臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第1320號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 莊訓清選任辯護人 陽文瑜律師
杜唯碩律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院103 年度易字第512 號，中華民國104 年3 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵續字第636 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
莊訓清共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、莊訓清係址設新北市新莊區（即改制前臺北縣新莊市○○○路○○○○○號3 樓智郁電子股份有限公司（下稱智郁公司，原名麗捷企業股份有限公司，後更名為智郁電子股份有限公司，再更名為誠奇數位股份有限公司）負責人，陳智遠（已於
104 年4 月30日死亡）為智郁公司股東陳信雄之父。莊訓清、陳智遠均明知智郁公司與因思銳遊戲總局股份有限公司（下稱因思銳公司）間存有新臺幣（下同）574 萬332 元之債務關係，且業經臺灣士林地方法院於94年10月19日以93年度湖簡字第133 號判決智郁公司應給付上開款項，並經該院以94年度執字第22923 號為強制執行，且亦明知智郁公司並未積欠陳智遠620 萬元債務，詎為規避智郁公司應返還因思銳公司之債務，竟基於意圖為自己或第三人不法所有及使公務員登載不實之犯意聯絡，先由陳智遠於93年2 月1 日，在不詳地點，於票號32147 號本票（下稱系爭本票）上填載金額
620 萬元、到期日94年2 月1 日、受款人陳智遠後，後由莊訓清於不詳時、地，於系爭本票發票人欄簽署「智郁公司」、「莊訓清」並蓋用智郁公司大小章，而虛偽捏造智郁公司積欠陳智遠620 萬元之債務。嗣莊訓清、陳智遠再於94年10月24日，持系爭本票至新北市土城區（即改制前臺北縣土城市）調解委員會聲請調解，經調解委員調解後，作成內容含有「緣對造人（即智郁公司，下同）於94年2 月1 日向聲請人（即陳智遠，下同）借款620 萬元正，因到期未償還，致發生糾紛，經調解和解內容如后：一、對造人同意償還620萬元，與聲請人達成和解」之調解書（下稱系爭調解書），並經新北地方法院板橋簡易庭法官於94年11月2 日審核後准予核定。復於94年11月25日，推由陳智遠檢附上開經核定而與確定判決有同一之效力得為執行名義之系爭調解書，具狀詐向臺灣新北地方法院民事執行處對智郁公司財產聲請強制執行，使該院民事執行處法官形式上審核後陷於錯誤，並登載於職務上所掌公文書上，而准予陳智遠可與因思銳公司一同參與分配智郁公司財產執行清償所得數額，足以生損害於法院對於強制執行事件之正確性及因思銳公司對於智郁公司之債權求償金額，並因而詐得智郁公司財產執行清償所得款項計225 萬8,737 元。
二、案經因思銳公司訴請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案以下所引之供述證據，檢察官、被告及其辯護人同意做為證據（見本院卷第58至61頁），且檢察官迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議（見本院卷第126 至135 頁），本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力。
二、認定事實之依據：㈠訊據被告固坦承其於94年10月24日，與陳智遠持系爭本票調
解，並達成智郁公司於94年2 月1 日向陳智遠借款620 萬元未償還，智郁公司同意償還之調解內容，其知悉陳智遠嗣後並向新北地方法院聲請對智郁公司強制執行等情（見本院卷第57頁），惟矢口否認有何使公務員登載不實、詐欺取財犯行，辯稱：伊與陳信雄共同經營麗捷公司（即智郁公司前身）及商領公司，陳信雄於91年間退出經營，伊以620 萬元取得麗捷公司、商領公司之經營權，因陳信雄經營公司之資金係向陳智遠借貸，故陳信雄指定伊清償620 萬元予陳智遠，而斯時伊已陸續借貸621 萬8,831 元予商領公司，伊乃交付商領公司於92年4 月間開立，金額620 萬元、發票日92年12月31日之支票予陳智遠作為清償，惟因商領公司自92年5 至
