原審檢察官另以該署102年度偵字第3505號被告劉志剛被訴竊盜案件之不起訴處分書中所引用被告黃仁鴻之證詞指：伊曾於101年5月2日依據告訴人公司客戶柯順勝工程師指示，至上址中華電信公司機房更換電腦主機，但不知為何，柯順勝工程師更換2臺電腦主機後，又搬了3臺電腦主機至拓雲公司機櫃等語，欲證明被告劉志剛、黃仁鴻確有將柯順勝置於告訴人公司機櫃中之2臺電腦主機置換至被告劉志剛機櫃中云云（見起訴書證據清單編號8），有該不起訴處分書可參（見原審卷一第21-22頁），然被告黃仁鴻於101年5月2日有依告訴人公司派工前往中華電信新莊機房為客戶柯順勝指派之工程師置換主機2臺，其後亦有依該工程師請求放置3臺主機在被告劉志剛機櫃中等情，已如前所認定。亦即被告黃仁鴻於該竊盜案件中之證詞與原審前開認定並無矛盾，惟被告黃仁鴻於該案件中之證詞，亦無從證明柯順勝工程師於告訴人公司機櫃中置換而攜出之2臺主機即為另外放置被告劉志剛機櫃中3臺主機之其中2臺，亦不能執此不能遽為不利被告劉志剛、黃仁鴻之認定。
7.檢察官復以前開101年5月2日柯順勝名義之機器設備攜入單、機器設備攜出單及所附柯順勝身分證、駕駛執照正反面影印本，暨被告劉志剛於任職告訴人公司時寄送予安佩君、工程部人員即包括被告黃仁鴻有關攜出主機時應遵守程序之電子郵件，欲證明被告黃仁鴻於101年5月2日進行柯順勝電腦主機攜出攜入時並未遵守告訴人公司規定乙節（起訴書證據清單編號9），有前揭攜入單、攜出單、柯順勝身分證及駕駛執照正反面影印本、該電子郵件可參（見偵字第12039號卷二第158-162頁）。然：
(1)依上開被告劉志剛所寄發之電子郵件內容係記載：「客戶技術人員來機房取回主機時：A.請攜回人員攜帶身分證影印，並填寫攜出申請書（兩者需留底）。B.客戶取回主機後請將所有客戶使用的線路於當天申請所有此客戶之線路退租中華士林8F連小姐」、「記得設備攜出單與影印客戶證件」等詞，則被告黃仁鴻於101年5月2日依告訴人公司派工前往新莊機房為客戶柯順勝進行電腦主機維護，依客戶工程師要求置換主機2臺，且於攜出、攜入主機時，由客戶「柯順勝」填寫上開機器設備攜出單、攜入單，攜出單部分並附有客戶「柯順勝」之身分證、駕駛執照正反面影印本等行為，與檢察官上開所引用證據資料內容並無違背，難認被告黃仁鴻有何違反告訴人公司規定之行為。
(2)檢察官於原審審理中復聲請傳喚證人林家緯、證人周廷遠、楊偉鴻以證明101年5月2日當日並非客戶柯順勝本人到場，按照公司規定，工程師必須另外提供委託書予客戶委託到場之人填寫，並影印該受託人身分證件影本等交由業務留存，認被告黃仁鴻竟未遵守，顯有違背其任務之行為，而證人林家緯、證人周廷遠、楊偉鴻亦確為此相同證述內容（見原審卷二第20、55頁及背面、63頁及背面）。證人林家緯並於原審證稱：此規定在被告劉志剛擔任公司負責人時即有，非客戶本人來，而係委託他人來，要事先講好，並填寫公司制式之委託書；工程師回來後要向業務回報，主管部分則以電子郵件方式回報，每個月會做檢討等語（見原審卷二第20頁及背面）。然證人周廷遠自承其任職期間為101年6月至103年年初，在其到職之前，公司之攜出攜入規定如何，是否有更改，其並不知道等詞（見原審卷二第55、58背面、59頁）；證人楊偉鴻則陳稱其為告訴人公司設計部經理，負責公司的廣告、網站，及發放員工薪水；其知道ISO的SOP流程，但公司實際運作如何是工程師比較清楚，其並未實際負責接待客戶，至於101年5、6月間，告訴人公司向中華電信承租幾個機櫃、告訴人公司在被告劉志剛、黃仁鴻離職後有無進行主機盤點等，其並不清楚，因為此並非其業務範圍，要問工程部等情（見原審卷二第62背面、65及背面、66背面、67頁背面）。是於101年5月2日之時，告訴人公司有關客戶電腦主機攜出規定如何，自非當時尚未到職之證人周廷遠，及非主管工程部門事務之證人楊偉鴻所得證明。另參證人林家緯101年6月13日寄發予員工之電子郵件內容載明：「客戶IDC主機數量已做清點，由於客戶設備移出公司之前產權屬於公司資產（公司有連帶保管責任）。1.所以未來客戶移機到不同機房請mail回報前後數量。2.客戶攜出設備或是將客戶代管之主機寄回給客戶之前。以上麻煩於mail告知，由我mail回覆之後才可以放行」，有該電子郵件在卷足憑（見他字第3014號卷第74頁），則證人林家緯上開證述內容是否係其事後變更，或即係101年5月2日當時告訴人公司工程師處理客戶攜出、攜入設備之一般流程，尚難遽認。
