臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第2405號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 詹雅晴
鄭閎原上 一 人選任辯護人 黃建霖律師上列上訴人等因被告等妨害家庭案件，不服臺灣士林地方法院104年度易字第560 號，中華民國104年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度調偵字第470號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
丙○○緩刑肆年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告丙○○（下稱丙○○）犯刑法第239 條前段之通姦罪、上訴人即被告丁○○（下稱丁○○）犯刑法第239 條後段之相姦罪，依序各判處有期徒刑3月、4月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1,000元折算1日，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、檢察官依告訴人甲○○（下稱甲○○）請求提起上訴，理由略以：丁○○犯行嚴重破壞甲○○之婚姻關係，雖曾與甲○○成立調解，但其仍未依調解條件履行，態度惡劣，衡之甲○○所受損害及丁○○犯後毫無悔意之態度，原審量處有期徒刑4 月，顯然過輕，而難收矯正之效云云。惟按刑之量定，乃事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，予以審酌，並於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形，亦未違反比例原則，檢察官上訴意旨僅係就原審之量刑爭執，並未再有其他舉證為憑，其上訴為無理由，應予駁回。
三、丁○○上訴意旨略以：其與丙○○兩人發生性行為時，丙○○從未提及與甲○○有婚姻關係，而甲○○所提出之其與丙○○間之Facebook、WhatsApp等通訊紀錄亦未提及，其確實不知丙○○與甲○○為夫妻關係，請求為無罪之判決；又其於民國104年4月2日所簽屬之臺北市內湖區調解委員會104年刑調字第129 號調解書（下稱調解書）、致歉函（見調偵卷第2、53 頁），係不具法律背景、不諳法律程序，經甲○○及其委任律師施壓下所致，事後業已提起撤銷調解之訴云云。然查證人即共同被告丙○○於偵查中證稱：丁○○時常到我們店來，左鄰右舍都知道我與甲○○是夫妻，所以丁○○在店內一定會知道我與甲○○當時是夫妻，而且去汽車旅館也要留身分證，有時當我在簽帳單時，丁○○會經手我的身分證，也不可能瞞住我有婚姻關係等語（見偵查卷第43頁），足見丁○○當時已知丙○○為甲○○之配偶甚明。丁○○雖請求傳喚證人乙○○，經本院於審理時傳喚其到庭證稱：伊一直以為他們是男女朋友關係，因他們來店內消費時間不是太長，不可能跟他們聊那麼久，而且他們很年輕，直覺是男女朋友關係等語。惟此直觀之證述與被告丁○○是否知悉丙○○為甲○○之配偶，並無必然之關係，自不能逕行推論丁○○亦不知丙○○已結婚之事實，而對丁○○有利之認定。輔以證人朱韋龍於原審審理中證稱：丁○○在場時曾對丙○○詢問「你老公呢？」等情。丁○○於原審也有坦承說聽過朱韋龍向丙○○詢問「你老公呢？」等節。因此，核與甲○○證述：其亦曾向丁○○告知其與丙○○為夫妻關係，互核一致，足徵甲○○所言丁○○知丙○○與甲○○是夫妻，並非無稽。至證人朱韋龍於偵查中及原審審理時另稱：不知甲○○與丙○○已結婚，是案發之後才知道；且丙○○表示與甲○○不是夫妻云云，前後不無自相矛盾，亦與常情有違，顯不可採。又調解有無撤銷，乃另一民事訴訟之關係，非本院所得審究。是丁○○上訴意旨仍執陳詞、空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、丙○○上訴意旨略以：其業已履行調解書內容，請求予以緩刑等語。經查，丙○○前未曾因故意犯罪受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表1 份附卷可憑，審酌丙○○因一時失慮，致罹刑典，其於犯罪後坦承犯行，並與甲○○達成調解，已履行調解書之條件，業經甲○○於本院審理時陳述屬實，亦同意丙○○請求緩刑等情（見本院卷第
101 頁），顯有悔悟之意，足見其經此刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依法諭知緩刑4年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 1 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 吳祚丞法 官 陳春秋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡儒萍中 華 民 國 105 年 3 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第239 條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