7 月，代智郁公司給付款項予因思銳公司及滾石音樂國際股份有限公司（下稱滾石公司）共計798 萬8,450 元，故商領公司對智郁公司有債權存在，而智郁公司之財產於92年10月間遭因思銳公司假扣押，智郁公司無法償還款項予商領公司，商領公司開立予陳智遠之前開支票無法如期兌現，故伊於93年2 月間與陳智遠協議開立系爭本票換回前開商領公司開立之支票，然因智郁公司屆期仍無法給付，伊始與陳智遠前往調解，由陳智遠持調解書為執行名義以執行智郁公司之財產，伊並無偽造債權之情事等語。辯護人為被告辯護稱：系爭確認債權不存在事件僅確認陳智遠對於智郁公司就系爭調解書所載於94年2 月1 日借貸620 萬元之消費借貸債權不存在，惟並未否認被告對於商領公司、商領公司對於智郁公司均有債權存在，及陳智遠自被告處取得智郁公司簽發之系爭本票，因而取得620 萬元票據債權之事實，僅因被告及陳智遠對於民事法律關係不熟悉，始會在調解時任由調解委員於調解書上將票據債權記載為「借款」，故被告絕無意圖不法所有而故意行使詐術，或使公務員登載不實之犯罪故意等語㈡經查：
1.被告於92年4 月間，簽發商領公司為發票人，到期日為92年12月31日、金額為620 萬元之支票（下稱商領公司支票）交予陳智遠，後於93年2 月1 日，由陳智遠於票號TH-032147號本票（即系爭本票）上填載金額620 萬元、到期日94年2月1 日、受款人陳智遠後，被告再於系爭本票之發票人欄填寫「智郁電子股份有限公司」、「莊訓清」並按捺「智郁電子股份有限公司」、「莊訓清」印章後，交予陳智遠而換回前開商領公司支票等情，業據被告於檢察官偵查中供陳在卷（見偵續636 卷第180 背面至181 頁、第194 頁），且有證人陳信雄於檢察官偵查中證述：92年間被告開立一張支票予伊父陳智遠，因智郁公司與因思銳公司有債務糾紛，被告無法付款予陳智遠，被告遂以本票換支票等語（見偵續636 卷第183 頁），可佐被告所稱交付系爭本票之情。再被告與陳智遠於94年10月24日，持系爭本票至新北市土城區調解委員會聲請調解，雙方調解成立，由調解委員製作聲請人為陳智遠、對造人為智郁公司、法定代理人為被告，調解內容為「緣對造人於94年2 月1 日向聲請人借款620 萬元，因到期未償還，致發生糾紛，經調解和解內容如后：1.對造人同意償還620 萬元，與聲請人達成和解。2.前項金額對造人同意於94年10月28日支付。3.兩造拋棄其餘請求權」之調解書（即系爭調解書），系爭調解書並經臺灣新北地方法院於94年11月2 日准予核定。而陳智遠復於同年月25日，檢附上開經核定之系爭調解書，向臺灣新北地方法院民事執行處聲請對智郁公司財產強制執行，經該院准予陳智遠與因思銳公司分配智郁公司財產，陳智遠因而分得225 萬8,737 元（分配比率為35.6312 ﹪），因思銳公司則獲得158 萬177 元（分配比率為35.6312 ﹪）等情，亦經證人陳智遠（見他卷第24頁）、陳信雄（見偵續636 卷第183 頁）於檢察官偵查中證述明確。復有系爭本票（見他卷第41頁）、系爭調解書（見他卷第42頁）、民事強制執行聲請狀（見他卷第82至83頁）、臺灣新北地方法院民事執行處95年3 月20日板院輔94執宿字第40310 號函及分配表（見他卷第43至45頁）在卷可按。前開事實首堪認定。
2.本案陳智遠係以系爭調解書為執行名義聲請對智郁公司強制執行，又系爭調解書因陳智遠持被告所交付之系爭本票聲請調解而取得，已如前述，故究其根源，應探究者即為陳智遠所持系爭本票之債權是否確有其事。被告雖稱其對陳信雄負有債務，而陳信雄對陳智遠負有債務，陳信雄將對其之債權轉讓予陳智遠，而要求其向陳智遠支付，另其對商領公司有債權，商領公司復對智郁公司有債權，故可認其對智郁公司有債權，故其簽發智郁公司之票據即系爭本票交予陳智遠指定之陳信雄云云，然前開被告所稱因對商領公司享有債權，進而間接對智郁公司享有債權，與其對陳信雄負有債務，陳信雄將對其債權轉讓予陳智遠等債權債務歷程並非信實，論述如下：
⑴就被告簽發系爭本票之緣由，被告與證人陳智遠前後所述不一，且比對二人歷次所陳情節及過程亦非相符：
①被告就智郁公司與陳信雄、陳智遠間債權債務關係一節，於