(3)再者，證人即曾任職告訴人公司工程部門之黃偉程於原審證以：其係於99年9月至101年7月間擔任告訴人公司工程師，負責檢查流量表，如有客戶報修，就去檢查主機，協助維護；如客戶要進入機房搬主機進出，要填寫機房的攜出、攜入單，記載主機規格、臺數、攜入、攜出時間，並檢查來的人的證件，如果客戶派工程師來，只要檢查合約上所示之人的身分證件影本即可，這是公司規定這樣即可，未曾因只有附客戶身分證件影本及機房攜入、攜出單影本給派工業務而遭公司懲戒，並沒有印象有委託書，也不會影印被委託人證件，只要確認被委託人是合約書之人派來的，並持有合約書當事人證件，會影印合約書當事人證件；主機代管之客戶可以自行更換主機；工程師不會去檢查客戶的作業系統，只會檢測線路是否是通的等詞（見原審卷二第49-51、53-54頁背面），參以證人安佩君所證：記得當時柯順勝他們常常報修，且他是做主機代管，主機是他們的，如果他們要做定期維護，我們不會過問；如果客戶有攜出、攜入設備，會另外提供單據給客戶填寫，由工程師繳回，與合約放在一起；客戶報修通常找客服或業務，工程師不會直接與客戶聯繫；（問：上開所示攜入攜出單，只有填寫柯順勝資料，惟柯順勝起初寄發的電子郵件表示會派臺北工程師，則黃仁鴻交給你時，你有無詢問為何沒有臺北工程師資料？）通常不會問那麼多，公司也不會問我等語（見原審卷二第13及背面、17背面-18頁）。亦即，於101年5月2日當時，負責與客戶接洽之業務即證人安佩君於派工之時並未提供客戶柯順勝之受委託人資料，而依當時工程師處理主機代管客戶之設備攜出、攜入習慣作法，工程師僅需確認到場之人持有客戶證件影本，並將到場之人所持有客戶證件影本及所填寫攜出、攜入單影印繳回業務即可，而本件被告黃仁鴻於事後將攜出、攜入單及柯順勝之身分證、駕駛執照等影本繳回予業務安佩君，告訴人公司並未追究被告黃仁鴻失責之情。從而，被告黃仁鴻辯稱：工程師不會直接與客戶接觸，就算要委託書，也應該是業務處理，如果業務沒有事先提供，如何核對身分；伊等都是以攜出攜入單為主，只要可以證明是單據所示之人或客戶拿去即可，101年5月2日當日來的工程師有提出柯順勝證件，伊主觀上認為該人確實是柯順勝所找之人，伊也有影印留存，並繳回公司等詞，應可採信。
(4)雖前開機器設備攜出單下方注意事項記載：「到場親取設備之人，請檢附個人身分證明文件影本，並親自簽章。若非用戶本人或測試申請人，例如是具有僱傭關係的工程師，請於關係說明加註，附委託書及證件影本」等文字，然於101年5月2日當時，告訴人公司內部包括業務人員、工程師等有關處理客戶攜入、攜出主機設備之流程習慣作法已如前(3)所述，則被告黃仁鴻縱未有如前開注意事項記載令到場之人提出委託書、證件影本，是否即足認被告黃仁鴻主觀上有何故意為違背任務之行為，容有疑義。況證人安佩君亦證稱：101年5月2日依柯順勝要求帶工程師進機房維修，更換主機後，並沒有接到柯順勝對於該次維修有抱怨等語（見原審卷二第18頁），亦即被告黃仁鴻依照告訴人派工處理客戶柯順勝101年5月2日攜入主機維護之業務後，客戶柯順勝並未就此次事務有何不滿而致使告訴人公司生任何財產或利益上之損害。證人林家緯以前揭注意事項記載指被告黃仁鴻所為違背任務云云，並非可採。
8.至告訴人於原審104年4月7日審理時，提出於104年2月3日審理期日後詳查柯順勝101年5月2日遺留於告訴人公司之主機竟為被告劉志剛以拓雲公司名義購買並開立拓雲公司統一編號之發票，主張被告黃仁鴻於101年5月2日係將告訴人公司原代管柯順勝之主機2臺調換至被告劉志剛之機櫃中云云，並提出該主機照片、發票等（見原審卷二第147-149頁）為證。惟如前述，告訴人公司於101年8月1日已寄發存證信函予柯順勝說明：「為終止與台端所簽訂之DANET主機代管服務合約書及說明台端違約賠償事宜」，嗣並向法院聲請支付命令等情，則在前開存證信函、聲請支付命令之後，柯順勝與告訴人公司間之服務契約是否仍存在，是否仍有主機置放於告訴人公司機房中，均有疑義；又告訴人公司前開所指104年2月3日之後詳查柯順勝遺留主機乙節，該主機來源究竟為何，與柯順勝有何關聯性，更與上開檢察官所指101年5月2日置換之主機是否同一，均無從證明，亦不能以此為被告劉志剛、黃仁鴻不利之認定。
9.另檢察官於本院再依告訴人請求聲請傳喚證人張文煌及黃偉程到庭作證，惟證人張文煌於本院接受交互詰問所具結證述內容（見本院卷第144-147頁），及該證人與黃偉程之MSN對話紀錄1份（見101他字3014號卷第10頁之告訴人公司公用筆電中員工MSN對話紀錄），亦無從證明告訴人所主張其等早已知悉被告黃仁鴻意圖自行移出柯順勝之主機，仍無從作為不利被告2人之認定。另檢察官聲請傳訊之證人黃偉程業於原審到庭作證接受交互詰問證述明確，亦無再行傳喚做證之必要。