臺灣士林地方法院刑事判決 104年度易字第560號公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○ 女25歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○路○○○號5樓丁○○ 男32歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號6樓上 一 人選任辯護人 黃建霖律師上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（104 年度調偵字第470 號），本院判決如下：
主 文丙○○犯通姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實丙○○於民國100 年7 月13日與甲○○結婚（103 年4 月1 日離婚），為有配偶之人，兩人於102 年4 月間起在臺北市○○區○○街○○○ 號共同經營「二水茶舖」飲料店，並同住於飲料店後方樓上房間，丁○○至飲料店消費而與甲○○、丙○○結識，丁○○亦明知丙○○為有配偶之人。詎丙○○與丁○○竟基於通姦及相姦之單一行為決意，於103 年2 月10日至3 月31日間，在附表所示之時間、地點，接續為姦淫行為多次。嗣於103 年9 月間時為丁○○之女友呂安琪（104 年6 月間與丁○○結婚）至甲○○與丙○○共同經營之飲料店，質問丙○○，甲○○始悉上情。
理 由
一、證據能力之認定：㈠被告丁○○及其辯護人主張：同案被告丙○○及告訴人甲○○於警詢中所為陳述，均係屬傳聞證據，無證據能力。
查上開人等於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告丁○○及其辯護人既爭執其等於警詢中所為陳述之證據能力，而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，對被告丁○○不得作為證據。
㈡又被告丁○○及其辯護人主張：同案被告丙○○、告訴人
、證人吳晉如、朱韋龍等於偵查中所為證述，未經被告丁○○詰問，係屬未經合法調查之證據，爭執證據能力。惟按上開渠等於偵查中所為證述，均經具結，亦無證據證明上開渠等於偵查中經具結之證述係經檢察官非法取供而得，或其當時所為陳述，有顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得為證據，最高法院100 年度台上字第3952號判決及102 年度第13次刑事庭會議㈠意旨均同上意旨。且上開渠等均經本院於審理時以證人身分具結後作證，並經檢察官及被告丁○○之辯護人為交互詰問，被告丁○○及其辯護人所指之詰問權已獲保障，自得據定以認定本案事實之依據。
㈢本判決下列認定事實所憑被告丙○○、丁○○以外之人於
審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告丙○○、被告丁○○及其辯護人均未爭執證據能力（見本院易卷第22頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院易卷第64頁背面-71 頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。
二、上揭事實，關於告訴人甲○○與被告丙○○於102 年4 月間起在臺北市○○區○○街經營「二水茶舖」飲料店，並同住於飲料店後方樓上房間，被告丁○○常至飲料店消費而結識告訴人與被告丙○○，嗣被告丙○○、丁○○於103 年2 月10日至3 月31日間，在附表所示之時間、地點，接續為姦淫行為多次（下稱上開姦淫事實），後因時為被告丁○○之女友呂安琪（104 年6 月間與丁○○結婚）於103 年9 月間向告訴人、被告丙○○質問上開姦淫事實，告訴人始悉上情等事實，業據被告丙○○、丁○○於偵查及本院審理時，均坦承不諱（見他10498 卷第73-75 頁，他399 卷第25-26 、47-49 頁，調偵470 卷第20、49頁，本院易卷第22頁背面），核與證人即告訴人之指證（見他399 卷第24-25 頁）、證人即現為被告丁○○配偶呂安琪之證述（見調偵470 卷第46-51 頁、本院易卷第37頁背面），均互核一致，且上開姦淫事實，亦有被告丙○○之記事本、被告丙○○、丁○○投宿旅館之信用卡交易紀錄（見他10498 卷第22-24 頁、他
399 卷第43-44 、55、59頁）、和璞飯店股份有限公司函、沐蘭台北時尚精品旅館消費紀錄等在卷（見他10498 卷第78-79 、81頁）可稽，此部分事實首堪認定。
三、訊據被告丙○○於上開姦淫事實行為時，坦承與告訴人仍有婚姻關係（被告丁○○否認知悉被告丙○○為有配偶之人，詳後述四所述），為有配偶之人，且有告訴人戶籍謄本在卷（見他10498 卷第21頁）可佐。是被告丙○○之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案被告丙○○通姦犯行之事證明確，足以認定。