96年11月20日檢察官偵查時原供稱：伊與陳智遠間確有債權債務關係，因之前公司有一些借貸及股權買賣，陳智遠係公司股東陳信雄之父，公司自86年成立之後陸陸續續向陳智遠借款600 餘萬等語（見他卷第23頁），於同年12月3 日檢察官偵查中則供稱：伊前開所稱之借款均係透過陳信雄向陳智遠商借，並未直接與陳智遠往來等語（見他卷第66頁）。觀諸被告前開所言，係指公司透過陳信雄向陳智遠借款，亦即公司為債務人，而陳信雄為債權人，債權債務關係直接存於公司及陳信雄之間，並無被告所述層層轉讓曲折之情。然被告於同年12月11日檢察官偵查中則改稱：陳信雄係公司股東，公司係陳信雄出資，伊與陳信雄有許多借貸係陳信雄向其父陳智遠商借，之後陳信雄將公司賣予伊，由陳智遠處理陳信雄之債務，所以伊直接付錢予陳智遠。因公司款項均係陳信雄調度，所以伊以為公司款項皆係陳信雄向陳智遠商借，至於款項實際何來，伊並不清楚等語（見他卷第112 至113頁）。比對被告此時所稱，或稱其與陳信雄多有向陳智遠借貸情形，復稱陳信雄將公司出售予其，要其付款予陳智遠等情，就其與陳信雄、陳智遠之間究竟係因公司或私人向陳智遠告貸，抑或陳信雄將因出售公司之債權轉讓予陳智遠，模糊不明，且與其前開所辯不符。苟其等間確有債權債務關係，被告豈會不予釐清即交付高達620 萬元之票據清償，由被告就其自身或公司與陳信雄、陳智遠間債權債務關係迥異反覆供述之情觀之，其等之間是否確有債權債務關係，甚是可疑。
②再被告於檢察官偵查時供稱: 陳信雄將麗捷公司、商領公司
股權轉讓予伊，伊與陳信雄簽立卷附協議書（下稱系爭協議書) ，陳信雄要求伊將購買股權款項付予其父陳智遠，伊本來開立支票予陳智遠，後因無法兌現支票，伊要求陳智遠不要提示支票才開立系爭本票予陳智遠等語( 見偵續636 卷第
180 頁背面）。於原審審理時則供稱：伊與陳信雄交易公司經營權時，陳信雄指定付款予陳智遠，所以伊開立票據予陳智遠，但未兌現，因智郁公司須償還款項予商領公司，商領公司須清償款項予伊，而伊須清償前開款項予陳智遠，所以直接由智郁公司還款予陳智遠等語（見原審卷第24頁背面)。依被告前開所述，其支付予陳智遠之款項係其與陳信雄交易股權或其嗣後改稱之經營權之款項，並非智郁公司積欠陳信雄或陳智遠之債務至明，此節與其前稱公司借款一節，即有不符。
③證人陳智遠於因思銳公司對其與智郁公司提起確認本案債權
不存在之民事訴訟中，具狀供稱：伊與智郁公司間之債權債務關係乃源於陳信雄與被告於91年12月22日簽訂之系爭協議書，系爭協議書約定陳信雄將公司所有權全數讓與被告，而被告必須以智郁公司為連帶債務人，開立智郁公司之票據予陳信雄指定之受款人，而陳信雄當時指定伊為受款人，而陳信雄於91年12月22日將公司經營權全數讓與，被告並於92年
2 月完成公司更名及擔任董事長職務當時雙方依系爭協議書條款，約定該筆欠款轉為借款，於93年1 月陳信雄名下股權全數移轉登記完成，為求保全，要求被告於93年2 月再開立
620 萬元之智郁公司本票（即系爭本票）予陳智遠作為履行系爭協議書條款之擔保，並約定系爭本票於94年2 月到期日前陸續償還款項，然被告遲至94年2 月並未支付任何款項予伊，經伊多次催討均無所獲，伊才於94年10月向新北市土城區調解委員會申請調解等語（見新北地方法院96年度重訴字第450 號卷，下稱重訴450 號卷第30頁），然於該案言詞辯論時陳稱：伊子（即陳信雄）將經營權轉讓予被告，為了怕被告轉讓予別人，所以要求公司為連帶債務人等語（見重訴
450 號卷第67頁），後又具狀改稱：伊與智郁公司間之債權債務關係乃源於陳信雄與被告於91年12月22日簽訂之系爭協議書，當時陳信雄計算於經營公司期間「籌錢」予公司支付相關款項，以致陳信雄負債620 萬元，故於系爭協議書約定陳信雄將公司所有權全數讓與，而被告必須與智郁公司共作為「連帶債務人」，開立公司之票據予陳信雄指定之受款人作為「清償」陳信雄當初籌錢予公司款項，而陳信雄當時指定伊為受款人，智郁公司並非連帶保證人，因陳信雄負債乃因籌錢給予公司，而被告為公司負責人，必須與智郁公司共為「連帶債務人」等語（見重訴450 號卷第69至70頁、第14
9 至150 頁），復於該案上訴時，再具狀重申系爭協議書約定之620 萬元並非被告給付陳信雄買賣股份之價款等語（見本院98年度重上字第84號卷第19頁）。觀諸證人陳智遠前開所述，其雖均稱其與智郁公司之債權債務關係源自被告與陳信雄簽立之系爭協議書，然就被告簽發系爭本票與系爭協議書間之轉折緣由，先稱陳信雄讓與公司所有權，被告「以智郁公司為連帶債務人，開立智郁公司票據」等語，似指被告簽發系爭本票為連帶承擔其取得陳信雄讓與公司所有權之債務，惟旋於同份書狀另稱陳信雄依約讓與公司經營權，被告亦擔任董事長，且陳信雄名下股權移轉登記完成，故要求被告開立系爭本票「作為履行系爭協議書條款之擔保」等語，而指被告簽發系爭本票僅係「擔保」系爭協議書之履行，前後所述不一，而後又稱被告須與智郁公司為連帶債務人，所簽發之系爭本票係為清償陳信雄借予公司之款項等語，則其此處所稱被告簽發系爭本票係為清償公司積欠陳信雄之債務，似與陳信雄轉讓公司所有權予被告代價無關，復由其前開上訴狀所載內容，明確表示系爭協議書約定之款項並非被告與陳信雄交易股份之款項等語，此處說詞更與其前所稱共負陳信雄讓與公司所有權之連帶債務迥異。