(四)檢察官復以被告劉志剛於離職前曾寄發電子郵件予告訴人客戶表明離職之情、安佩君曾於離職後於拓雲公司任職期間寄送拓雲公司報價單予告訴人客戶、告訴人公司於100年6月至101年8月間客戶數、實體主機及主機代管統計表欲證明被告劉志剛前揭寄發電子郵件及報價單等行為使告訴人公司客戶流失，致生損害於其營業利益等情。雖證人安佩君確於原審審理中證述：其自告訴人公司離職後，曾至拓雲公司工作，並依被告劉志剛所提供聯絡方式在101年7月19日、101年8月13日以拓雲公司名義寄送電子郵件附報價單予亦為告訴人公司客戶之科榮公司、湛方明等情（見原審卷二第14背面、16及背面、18背面、19頁），並有前揭電子郵件暨所附報價單、科榮公司及湛方明與告訴人公司所簽訂之服務申請書等可參（見他字第3014號卷第148-152頁、偵續字第134號卷第22-28頁），惟：
1.證人即科榮公司負責人李世富於原審104年1月6日審理中證稱：他們公司是申請實體主機，目前為止在告訴人公司剩1臺主機1M的，放置客戶的東西，並沒有與告訴人公司終止合作關係，也沒有另外向拓雲公司申請實體主機；因為他們公司工程師與安佩君較熟，安佩君去拓雲公司之後，工程師有請安佩君傳真報價單，之後林家緯詢問拓雲公司有無報價單給他們，他才傳真安佩君所傳真之報價單給林家緯，並半開玩笑的問林家緯，拓雲公司這樣的報價單規格有沒有比告訴人公司好；但瞭解他們公司的人都知道他們不會隨意更換服務公司，因為客戶只要斷線5分鐘，就會來電，1臺主機約有50名客戶，不可能隨意搬，有告訴林家緯，只要主機穩定，不會常斷線，就不會隨意更動申請的公司；被告劉志剛去拜訪他們，也有告訴被告劉志剛說換公司對他們而言是個大工程，不會因為有優惠，就隨意換公司等語（見原審卷二第4、5背面、6背面-8頁），而證人林家緯雖否認有何向客戶推銷以拓雲公司報價半價之優惠方案等詞（見原審卷二第22頁），然證人即曾任職告訴人公司擔任業務之劉騏甄已詳證稱：101年5月至10月間在告訴人擔任業務，負責國內客戶聯繫及開發，於安佩君離職時交接安佩君所負責之業務；科榮公司李世富一直想要殺價，因為他們想續約，之後林家緯要其以電子郵件或電話告訴李世富，如果拓雲公司有提供報價單，公司願意以拓雲公司之半價提供科榮公司續約等語（見原審卷二第8-10頁），並有證人劉騏甄確認係前開依林家緯指示傳送給客戶之優惠服務簡訊可憑（見第12039號卷二第82頁），是證人林家緯上開否認之詞，並非可採。亦即，直至證人李世富於原審104年1月6日審理中作證之時，科榮公司仍與告訴人公司之間有服務契約，其更強調服務重在網路之穩定，不會只因價格比較優惠而更換服務公司，且證人安佩君提供拓雲公司報價單予科榮公司亦係因科榮公司工程師向其索取，另告訴人公司代表人林家緯更主動以拓雲公司報價單作為吸引客戶之優惠方案。從而，檢察官起訴指被告劉志剛以不詳方式取得告訴人公司客戶資料，指示安佩君向告訴人公司之客戶科榮公司提供報價，使告訴人公司客戶流失，致生損害於告訴人公司利益云云，並非可採。
2.證人湛方明經原審合法傳喚、拘提均未到庭，而依前開湛方明與告訴人之服務申請書所記載，其合約期間分別為100年11月18日至101年11月17日、100年10月22日至101年10月21日，亦即在安佩君於101年8月13日寄送拓雲公司報價單予湛方明之時，仍在湛方明與告訴人上開服務契約期間，而湛方明於收受前開拓雲公司報價單之後，有無終止與告訴人公司之契約，抑或於期間期滿後有無續約，如有終止契約或未續約，其原因為何，與安佩君寄送前開報價單有何關聯性，均未見檢察官舉證證明之。況證人安佩君亦證述：在拓雲公司任職期間曾陪同被告劉志剛拜訪客戶，包括湛方明，湛方明曾表示告訴人公司線路不穩定，但因告訴人公司有半價，所以沒有意願到拓雲公司等語（見原審卷二第17頁及背面），是亦無從證明證人安佩君寄送上開報價單予湛方明後，有何使該客戶流失，致生損害於告訴人公司利益之情。