四、訊據被告丁○○固就因至飲料店消費而結識告訴人與丙○○，嗣與丙○○為上開姦淫事實，均不否認，惟矢口否認有何相姦之犯行，並辯稱：上開姦淫事實行為時，並不知悉丙○○為有配偶之人云云。被告丁○○之辯護人亦辯以：告訴人與丙○○從未告知被告丁○○渠等係夫妻；案發後竟是丙○○當告訴人面前向時為被告丁○○之女友呂安琪下跪道歉，可認告訴人實屬放縱、容許丙○○與他人性交，依法不得告訴等詞。惟查：
㈠被告丁○○知悉丙○○為有配偶之人乙節。
⒈告訴人與丙○○於102 年4 月間起在臺北市○○區○○
街共同經營「二水茶舖」飲料店，當客人或鄰居來店消費問起告訴人與丙○○之關係，都是介紹告訴人與丙○○為夫妻關係，飲料店附近開熱炒店之老闆朱韋龍與被告丁○○常一同至飲料店消費，朱韋龍亦向丙○○以「你老公呢？」之名稱，稱呼告訴人；告訴人亦曾向被告丁○○告知告訴人與丙○○為夫妻關係，被告丁○○與丙○○為上開姦淫事實之行為時，係知悉丙○○為有配偶之人等情，業據告訴人於偵查及本院審理時，一再指證不移（見他399 卷第24-25 頁，本院易卷第38-42 頁）。
⒉證人朱韋龍於檢察官訊問時曾證稱：告訴人、丙○○是
鄰居，開飲料店時就認識，我打招呼會問丙○○說「你老公呢？」等語（見調偵470 卷第45頁），嗣於本院審理時更證稱：與被告丁○○是小學同學，現亦為朋友關係，常一同至飲料店消費，在對丙○○以「你老公呢？」稱呼告訴人時，被告丁○○在旁邊有聽到等語（見本院易卷第50頁背面-51 頁、53頁背面-54 頁）。
⒊證人即飲料店員工吳晉如於檢察官訊問時亦證稱：飲料
店開幕沒多久，被告丁○○就來店消費，一星期會來4、5 次；飲料店附近鄰居、店家都知道告訴人與丙○○有婚姻關係等語（見他399 卷第50頁）。嗣於本院審理時亦證稱：102 年4 月至103 年3 月間，被告丁○○有常來飲料店，朱韋龍與被告丁○○也有一起來飲料店，有聽過朱韋龍問丙○○說「你老公呢」？當時被告丁○○有在一旁；飲料店係在102 年4 月開設，當時告訴人與丙○○係同住在飲料店後面樓上房間等語（見本院易卷第48頁背面）⒋綜上所述，告訴人之指證與證人朱韋龍、吳晉如之證述
，互核一致，足徵告訴人之指訴，並非無稽。且徵之常情，告訴人與丙○○係於100 年7 月13日即已結婚，並於102 年4 月間起共同經營飲料店，且同住於飲料店後方樓上房間，對於來店消費客人或鄰居問起兩人之關係，自無隱瞞為夫妻關係之必要，而被告丁○○亦坦承知悉告訴人與丙○○同住於飲料店後方樓上房間，亦如前所述，加以聽聞證人朱韋龍向丙○○以「你老公呢？」之名稱，稱呼告訴人時，自已知悉告訴人與丙○○為夫妻關係，況依告訴人證述亦曾向被告丁○○告知告訴人與丙○○為夫妻關係，由此以觀，被告丁○○對於丙○○為告訴人之配偶，自難諉為不知，嗣於數月以後即
103 年2 月10日起，遂與丙○○為上開姦淫事實時，當知丙○○為有配偶之人。又不論被告丁○○是否經由丙○○而得知告訴人與丙○○為夫妻關係，並無礙於被告丁○○已知悉丙○○為告訴人配偶事實之認定。抑且，案發後被告丁○○與告訴人於104 年4 月2 日在臺北市內湖區調解委員會成立調解，被告丁○○同意賠償告訴人精神慰撫金新臺幣50萬元，且在調解書上明載：「對造人丙○○於民國（下同）103 年2 月10日至103 年3月31日間（當時為聲請人【指告訴人】之妻）與對造人丁○○多次發生性行為......」等語，被告丁○○亦簽名於調解書上，並另紙親筆書立「本人（指被告丁○○）對於這件事情造成丁先生（指告訴人）的傷害，深感抱歉。」等語，有上開調解書、被告丁○○親筆書紙在卷（見調偵卷第2 、53頁）可參。考諸常情，被告丁○○如非明知丙○○為告訴人之配偶，而為上開姦淫事實，自知理虧，與法不容，否則又何須承諾賠償告訴人精神慰撫金，並向告訴人親書致歉，且於調解書上已明載：「對造人丙○○於民國（下同）103 年2 月10日至
103 年3 月31日間（當時為聲請人【指告訴人】之妻）」等語，仍簽名於上，益徵被告丁○○知悉丙○○為有配偶之人，而仍為上開姦淫事實，已臻明確，而堪認定。
㈡至證人呂安琪於本院證述：告訴人與丙○○對外是以男女
朋友相稱云云，證人鄭雅瑄於本院證述：飲料店員工吳晉如說告訴人與丙○○是男女朋友關係云云，惟證人呂安琪自102 年6 月至103 年8 月期間係出國求學，有證人呂安琪自承在卷（見本院易卷第56頁背面）可佐，亦即證人呂安琪於本案上開姦淫事實行為時，並不在國內，對於上開姦淫事實發生之實情，顯無法親身見聞而知全貌；又證人鄭雅瑄之證述，經本院當庭請證人鄭雅瑄、吳晉如對質，證人吳晉如否認曾向證人鄭雅瑄告知告訴人與丙○○是男女朋友關係等語（見本院易卷第61頁背面），參以證人呂安琪、鄭雅瑄為被告丁○○之妻與胞姐，渠與被告丁○○及告訴人間之關係，親疏、情誼深淺、地位均顯有不同，是證人呂安琪、鄭雅瑄之證詞，在本質上存有極大之虛偽危險性間之關係，又有上開瑕疵可指，自難遽為被告丁○○有利之認定。
㈢再者，證人朱韋龍於偵查中及本院審理時均已證述：對丙