而苟被告確係因與陳信雄所定系爭協議書之故而簽發系爭本票予陳信雄指定之陳智遠，其等既為彼此債權債務之當事人，應對涉及彼此債權債務關係消長而簽發之系爭本票緣由知之甚詳，以釐清彼此權益，實則不然，由陳智遠就被告簽發系爭本票之目的有稱係為陳信雄轉讓公司之代價，或稱係為被告擔保履行系爭協議書，又稱係清償陳信雄經營公司期間為公司籌措之款項，說詞不一，且與被告所稱其先交付商領公司支票為陳信雄轉讓公司股權或經營權之代價，後因商領公司支票無法兌現始簽發系爭本票換回商領公司支票一情大相逕庭。由其等就債務關係所陳南轅北轍一節，可見其等所稱債權債務關係應係嗣後杜撰無疑。
④被告於檢察官偵查中先稱：伊於91年12月22日與陳信雄簽訂
系爭協議書，前開協議書所載「所有權」係指「經營權」讓予，並非「股權」買賣，協議書簽立後，陳信雄即喪失對麗捷公司及商領公司之一切權利，至公司股權、股份是否轉讓，係伊隨時可主張之權利，而陳信雄將麗捷公司董事長職務讓予伊，伊於92年2 月完成登記，並將麗捷公司更名為智郁公司，陳信雄並於92年4 月協同伊至臺灣銀行辦理商領公司甲存支票印鑑為商領公司及伊之印章，陳信雄之智郁公司股份於93年1 月移轉完畢，而商領公司於92年12月向主管機關辦理停業，伊於92年4 月開立620 萬元商領公司支票履行協議，嗣伊向陳信雄表示因商領公司與因思銳公司訴訟中，暫時無力支付兌現支票，因此將該支票更換為系爭本票等語（見偵續143 卷第151 至153 頁、第204 頁），復稱：陳信雄本為麗捷公司（即智郁公司）之負責人，後來成為股東，麗捷公司及商領公司係伊與陳信雄經營多年之公司，但公司多年不賺錢，陳信雄因而欲至因思銳公司公司上班，不便讓人知道其為麗捷公司及商領公司股東，故陳信雄將前開公司股權轉讓予伊，後來由伊擔任麗捷公司負責人，並由伊變更商領公司支票大小章，商領公司小章原係伊與陳信雄之印章，後來變成只有伊之印章，因91、92年間伊無款項可以支付予陳智遠，故未辦理商領公司股權轉讓，伊記得至93年才移轉完畢等語（見偵續636 卷第180 頁背面、第181 頁背面至18
2 頁）。觀諸被告前開所述，其原稱其與陳信雄所簽系爭協議書係陳信雄轉讓「經營權」，後則改稱陳信雄因欲至因思銳公司上班而不欲他人查知其擔任其他公司股東，因而轉讓「股權」，被告嗣後尚且明確敘述陳信雄轉讓股權緣由，可見並無口誤之情，而果確有被告所稱與陳信雄簽立系爭協議書之事，而其等交易金額高達620 萬元，被告斷無不知或混淆其與陳信雄所簽系爭協議書所欲交易之標的，然其竟就其與陳信雄簽立系爭協議書之標的或稱「股權」，或稱「經營權」，所述不一，則被告與陳信雄是否確有系爭協議書之交易，甚為可疑。再被告於檢察官偵查中更稱：商領公司係伊本來之公司，智郁公司老闆原係陳智遠，伊為商領公司創立以來，最大股東及負責人等語（見偵續143 卷第113 頁、第
202 頁），則其既為商領公司負責人及最大股東，顯可主導經營商領公司，豈須向陳信雄協議取得「經營權」。又倘若被告意在取得陳信雄所持商領公司「股權」，且渠等既於91年12月22日即已書立系爭協議書，然觀諸卷附商領公司變更登記表，至94年3 月8 日止，陳信雄仍為商領公司董事，且出資額仍登記為120 萬元，佔商領公司600 萬資本總額五分之一強，被告所稱系爭協議書係為取得陳信雄所有商領公司之經營權或股權云云，均與事證不符，難認信實。至麗捷公司部分，被告既於91年12月22日與陳信雄簽立系爭協議書，確遲至92年2 月20日始辦理變更自己為董事長及將麗捷公司更名為智郁公司，然陳信雄所持股份仍為21萬5 千股，高於被告所持18萬1 千股，更甚者，於同年8 月1 日，陳信雄所持股份增加為30萬5 千股，亦高於被告所持27萬1 千股，至92年10月16日陳信雄所持股份再增為46萬6 千股，仍高於被告所持43萬1 千股，嗣於93年1 月28日，被告所持股份始為86萬8 千股等情，此有智郁公司變更登記表及股東名簿在卷可稽（見偵續636 卷第57至61頁、第68至70頁、第77至79頁）。果被告於91年12月22日即與陳信雄協議取得麗捷公司（即智郁公司）經營權，且嗣後尚且就公司名稱及董事長之事項變更登記，豈會不就陳信雄所持股份一併移轉登記，甚且任由陳信雄一再增加股份。又依被告所稱，其於93年2 月1日簽發系爭本票交予陳智遠履行系爭協議書，且觀諸系爭本票之付款日為94年2 月1 日，則被告於93年1 月28日持有智郁公司86萬8 千股時，實際尚未支付系爭協議書中所載應給付予陳信雄之款項，可見陳信雄是否移轉所持智郁公司股份一節，與被告是否業已支付系爭協議書所定款項一節無關，由此益徵被告大可於與陳信雄簽立系爭協議書後，辦理麗捷公司更名為智郁公司及變更董事長時，一併將陳信雄所持股份辦理移轉，實則並非如此，被告所稱與陳信雄所簽系爭協議書內容及履行情形，實與客觀事證不侔，從而，被告所稱其與陳信雄簽立系爭協議書因此對陳信雄負有債權等情，難認信實。