3.證人柯順勝於委由告訴人公司為主機代管服務期間，有多次報修紀錄，嗣並曾經告訴人公司代表人林家緯於101年4月25日指示安佩君將柯順勝原包月制之承租需求改為記次制，亦即客戶有需求時才向中華電信申請加裝防護機制，此種記次制之價位在中華電信較為便宜；且柯順勝曾於101年5月10日以程式及營運有問題請求辦理合約暫停等情，亦據證人安佩君證述在卷（見原審卷二第13背面、14、15背面、16頁），並有柯順勝101年5月10日寄發之電子郵件、被告黃仁鴻101年3月26日、101年4月17日、101年4月23日寄發電子郵件紀錄相關報修及維護處理情形、林家緯101年4月25日寄發通知改為記次制之電子郵件等可參（見他字第3014號卷第72頁、偵字第1203 9號卷一第175-179頁、偵字第12039號卷二第73頁），是柯順勝於委由告訴人公司主機代管服務期間有主機報修、告訴人公司變更契約內容、因客戶個人原因請求辦理合約暫停之情形，則縱告訴人公司事後於101年9月7日以柯順勝為相對人向板橋地院聲請經核發支付命令，有前開板橋地院101年度司促字第37156號支付命令及確定證明書可參（見偵字第12039號卷一第159、160頁），亦無從證明柯順勝與告訴人公司合約終止之原因究係因客戶柯順勝個人原因、告訴人公司所提供服務內容之爭議，或與被告劉志剛有何關係。此外，檢察官復未舉證證明被告劉志剛有何利用告訴人公司資料向柯順勝報價之情，況如前開(三)所述，被告劉志剛辯稱拓雲公司並無柯順勝此一客戶等詞，非不可採信。因之，檢察官起訴指被告劉志剛利用任職期間取得告訴人公司客戶柯順勝資料，使得該客戶流失，致生損害於告訴人公司營業利益云云，並無可採。
4.證人劉騏甄又證述：其進公司時另有業務員是安佩君，安佩君離職時交接給其，包括客戶資料即客戶合約之交接；林家緯自己會整理所有客戶名單，他會分別列出由其或王湘雲負責的部分，資料都是林家緯整理好拿給其等，沒有缺件或缺頁；公司內部門口進來有1支監視器，可以照到全部，影印機附近也有監視器，誰去錄影一定可以照到等語（見原審卷二第9背面、10頁及背面），而證人安佩君則證述：在我101年6月22日離職之前，告訴人公司客戶資料並無不見、短少；公司內部至少裝有2支裝監視器，感覺是整個辦公室都可以照到，影印機上方有監視器；被告劉志剛在告訴人公司任職期間幾乎不太拿客戶資料，如有需要，會請我們拿給他等詞（見原審卷二第14背面、15頁及背面）。足認並無證據證明告訴人公司客戶資料有何佚失之情，或被告劉志剛利用何方式取得告訴人公司客戶資料即合約資料等。則檢察官起訴指被告劉志剛於101年4月間利用任職告訴人公司所悉客戶資料，以不詳方式取得客戶柯順勝、湛方明及科榮公司等資料云云，更屬不能證明。
5.至告訴人公司所提出100年6月至101年8月間客戶數、實體主機及主機代管統計表1紙（見他字第3014號卷第134頁），依該數據縱有數量減少之情，但此計算之人為何人、計算之過程與所憑之基礎與資料為何，均未見說明而無所悉，自難憑此數據指告訴人公司客戶確有大量流失而生損害於其營業利益。且客戶流失之原因為何，亦未見檢察官舉證，同無從執此認被告2人有背信之犯行。
6.檢察官又以被告劉志剛上開寄發電子郵件予客戶表明即將離職之情欲證明其有背信之故意云云（起訴書證據清單編號12）。然業務人員與客戶之間因工作關係相識，進而成為朋友，互有往來，此或為工作關係，或為個人私誼等關係之維繫，均乃人情之常，此亦如證人李世富所證：因向告訴人公司申請實體主機而認識被告劉志剛，被告劉志剛常會去拜訪其，會像朋友一樣聊天，不定時聚會等語（見原審卷二第4及背面、6頁）。因此，被告劉志剛辯稱101年4月27日是在職最後1日，禮貌性讓客戶知悉伊將離職；因客戶於101年5月底結婚，於前一年時即已預定前往馬來西亞，如果未離開告訴人公司，應係代表告訴人前往，因101年3月已將股份歸還林家緯，所以後來是以個人身分過去拜訪等詞，並未與常情相違，不能據以認定被告劉志剛即有為自己不法利益，或損害告訴人利益之意圖。
7.且證人劉騏甄另證以：伊曾去拜訪現代日報、宏揚保險代理人、科榮公司，現代日報有表示因為IP對不起來，主動找被告劉志剛幫忙，被告劉志剛說他已離職，不要繼續找他，是後來現代覺得都找被告劉志剛服務，所以改到拓雲公司，科榮公司曾因線路不穩定而想取消，宏揚則仍留在告訴人等詞（見偵字第12824號卷第38頁），而證人即龍鐽物流公司（下稱龍鐽公司）負責人黃寶龍證述：該公司原先跟告訴人公司簽約，101年7月換成拓雲公司，因為告訴人公司在101年6月28日來函通知被告劉志剛有同業競爭行為後，於翌日即在未告知其公司之情形下，擅自將公司頻寬由2.5M至3M調降為2M，使得其公司全省作業大亂，電話詢問林家緯，林家緯只告知是正常調降，因為所繳費用只有2M費用，後來打電話詢問原來之接洽人即被告劉志剛，才知道他離職，後來告訴林家緯其公司要移走，林家緯還請計程車把主機移到五股去，這是林家緯將其公司推走，並非被