○○以「你老公呢？」之問候語，稱呼告訴人等語，按諸常情，證人朱韋龍自當明知告訴人與丙○○為夫妻關係，始會如此稱呼，惟證人朱韋龍於偵查中及本院審理時又另證稱：不知告訴人與丙○○已結婚，是案發之後才知道；且丙○○表示與告訴人不是夫妻云云，前後不無自相矛盾，亦與常情有違，顯不可採。另證人王南天於偵查中及本院審理時雖均證述：我不知丙○○已結婚等語，惟此與被告丁○○是否知悉丙○○為告訴人之配偶，並無必然之推論結果，自不能逕而推論被告丁○○亦不知丙○○已結婚之事實，而對被告丁○○為有利之認定。
㈣按刑法第245 條第2 項之「縱容」，指配偶放縱或容許另
一方配偶與他人為性交，乃「事前」所為之表示。本案係因時為被告丁○○之女友即證人呂安琪於103 年9 月間向告訴人、丙○○質問上開姦淫事實，告訴人始為知悉，業經本院認定如上。從而，告訴人自無從於上開姦淫事實之「事前」放縱或容許丙○○與他人為性交，甚且案發後丙○○當告訴人面前向證人呂安琪下跪道歉，亦不能逕以推論係告訴人「事前」放縱或容許丙○○與他人為性交之結果，故被告丁○○之辯護人辯以告訴人已有放縱或容許丙○○與他人為性交，不得為本案之告訴，顯屬無稽，自不可採。
㈤綜上，被告丁○○及辯護人所辯，均不可採。本案被告丁○○相姦犯行之事證明確，洵堪認定。
五、核被告丙○○，係犯刑法第239 條前段之有配偶而與人通姦罪；被告丁○○所為，係犯同法第239 條後段之與有配偶之人相姦罪。又所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，而該行為係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認為包括一罪而言（最高法院96年度台上字第3822號判決意旨參照）。查被告丙○○、丁○○上開姦淫事實，均係在密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應論以接續犯之一罪。爰審酌被告丙○○、丁○○均理應知悉於婚姻關係存續中之夫妻，須負性關係之忠實義務，詎無視社會風俗禮教，而未能謹守男女分際，為本案通姦、相姦行為，損害告訴人婚姻生活之圓滿幸福，惟考量被告丙○○於犯後坦承犯行之態度，而被告丁○○未能坦然以對，本願賠償告訴人嗣又反悔之態度，並兼衡被告丙○○自陳為高中畢業之智識程度、從事飲料業、已離婚、小康之家庭經濟狀況，被告丁○○自陳為大學畢業之智識程度、擔任工程師、已婚、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，爰各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項，刑法第239 條前段、後段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官張尹敏到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
刑事第六庭 法 官 陳文欽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 林蔚菁中 華 民 國 104 年 10 月 30 日附表：
┌──┬──────┬──────────┐│編號│犯罪時間 │犯罪地點 │├──┼──────┼──────────┤│1 │103年2月10日│臺北薇閣汽車旅館大直││ │ │館（設：臺北市中山區││ │ │敬業三路11號） │├──┼──────┼──────────┤│2 │103年2月19日│臺北薇閣汽車旅館大直││ │ │館 │├──┼──────┼──────────┤│3 │103年2月26日│臺北薇閣汽車旅館大直││ │ │館 │├──┼──────┼──────────┤│4 │103年3月2日 │臺北薇閣汽車旅館大直││ │ │館 │├──┼──────┼──────────┤│5 │103年3月4日 │臺北沐蘭精品旅館（設││ │ │：臺北市○○區○○路││ │ │299 號） │├──┼──────┼──────────┤│6 │103年3月9日 │臺北和璞飯店（設：臺││ │ │北市○○區○○○路 ││ │ │123 號） │├──┼──────┼──────────┤│7 │103年3月13日│臺北和璞飯店 │├──┼──────┼──────────┤│8 │103年3月16日│臺北和璞飯店 │├──┼──────┼──────────┤│9 │103年3月20日│臺北和璞飯店 │├──┼──────┼──────────┤│10 │103年3月23日│臺北和璞飯店 │├──┼──────┼──────────┤│11 │103年3月27日│臺北和璞飯店 │├──┼──────┼──────────┤│12 │103年3月31日│臺北沐蘭精品旅館 │└──┴──────┴──────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第239 條：
有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。