⑵被告於97年6 月23日檢察官偵查中供陳：伊於91年11月8 日
以伊名義向銀行借款370 萬9 千餘元，代商領公司清償向臺灣銀行之借款，且自85至87年間，伊借款予商領公司共計56萬8 千元，另自85至90年間，伊母親莊葉阿娥借款予商領公司共計194 萬1 千餘元，伊母親之債權轉予伊，故商領公司共計積欠伊621 萬8,831 元。又誠奇公司（即智郁公司）積欠伊款項，故伊以公司資產清償伊購買經營權之債務等語（見偵續143 卷第96頁、第112 至113 頁）。惟姑不論被告未證明其所提出之「高領實業有限公司」之活期存款存摺（見偵續143 卷第105 至108 頁）與商領公司間有何關係，且前開活期存款存摺內除顯示數筆莊葉阿娥名義之匯款，其餘僅係單純現金存入、提出之情形，並無法得知該等現金存取係何人基何緣由所為，被告雖自行於部分款項旁標註「莊訓清」等文字表示係其匯入，然並未提出客觀事證佐證所言，其空言前開匯款情形，自屬無據。又匯款至公司帳戶原因甚多，除借貸外，亦有可能係為投資，甚至清償債務，該等莊葉阿娥之匯款是否確如被告所稱係基於「借貸」而匯入，亦無事證可佐，難認信實。綜而言之，被告並未提出事證顯示所稱借款情節，要難單以其所提出之上開僅單純顯示資金進出之存摺紀錄，即認有何被告所稱對商領公司之債權關係，更遑論以此推演與智郁公司有關，被告以此作為其對誠奇公司即智郁公司債權依據，顯無可採。至被告所稱代償部分，雖提出放款借據、取款憑條、放款回收登錄單（商領公司）為證（見偵續143 卷第103 至104 頁），然觀諸該放款借據，借款人除被告外尚有他人，且借款金額為500 萬元，與被告所稱其以「個人」名義借款，清償商領公司向臺灣銀行之借款「370 萬9 千餘元」一情，並非全然吻合。又被告臺灣銀行帳戶雖於91年11月8 日經提領448 萬2,645 元，而同日商領公司臺灣銀行帳戶有370 萬9,151 元回收登錄，然前開被告帳戶提領金額與商領公司回收金額並不相符，尚無法證明被告帳戶提領金額係供商領公司帳戶回收款項之用。況縱有被告所稱以其所借款項清償商領公司借款之事，然該等資金流動原因甚多，未必僅限借貸關係，被告基於清償、投資等原因亦非全無可能，故前開資料尚無法證明被告如其所稱為商領公司清償借款而對商領公司存有債權之事，更遑論前開商領公司帳戶款項係於91年11月8 日回收，距被告自稱於92年4 月間簽發商領公司支票予陳智遠時，相隔數月，被告所稱債權債務關係此時是否仍然存在，亦無可知，被告據此主張其對商領公司存有債權，並進而以商領公司另對智郁公司存有債權，其因而得以簽發智郁公司名義之系爭本票云云，顯無可採。
⑶證人陳智遠於96年11月20日檢察官偵查中證稱：當初伊拿錢
給伊兒子陳信雄成立智郁公司，之後陳信雄將智郁公司轉給被告，伊想將錢收回等語（見他卷第24頁），於同年12月3日檢察官偵查中證稱：伊透過陳信雄匯款予智郁公司，陳信雄將股份賣給被告，但被告沒有錢，所以雙方協議由伊向被告追討債務等語（見他卷第66頁），於同年12月11日檢察官偵查中證稱：之前陳信雄積欠一些債務，伊幫陳信雄清償，之後陳信雄將智郁公司賣掉，便指定伊為受款人，伊於契約約定付款日後即一直向被告要錢，但被告並未付款，伊才與被告前去調解。伊與智郁公司並無金錢往來，伊僅代陳信雄向被告追討620 萬元債務等語（見他卷第112 頁）。觀諸證人陳智遠前開所述，其就陳信雄轉讓債權之緣由，先稱係其出資予陳信雄開立智郁公司，後改稱其為陳信雄清償債務，其與智郁公司並無金錢往來，所述迥異，則其與陳信雄間是否確有債權債務關係，不無可疑。再證人陳智遠所稱其為陳信雄清償債務，係指其自84年起，陸續為陳信雄清償向花蓮企銀借款及利息共計116 萬3 千元、臺灣銀行借款及信用卡借款共計440 萬元，代還陳信雄之弟陳信豪、陳信雄之母許麗珍欠款共計50萬元，於87年欠陳智遠11萬6,868 元，於92年2 月26日代繳信用卡費及罰單8 萬8,442 元（見偵續143卷第53至54頁），並提出陳信雄及陳智遠花蓮中小企業銀行存摺（見偵續143 卷第59至65頁）、陳信雄及陳智遠誠泰商業銀行存摺（見偵續143 卷第66至73頁），誠泰銀行跨行聯行入戶電匯回單、花旗銀行及中國信託商業銀行繳款單、郵政劃撥儲金存款收據、匯豐銀行送款單、慶豐銀行送款單存根、臺灣銀行送金簿存根、玉山銀行繳款單為佐（見偵續