告劉志剛挖走等語（見偵字第12824號卷第24、25頁），證人即允泰資訊公司（下稱允泰公司）負責人李訓忠則證稱：其公司有好幾臺主機，為了分散風險，交由好幾家公司管理，告訴人公司是其中一家，拓雲公司也是，被告劉志剛於離職時有告知其要離職了，但沒有說要成立拓雲公司；101年1月間因該公司在其他公司主機伺服器當機，原來公司又處理不好，所以想到被告劉志剛，經聯繫結果，被告劉志剛協助處理的結果讓其很滿意，所以對被告劉志剛印象很好，直至101年6月因為要分散伺服器主機風險，所以聯絡被告劉志剛，才與拓雲公司簽約；而直到現在（102年1月14日受訊問時間），原來在告訴人公司之伺服器主機都還保留在告訴人公司中等情（見偵字第12824號卷第25、26頁）。益徵告訴人公司原有客戶或有逕自終止與告訴人間之契約，而改與拓雲公司契約，或有保留與告訴人公司之契約而新增由拓雲公司提供服務之契約者，然究其原因有因告訴人公司無法提供令客戶（如龍鐽公司）滿意之服務，亦有因被告劉志剛所提供之服務令客戶（如允泰公司）更加信賴者，凡此告訴人公司所減少之客戶，或被告劉志剛事後所經營之拓雲公司新增之客戶，均難認係被告劉志剛有違背任務之行為，致生損害於告訴人公司之財產上利益之結果。因之，檢察官所引用102年度北院民公書字第000143號重慶聯合事務所公證書暨所附告訴人公司指派證人周廷遠、楊偉鴻前往拓雲公司機櫃所拍攝照片中有「柯順勝」、「龍鐽」等字樣標籤（見偵續字第134號卷第130-181頁），然檢察官不能證明被告劉志剛確有「柯順勝」此客戶，如前
(三)所述，亦不能證明龍鐽公司委由拓雲公司服務係因被告劉志剛違背任務之行為所造成，均不能為不利於被告劉志剛之認定。
(五)另被告劉志剛自告訴人公司離職之時間為101年4月30日，成立拓雲公司係於101年5月1日，有前開離職證明書、拓雲公司登記資料查詢可憑，而依其與告訴人公司前揭委任契約書雖有約定：「乙方（即被告劉志剛）得以兼任其它營利事業之經理人與負責人；但本契約生效期間不得自營或為他人經營與甲方同類之業務」，然被告劉志剛擔任與告訴人經營相類業務之拓雲公司負責人係在101年5月1日，並非於該契約生效期間，而檢察官另指被告劉志剛為「柯順勝」之人提供線路290Y120068服務、指示安佩君提供拓雲公司報價單予湛方明、科榮公司等之時間分別為101年5月2日、101年7月19日、101年8月13日，均如前述，亦係於被告劉志剛101年4月30日離職之後，其時，被告劉志剛與告訴人公司間委任契約已經終止，已非為告訴人公司處理事務之人，是被告劉志剛其後擔任拓雲公司負責人，進而以拓雲公司名義為相關事務，更難謂有何違背告訴人公司任務之行為。
(六)末以，被告黃仁鴻曾於101年5月2日仍任職告訴人公司擔任工程師時，前往中華電信新莊機房執行告訴人公司指派之業務，另為被告劉志剛之客戶協助置放主機3臺於被告劉志剛在中華電信新莊機房5樓機櫃一節，雖亦如前認定，而被告黃仁鴻亦不否認除此之外另有多次為被告劉志剛處理事務而進出機房一情（見他字第3014號卷第35頁），並有上開中華電信新北營運處所檢送之「拓雲公司黃仁鴻等維運人員4月1日至6月18日盡出IDC機房簽到及設備攜出攜入記錄」、「黃仁鴻等維運人員4月1日至6月15日機房大樓警衛室進出簽到記錄」等可稽，而檢察官並以被告黃仁鴻所簽署之上開員工保密協議有關「二、競業禁止(一)甲方（即被告黃仁鴻）承諾於任職期間，未經乙方（即告訴人公司）書面同意，不得有下列行為：1....不論為有償或無償，全職或兼職，擔任與乙方相同、類似或相競爭之事業之受僱人、受任人、承攬人、顧問或以任何名義提供技術或勞務予前揭事業」之競業禁止條款約定，認被告黃仁鴻違反該規定而涉背信罪責，被告劉志剛此部分並與被告黃仁鴻為共同正犯（起訴書證據清單編號2，另參檢察官103年11月4日補充理由書，見原審卷一第218頁）。然競業禁止約款，乃企業者與勞動者在勞動契約內約束勞工不得於任職該企業期間內或於離職後一定時間內在他企業任職或自為企業主，從事與原服務企業競爭之行為，此契約約款在性質上顯屬企業者與勞動者間對向性之約定，其內容僅係勞動者自己之不作為義務，勞動者縱違反「競業禁止」之約款，亦僅生不履行給付（不作為）義務，企業主得循民事訴訟途徑向其求償之問題，非當然成立背信罪。而被告黃仁鴻上開為被告劉志剛處理客戶線路測通之事宜雖與其任職告訴人公司負責之業務相同，然檢察官所舉證據不能證明被告黃仁鴻有起訴所指將告訴人公司客戶柯順勝委託代管之主機2臺置換至被告劉志剛之機櫃中，復不能證明被告黃仁鴻於主觀上有為自己不法利益或損害告訴人公司利益之意圖，更未證明告訴人公司因被告黃仁鴻前開協助被告劉志剛客戶線路測通之行為有致生告訴人公司任何財產或其他利益之結果，均如前(三)所述，是被告黃仁鴻縱有違反契約之行為，亦僅係其與告訴人公司間民事求償之問題，要不能遽以認定被告黃仁鴻該當刑法背信罪責，被告劉志剛自亦無因此成立背信罪之共同正犯。
(七)證人柯順勝經原審合法傳喚、拘提及本院再次傳喚均未到庭，另證人顏柏懋經本院傳喚亦未到庭。而其合約上之另一聯絡人薛詠儒經原審及本院合法傳喚後，其母親聯繫原審以證人薛詠儒至國外打工度假，無法確認何時返國，有原審104年2月16日公務電話紀錄及證人薛詠儒之入出境資訊連結作業可參（見原審卷二第102、139頁）；其父親亦具狀向本院陳明證人薛詠儒目前在澳洲墨爾本求學，預計明年5月左右才能返國，無法到庭做證等情（見本院卷第127頁）。現況衡情顯已不能再行調查，且本件事證已明，本院認無再贅為進行無益調查程序之必要，併此敘明。
(八)綜上所述，檢察官所舉之證據均不能證明被告劉志剛、黃仁鴻主觀上確有為自己不法利益或損害告訴人公司利益之意圖，復未證明告訴人公司有何生財產或其他利益損失之結果，無從證明被告劉志剛、黃仁鴻確實涉及上開犯行，不能使本院得有罪之確信，不能證明被告2人犯罪，自應為被告2人均無罪之諭知。
(九)臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第14189號移送併辦意旨書移送併案審理（即原該署104年度偵字第6742號經原審退併辦）部分，因前開經檢察官起訴部分業經判決無罪在案，已如前述，是此移送併辦部分即屬無從附麗，不能以裁判上一罪關係進行審究，應退還檢察官另行依法處理，附此說明。
七、檢察官上訴要旨檢察官據告訴人請求提起上訴，上訴理由略以：
(一)原審固認被告劉志剛於101年4月25日申請線路290Y120068，直至同年5月始轉至拓雲公司名義，其單純申請線路並無損害告訴人公司財產與利益。然上開線路啟用後之IP範圍「59.124.233.96-110」即為原告訴人公司客戶柯順勝所使用之線路，原審未將此與被告黃仁鴻於101年5月2日調換主機之行為互相勾稽，亦未審酌被告劉志剛原於101年4月26日啟用線路290Y120068之速率僅30M，惟於101年5月2日即異動提升至100M之行為顯係為擴展拓雲公司之業務，有失公允。
(二)經原審勘驗101年5月2日畫面，被告黃仁鴻確有自告訴人公司攜出2台大型工業2U主機，並將2台大型工業2U主機及1台小型主機攜入被告劉志剛之機櫃，並在主機寫上「柯順勝」，被告黃仁鴻雖稱單純是順手寫上，而被告劉志剛辯稱是要提供「顏伯懋」測試，然衡諸常情，被告黃仁鴻應先確認客戶之身分證件始可放行，若非先與被告劉志剛確認，豈會隨便放行陌生人任意將主機放置被告劉志剛之機櫃中，顯見被告黃仁鴻放置於被告劉志剛機櫃之主機確為柯順勝所有。是原審採信被告黃仁鴻及劉志剛之謬論，顯有違背經驗法則。
(三)原審以「柯順勝」自101年5月起拒向告訴人公司繳納服務費，致告訴人公司寄發終止之存證信函與支付命令，因認「柯順勝」非自主終止合約。然被告黃仁鴻先於101年5月2日將「柯順勝」之主機調換至被告劉志剛之機房，「柯順勝」之後始透過安佩君明示拒絕繳納費用並失去聯繫，顯見此為被告劉志剛及黃仁鴻一連串之搶客行為。且被告黃仁鴻另行搬入之2台主機，經告訴人公司實測後發現均為無用的測試版本，被告黃仁鴻就此亦未能交代。而原審未審酌上開異狀，逕認被告黃仁鴻自告訴人公司機櫃攜出之主機，與攜入被告劉志剛機櫃之3台主機並不相同，難令人信服。
(四)原審以「柯順勝」無須另提供2台電腦主機放在告訴人公司機櫃徒然浪費主機設備與服務費用，且周廷遠證稱101年6月盤點時仍看到柯順勝主機，而認無調換情事。然101年5月2日「柯順勝」主機既已被被告黃仁鴻調換，周廷遠所稱之「柯順勝」主機自為調換過之「任意插」小主機，且該小主機係拓雲公司所購買，顯係被告劉志剛與黃仁鴻共謀以低價主機換走「柯順勝」之2U工業主機，之後即拒絕向告訴人公司給付費用，自無原審所疑「柯順勝」會有浪費設備與服務費用之情形。
(五)原審採信證人黃偉程之證詞，認定告訴人公司工程師攜出攜入設備僅需核對客戶身分證影本即可，若客戶係委託他人到場，則不需核對該受委託人之身分文件云云，然此與證人周廷遠之證述相悖，亦與卷附告訴人公司攜入攜出單上附註之規則不符。再者，依據卷內「柯順勝」傳送予告訴人公司電子郵件之內容表示要「維護設備」，安佩君轉信傳達被告黃仁鴻之內容也是「進機房維護」，而非搬出搬入主機，然被告黃仁鴻卻讓到場不知名之人將主機搬入搬出，已與其應執行之項目內容不符，若非係與被告劉志剛共謀欲將「柯順勝」主機移至拓雲公司之機櫃，何以並未將此異常狀況向告訴人公司報備。是原審未審酌上情，採信被告二人自圓其說之說法，難令人甘服。