143 卷第70至84頁）。然觀諸前開陳信雄及陳智遠花蓮中小企業銀行存摺，其中僅陳信雄存摺中於87年9 月9 日帳戶對轉13萬3 千元該筆經銀行標註「還中放及長擔S46528陳信雄匯出匯款」（見偵續143 卷第65頁），且與陳信雄存摺顯示同日帳戶對轉13萬3 千元（見偵續143 卷第62頁）互核相符，可認係陳智遠之帳戶曾轉帳13萬3 千元至陳信雄帳戶，及誠泰銀行跨行聯行入戶電匯回單（見偵續143 卷第74至75頁），顯示陳智遠於92年2 月26日匯款310 萬8,723 元、16萬8,918 元、4 萬2,226 元至陳信雄帳戶外，其餘陳智遠所稱其存入陳信雄存摺內之款項雖標示現金存入、帳戶對轉、匯款收入，然並未顯示前開資金流動係由何人所為，尚無法認係陳智遠所匯入，至陳信雄及陳智遠誠泰商業銀行存摺，亦僅顯示前開帳戶內資金收支情形，並無法顯示該等款項流向及用途，自無法證明陳信雄及陳智遠間之債權債務關係。另前開銀行送金單及繳款單等，僅可單純顯示該等送金單及繳款單繳款情形，但無法據此認定實際繳款者為何，更無法證明證人陳智遠所稱代陳信雄支付前開款項之情。況且，縱有該等現金流通、代繳款項情形，形成原因甚多，並單以前開金流往來認定或證明雙方必有債權債務關係或縱有債權債務關係，亦無從認定其緣由。故前開資料，除可證明陳智遠曾於87年9 月9 日轉帳13萬3 千元至陳信雄帳戶，及於92年2月26日匯款310 萬8,723 元、16萬8,918 元、4 萬2,226 元至陳信雄帳戶之客觀款項流通情形外，然無法證明陳智遠轉帳及匯款之緣由，自無法因此認定陳智遠與陳信雄因此產生債權債務關係，至其餘資料尚且無法證明具體資金往來情形，更不足佐證證人陳智遠所稱其與陳信雄間債權債務關係。更進者，陳信雄係於91年12月22日與被告簽立系爭協議書，早於陳智遠於92年2 月26日匯款合計331 萬9,867 元予陳信雄，顯而可見陳信雄與被告簽立系爭協議書時，陳信雄尚無積欠陳智遠前開款項，既如此，陳信雄何以不直接收受被告依系爭協議書所應給付之款項，何須另行約定被告將款項交予陳信雄指定之陳智遠。而設若陳信雄與被告簽立系爭協議書即預料被告無法支付所約定款項，而其猶仍與被告簽立系爭協議書，更加坐實其等製造不實債權之意。故證人陳信雄於原審審理時證稱：伊積欠陳智遠為伊支付貸款300 餘萬，伊另有卡債100 餘萬及伊母親、弟弟幫伊支付之款項合計約有620 萬債務，伊希望可以在轉讓商領公司、麗捷公司之權利予被告後清償前開債務，故與被告簽立系爭協議書，約定被告支付620 萬元，當時並未約定支付何人，伊於92年1 、
2 月間與陳智遠討論後，陳智遠願意幫伊清償信用卡卡債，連同之前幫伊支付貸款款項，伊才告知被告支票要給陳智遠等語（見原審易字卷第150 頁背面、第153 頁背面），其所稱此種債權轉讓方式，顯悖情理。由此可徵，證人陳智遠所稱陳信雄轉讓對被告之債權緣由，顯係臨時拼湊而來，自無可信。
⑷由前各節可知，被告所稱其對商領公司之債權顯非實在，而
陳信雄將其對被告之債權轉讓予陳智遠一情亦悖情理，均無可採，從而，被告以前開債權債務關係而簽發系爭本票予陳智遠，使陳智遠成為智郁公司債權人，顯屬虛設債權無疑。
3.下列情事不足為被告有利之認定：⑴因思銳公司於92年8 月間聲請對智郁公司假扣押，經臺灣新
北地方法院於92年8 月28日以92年度裁全字第5680號民事裁定准予因思銳公司提出擔保，對智郁公司之財產，於900 萬元內予以假扣押，嗣因思銳公司撤回前開假扣押，經同院以95年度全聲字第173 號裁定撤銷前開假扣押等情，有前開裁定、臺灣新北地方法院95年3 月30日板院輔94執宿字第4031
0 號函在卷可按（見他卷第29至32頁）。又因思銳公司對智郁公司提起請求給付票款案件，經臺灣士林地方法院內湖簡易庭於94年10月19日以93年度湖簡字第133 號判決智郁公司應給付因思銳公司574 萬332 元，智郁公司雖提起上訴，然於94年11月23日經同院以已逾上訴期間為由而裁定駁回等情，亦有前開判決在卷可按（見他卷第4 至6 頁）。由此可見，於94年10月24日被告與陳智遠持系爭本票聲請調解並成立時，智郁公司之財產900 萬元遭扣押，且經判決給付高達57