(六)原審判決以證人安佩君之證詞，認定被告劉志剛於101年6月至8月寄發報價單之相競行為未損及聲請人利益。然證人湛方明、柯順勝、薛詠如並未到庭，原審採信安佩君之單方偏頗有利於被告劉志剛之證詞，卻未附理由，難認判決理由完備。再者，依據拓雲公司提供予科榮公司及湛方明之報價單，其報價、機型均與該等客戶在告訴人公司所簽合約之規格及條件均相同，顯見被告劉志剛確有於離職前複製或留存告訴人公司之資料，否則何以在離職後仍可提出詳盡又與告訴人公司報價單相近之報價單，而原審未查，逕認被告劉志剛此部分無背信行為，有失論據。
(七)原審以被告劉志剛係以個人名義於101年4月25日申請中華電信雙向30M之線路290Y120068，並於翌(26)日啟用，而該線路直至同年5月8日始移轉至拓雲公司名義，是認被告單純申請線路之行為無違背其任務並致生損害於告訴人公司之財產及利益。然查，被告劉志剛於告訴人公司任職期間之101年4月18日，即已為將來要開設的拓雲公司申請網域名稱「cloudservices.tw」(他字第3014號偵查卷第132頁)，並於同年4月26日啟用雙向30M之線路290Y120068，(他字第3628號卷第47頁)；又參照拓雲公司之基本資料，拓雲公司之核准設立日期為101年5月1日，被告劉志剛顯然係於101年4月間即已開始著手進行拓雲公司設立登記之申請及相關必要事務，勢必會利用其仍在告訴人公司之上班時間及告訴人公司之資源進行上列事項，且上列業務又與告訴人公司之業務相同。據此，被告顯有在告訴人公司任職期間，為拓雲公司從事與告訴人公司相同之業務，除已違背其不得為自己或他人從事與告訴人公司相同或相似業務之忠實義務，亦已影響告訴人公司的正常營運並損及告訴人公司之利益。況拓雲公司之核准設立日期為101年5月1日，被告劉志剛自無法以拓雲公司之名義向中華電信申請線路，不應以被告劉志剛係以自己之名義而非以拓雲公司之名義申請，即推認其無不法意圖。然原審未審酌上情，逕認被告劉志剛之行為未致生損害於告訴人公司，尚嫌速斷。
(八)原審固採信被告劉志剛稱：拓雲公司客戶「顏伯懋」欲測試主機，因尚未找到工程師及技術人員幫忙，故請被告黃仁鴻幫忙；並採信被告黃仁鴻稱：是「柯順勝」派的工程師表示尚有其他業主的3台主機要放到被告劉志剛機櫃，伊才協助，可能是因為該工程師未說業主是誰，伊才順手在3台主機標籤上寫「柯順勝」的名字等詞，因認被告黃仁鴻協助放至被告劉志剛機櫃之3台主機係「顏伯懋」所有，而非「柯順勝」置放告訴人公司之主機。然被告劉志剛自承並未與「顏伯懋」簽約，衡諸常情，一般提供主機租用或主機代管之公司，並不會任意讓非簽約或未付費之人進入機櫃測試主機，以防止該人不當得利、或避免不肖人士趁此機會利用線路進行不法犯罪之行為，是被告劉志剛所述上開情節，實與常理不符，無足採信。而被告劉志剛固提出「顏伯懋」之身分證及健保卡影本，然「顏伯懋」經傳喚均未到庭，而被告劉志剛究竟利用何種管道取得「顏伯懋」之證件影本，亦非無疑。再者，被告黃仁鴻固稱是依「柯順勝」派的工程師要求，始將3台主機放至被告劉志剛租用之機櫃，惟被告黃仁鴻陳稱不知該工程師所說持有另3台主機之業主是誰，被告劉志剛亦稱當時人在國外，是被告黃仁鴻豈有在未與被告劉志剛確認過，即擅自讓不知名之人將來路不明的主機進入被告劉志剛機櫃之理。足認被告黃仁鴻放置於被告劉志剛機櫃之主機應係「柯順勝」所有，且係在被告劉志剛知情及指示下所為。據此，顯見被告劉志剛及黃仁鴻之上述看似有據之說詞，僅係二人事後為卸責所編造之情節，實不足採，原審逕信被告二人所辯，難認判決理由完備。
(九)又原審採信證人黃偉程證稱：告訴人公司之工程師進入機櫃時，若非客戶本身，並不會影印受委託人的證件，也不會看委託書等詞，因認被告黃仁鴻縱未留下「柯順勝台北工程師」之資料、證件或委託書，仍非屬背信行為。然依證人林家瑋、周廷遠、楊偉鴻之證述，若非告訴人公司客戶本人要進入機櫃搬出或搬入主機，該人必須出具委託書及證件，且卷附告訴人公司攜入攜出單上亦有明確標註此規則。顯見證人黃偉程之證述內容，已與其他證人所述及卷附告訴人公司的攜入攜出單上註明的規則相違背。且縱使證人黃偉程或其他工程師過去曾以上開違反公司規定之方式進出機櫃，而未受告訴人公司懲戒，然不能僅因其等違背規定僥倖未被發現或未遭懲處，即認為告訴人公司允許上開情形發生，進而推認被告黃仁鴻並未違背職務。是原審依證人黃偉程之證述認定被告黃仁鴻並無背信行為，實非允當。
(十)復依卷附中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司新北營業處101年9月21日新北二局網字第0000000000號函所附之黃仁鴻等維運人員4月1日至6月15日機房大樓警衛室進出簽到紀錄表(他字第3014號偵查卷第46-48頁)，足認被告黃仁鴻於仍在告訴人公司任職期間之101年4月27日、同年5月2日，即以被告劉志剛之名義，進出被告劉志剛自行向中華電信公司租用之機房，益證被告黃仁鴻及劉志剛確有於仍在告訴人公司任職期間，為被告劉志剛處理其所籌備、經營事業之事項，顯已違背其身為告訴人公司員工之職責，並損及告訴人公司之利益。
八、駁回上訴之理由
(一)人民之工作權及職業自由，應予保障，其內涵包括人民之選擇及執行職業之自由。對工作權中之選擇職業自由所為之競業禁止限制，自應符合明確性原則及比例原則，並注意維護弱勢勞工保障與市場機制之均衡，尤以刑事責任規範職業自由制度之運作時，將職場上勞工為他人處理事務時之行為，評價為基於取得不法利益或損害本人利益之意圖而違背任務，致生損害於本人之財產或其他利益，因而課予背信罪責時，更應嚴守刑罰制裁乃最後手段之謙抑要求，恪遵罪刑法定主義，不得逾越刑法條文構成要件之文義射程涵攝範圍，遵循民事法上勞工職業自由保障等權利規範，俾與整體法秩序理念相契，以免公權力過度介入干預人民間私權爭執，反助長以刑逼民，扭曲民事法體系正義。本件被告劉志剛、黃仁鴻2人與告訴人公司簽訂之競業禁止約款，均以任職期間為限，離職後即不受規範，此有被告劉志剛之委任契約書及離職證明書影本各1份（見偵字第12039號卷第87-88頁）及被告黃仁鴻之聘僱契約影本1份（見他字第3014號卷第67頁）在卷足憑。是被告劉志剛、黃仁鴻2人先後於101年4月30日、同年6月15日自告訴人公司離職後，被告劉志剛旋於同年5月1日成立並任拓雲公司負責人，被告黃仁鴻俟離職後亦至拓雲公司任職，均未違反其等與告訴人公司簽訂之競業禁止約款，更無成立背信罪之可言。而拓雲公司本於市場經濟自由競爭體制運作，亦不能將市場機制下告訴人公司之客戶流失，歸責於被告或拓雲公司而課予被告2人刑事背信罪責。至被告劉志剛於其仍在告訴人公司任職期間雖以私下其個人名義申請申請網域、線路測通行為，及單純申請設立拓雲公司，然並無營運行為，尚不能率予解釋評價為違反競業禁止義務，且檢察官亦未能證明被告劉志剛有何違背其任務，並致生損害於告訴人公司之財產與利益，亦無從遽論以背信罪名。
(二)被告黃仁鴻於101年5月2日係按照告訴人公司之指示對客戶柯順勝提供服務，且檢察官亦未能證明被告黃仁鴻將客戶柯順勝換下來之2臺主機置放於被告劉志剛同在新莊機房承租之機櫃，又被告黃仁鴻當日無償接受柯順勝之臺北工程師請託，帶領該工程師將其自行攜帶之另外3台主機放直於前開被告劉志剛之機櫃，亦未致生損害於告訴人公司，均已詳述如前，自無從認定被告黃仁鴻有違背其任務之行為，亦不成立背信罪。
(三)原審以本案不能證明被告2人確有公訴意旨所指摘之背信犯行，而均為無罪之諭知，業已詳細說明其證據取捨之依據及認定之理由，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨所舉之證據資料，僅屬主觀上間接臆測，從一般社會生活經驗或論理法則，亦不能全然排除其他可能，仍存有合理可疑，尚不足使本院形成被告2人有罪之確信，自不能單憑片面臆測而綜合上述間接事證作為斷罪之基礎。本院認為檢察官上訴理由所指述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。原判決以不能證明被告2人犯罪，而均為無罪之諭知，應予維持。從而，檢察官循告訴人請求提起上訴，未再積極提出具體事證以供調查，徒憑己意就為原審論述指駁之事項，猶執陳詞漫為指摘原判決諭知被告2人無罪不當，求予撤銷改判有罪云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 16 日
刑事第十八庭 審判長法 官 梁宏哲
法 官 朱瑞娟法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳碧玲中 華 民 國 104 年 10 月 16 日