4 萬餘元，縱前開判決尚未確定，然智郁公司之財產仍存有高度遭執行之風險。又雖本院於94年9 月13日以93年度上字第852 號判決因思銳公司應給付智郁公司64萬2,754 元，並於同日確定一情，有本院民事補發判決確定證明書在卷可參（見他卷第33頁），可認智郁公司於94年9 月間對因思銳公司存有債權，惟相較前開因思銳公司可能對智郁公司財產執行之金額尚有500 餘萬元之差距，智郁公司財產大有遭因思銳公司執行可能。被告自有虛構對智郁公司債權，藉由日後執行智郁公司財產而實際取得智郁公司資產或減少智郁公司債權人因思銳公司執行智郁公司財產可得款項之動機，尚難謂因思銳公司對智郁公司之訴訟尚未確定或智郁公司對因思銳公司存有債權等情，即認被告無虛構債權之必要。
⑵又陳信雄與被告先後登記為智郁公司之董事長一節，已如前
述，渠等與智郁公司間顯有密切關係，苟以渠等名義為智郁公司之債權人而執行智郁公司財產，極易使人產生渠等虛設債權之疑，被告因而迂迴假借債權移轉之名，使形式上與智郁公司無關之第三人陳智遠成為智郁公司之債權人而對智郁公司執行，實為規避其遭質疑虛構債權之嫌，被告不以自己為智郁公司債權人對智郁公司強制執行一節，尚不足為被告有利之推論。
4.綜上各節，陳智遠與智郁公司間並無真實債權存在，被告仍與陳智遠填載系爭本票，並以系爭本票聲請調解且成立，進而以法院核定之系爭調解書為執行名義，向法院聲請對智郁公司強制執行，使法院誤以為真而據以執行，陳智遠因而分得225 萬8,737 元，至智郁公司另一債權人因思銳公司僅獲得158 萬177 元（分配比率35.6312 ﹪），自足以生損害於法院民事執行處有關債權受分配之正確性及因思銳公司之權益。
㈢刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一
經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。而依鄉鎮市調解條例第21條規定：「調解應審究事實真相及兩造爭議之所在；並得為必要之調查。調解委員會依本條例處理調解事件，得商請有關機關協助。」及22條第規定：「調解委員應本和平、懇切之態度，對當事人兩造為適當之勸導，並徵詢列席協同調解人之意見，就調解事件，酌擬公正合理辦法，力謀雙方之協和。調解事件，對於當事人不得為任何處罰。」可見調解委員對於聲請調解之兩造當事人所表示之事實緣由，仍應審究其真相及爭議之所在，並為必要之調查，並酌擬公正合理之辦法，以謀雙方之協和，如能調解成立，始依鄉鎮市調解條例第25條規定將調解事由、調解成立之內容記載於調解書，而非一經兩造當事人之聲明，即有登載之義務，並依其等所述而登載於調解書。故縱被告與陳智遠以不實債權及無債權關係之本票聲請調解，調解委員仍應審究事實及雙方爭議，酌擬合理解決方案，雙方接受而調解成立，始得製作調解書，依前開說明，尚與刑法第214 條使公務員登載於職務上所掌之公文書要件不符。再依鄉鎮市調解條例第26條第1 、2 、3 項規定：「鄉、鎮、市公所應於調解成立之日起10日內，將調解書及卷證送請移付或管轄之法院審核。前項調解書，法院應儘速審核，認其應予核定者，應由法官簽名並蓋法院印信，除抽存一份外，併調解事件卷證發還鄉、鎮、市公所送達當事人。法院因調解內容牴觸法令、違背公共秩序或善良風俗或不能強制執行而未予核定者，應將其理由通知鄉、鎮、市公所。法院移付調解者，並應續行訴訟程序。」前開條文明定法院須審核調解內容有無違背法令等情，顯已為實質審查，故法院核定系爭調解書一節，亦與刑法第214 條使公務員登載不實要件有別，尚難以該罪相繩。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪：㈠新舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照）。又行為後刑法條文經修正，若僅為條文修正、實務見解明文化之修正，非法律變更，無有利、不利情形，應適用裁判時法（參照最高法院95年11月7 日95年度第21次刑庭會議決議）。經查：
⑴刑法於94年2 月2 日修正公布，而於00年0 月0 日生效實施
，查被告犯罪時之刑法第33條第5 款原規定：「罰金：1 元以上」；而95年7 月1 日修正公布施行之刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1,000 以上，修正前之規定顯對於被告較為有利。
⑵被告行為後，刑法第55條後段牽連犯之規定業經刪除，修正
前被告所犯使公務員登載不實、詐欺之犯行，因有牽連犯之關係而僅論以較重之罪，然於新法修正施行後，即須分論併罰，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。⑶經綜合全部罪刑之結果而為比較，並參諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之從舊從輕原則，自應適用被告行為時即94年2 月2 日修正前之規定。
2.被告行為後，刑法第339 條第1 項業經修正，於103 年6 月18日公布施行，同年月20日生效。修正前刑法第339 條第1項原規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金」，修正為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，其刑度由「得科或併科1,000 元以下罰金」（併適用刑法施行法第1 條第1 項、第2 項前段規定後，為得科或併科3 萬元以下罰金）提高為「得併科50萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，應適用修正前之規定。
㈡按民事強制執行程序所製作之分配表，乃法院根據有效成立
之執行名義所為，執行名義實質內容真偽如何，執行法院並無實質審查之權，僅就執行名義形式有效要件為據，倘債權人明知所持執行名義上所載債權並不存在，而據以行使向執行法院聲請執行，使執行法院不知其偽，將之列入分配，製作分配表，應構成刑法第214 條之罪。再被告與陳智遠共同以不實執行名義向法院聲請執行，使法院信以為真，將該等債權列入分配，而交付智郁公司之財產即現金225 萬8,737元，自屬詐欺無疑。是核被告所為，係犯刑法第214 條使公務員登載不實罪、103 年6 月18日修正前刑法第339 條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨稱被告及陳智遠明知調解書內容不實，而聲請法院核定，法官形式審核後而登載於職務上所掌公文書，應構成使公務員登載不實罪云云，然法院於審核調解書時，必須為實質審查一節，已如前述，自與刑法所定使公務員登載不實要件不符，公訴意旨此部分所指，尚有未恰，而該經法院核定之調解書既非使公務員登載不實之文書，縱被告及陳智遠持以行使，尚不構成犯罪。再被告與陳智遠就上開使公務員登載不實、詐欺取財犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開使公務員登載不實罪、詐欺取財犯行間，有方法、目的牽連關係，應依94年2 月2 日修正前刑法第55條後段規定從一重以詐欺取財罪處斷。
四、原審疏未詳查本案事證，遽為被告無罪之判決，於法即有違誤，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷自為判決。爰審酌被告不甘智郁公司財產遭債權人取償，竟與陳智遠成立虛假債權，妨害他人依法取償，而犯後不思填補損害，一再以前開不合理之說詞置辯，未見悔悟之心，要無可取，並衡其素行、智識程度、犯罪手段，所取得款項高達200 餘萬，金額不低等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7 月16日實施，因被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，爰併依該條例第2 條第1 項第3 款之規定減其宣告刑二分之一。再被告犯罪時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元即新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,00
0 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告，故依修正前刑法第41條第1 項前段之規定定其易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第214 條、103 年
6 月18日修正前刑法第339 條第1 項、94年2 月2 日修正前刑法第55條後段、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
刑事第六庭審判長法 官 洪于智
法 官 宋松璟法 官 何燕蓉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴資旻中 華 民 國 104 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條（修正前）（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。