臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第2442號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 洪新德選任辯護人 余柏儒律師
邱顯智律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第1196號，中華民國104年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵續一字第46號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告洪新德明知其所有坐落在臺北市○○區○○段0 ○段000 000000 0000 000000 地號土地，及其上門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號之建物（下稱前開建物）有傾斜之情況，竟意圖為自己不法所有之犯意，於民國100年7月10日委託中信房屋出售上開房地，隱瞞上開瑕疵，致使告訴人方登瑩陷於錯誤，於同年月11日經由中信房屋捷運內湖加盟店宏和不動產仲介經紀有限公司（下稱中信房屋）仲介王榮隆，與洪新德簽訂前開房地之不動產買賣契約書，並依約支付價款及相關費用共計新臺幣（下同）3,730萬元與被告（扣除服務費用後實際受領3,529萬4062元），並於同年8月29日完成所有權移轉登記。嗣因告訴人買受後僱請室內設計師許恆毅裝修，發覺上開傾斜狀況，遂由王榮隆委託黃昭琳結構土木技師事務所鑑定，確定前開傾斜瑕疵，告訴人始知受騙，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、證據能力說明：本院經審理結果，依憑後述理由認為被告洪新德被訴詐欺取財罪嫌尚屬不能證明被告犯罪，而應為被告無罪判決之諭知，故無庸再就後述所援引之各項證據，贅論其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），先予敘明。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第1項、第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例同此意旨可參）。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。
四、本件公訴人認被告洪新德涉有上揭詐欺罪嫌，無非係以證人即告訴人方登瑩之指述、證人何欣玲、莊文銘、王榮隆、林楷程、黃昭琳、許恆毅、何子民之證述、臺北市都市發展局103年6月24日北市都服字第10334591000號函、永慶房屋仲介股份有限公司103年6月19日永慶總103字第103091號函及所附委託案件資料影本、臺北市建築師公會102年8月22日「臺北市○○區○○街○○○巷○○號『101年度訴字第210號侵權行為損害賠償等』（102）鑑字第1789號鑑定報告書、臺灣不動產成交行情公報第118頁影本等為其論據。訊據被告堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊沒有隱瞞前開建物傾斜之事實，伊住在該處20幾年，沒有發現窗戶不能關，牆壁、樑柱有裂痕的情況，況且伊在永慶房屋的標的物現況說明書的房屋有無龜裂與傾斜的項目勾選否，因為當時並不知道前開建物有傾斜，是中信房屋仲介王榮隆告知前開建物傾斜，並要求降價，伊才知該屋傾斜的事等語。
五、經查：㈠被告於100年7月10日將其所有前開土地、建物委託由中信房
屋銷售，經中信房屋仲介王榮隆於同年月11日與告訴人方登瑩簽署買賣契約，約定買賣總價金為3,730萬元（扣除相關稅費及服務費用為3,529萬4,062元），告訴人依約給付價款3,529萬4,062元予被告後，被告即於同年8月29日辦理所有權移轉登記予告訴人，並於同年9月8日辦理交屋完畢，嗣因告訴人僱請室內設計師許恆毅裝修上開建物，發覺上開建物疑似傾斜狀況，另由仲介王榮隆於同年9月9日委請黃昭琳結構土木技師事務所鑑定，確定建物有傾斜瑕疵等事實，業據證人即告訴人方登瑩、證人王榮隆、許恆毅、黃昭琳分別證述上情在卷（見偵續卷第44至45頁、第59頁反面至第60頁反面、第105至107頁，偵續一卷第137頁正反面），且為被告所不爭執（見他字卷第48頁、偵卷第9頁，原審卷第135頁反面至第136頁、本院卷第175頁反面、第179頁反面），並有中信房屋專任委託銷售契約書、不動產買賣契約書、建物登記謄本、土地登記謄本、結帳單、房地產點交書、黃昭琳結構土木技師出具之「臺北市○○區○○街○○○巷○○號建築物傾斜」鑑定報告書附卷可稽（見他字卷第11至16頁、第18至21頁、第27至30頁、第78頁），上開事實堪可認定。
㈡又被告於100年5月9日委託永慶房屋仲介股分有限公司（下
稱永慶房屋）銷售上開土地、建物，永慶房屋仲介人員林楷程曾製作物件編號AB510625號不動產說明書（下稱永慶房屋不動產說明書），並於「柒、產權相關注意事項一、」部分記載「本案建物現況有傾斜情形，買方確已知悉」等情，此有永慶房屋委託銷售契約書暨標的物現況說明書、不動產說明書在卷足參（見偵續第74至82頁、偵續一卷第72至84頁），並據證人即永慶房屋仲介林楷程於偵查中證述：100年間我任職於永慶房屋，當時有接受被告委託出售前開建物，於100年5月9日與被告簽訂委託銷售契約書後，將該契約書拿回我任職的永慶房屋金湖店，交給店務秘書製作不動產說明書，我再拿該不動產說明書給被告看過並簽名，之後再將該不動產說明書帶回店內留存至委託期滿；前開建物傾斜的情形是我自己發現，第一次我自己去前開建物時，覺得怪怪的，因為走起來感覺身體會歪一邊，第二次我請店長跟我一起去，店長也跟我感覺一樣，第三次請同事跟我一起去，同事也這樣感覺，我們沒有請人家來量，所以就把房屋傾斜的現況寫上去等語（見他字卷第187至188頁、偵字卷第29至31頁、偵續卷第58頁反面至第59頁反面），惟證人林楷程於偵查中亦證稱：我不記得有無向屋主求證過前開建物是否有傾斜，我印象中好像是在端午節（即100年6月6日）前就拿不動產說明書給被告看過並給他簽名再拿回公司，不動產說明書不會給委託人一份，我沒有印象拿不動產說明書給被告看時是否有提醒被告前開建物有傾斜的情況（見偵字卷第30至31頁）、去看屋的這三次屋主都有在場，不記得有跟屋主說房子有點斜斜的等語（見偵續卷第59頁），於另案民事庭中證稱：我去做現況調查時，有覺得房屋斜斜的，所以我有請店長跟同事一起去，我沒有印象有無詢問被告房屋是否傾斜，不動產說明書有交給被告看，他看過之後基本上要簽名，簽名在有一頁是有承辦人、店長、經紀人簽署欄位的下一頁，那一頁是空白的，但我不曉得被告有沒有仔細看內容，他對不動產說明書沒有任何的質疑等語（見臺灣士林地方法院101年度訴字第210號民事卷三第274頁反面至第277頁），已難認證人林楷程於永慶房屋不動產說明書製作完畢後，有就上開建物有無傾斜之情況再次與被告確認查證。況永慶房屋公司對於委託期間屆滿而未成交之案件，不動產說明書均會銷毀，故無法提供由業務員林楷程與被告簽名確認之不動產說明書乙情，有永慶房屋仲介股份有限公司101年3月13日永慶總101字第101009號函可稽（見偵字卷第190-1頁），而觀諸卷附多筆永慶房屋不動產說明書（見他字卷第7至10頁、偵續卷第75至82頁，偵續一卷第72至84頁），其上均無證人林楷程及被告之簽名，被告否認有見過上開不動產說明書，並稱上面並無其簽名（見偵續卷第111頁），自難遽認卷附之永慶房屋不動產說明書即為該份經被告簽名確認之不動產說明書。再佐以，卷附之不動產說明書多達10頁，內容除「產權相關注意事項」項目外，尚有建物標示、土地標示、土地管理與使用情形、建物現況與管理使用情形、建物瑕疵情形、停車位記載情形等項目，且僅各標題以粗體標示外，內文字體均使用相同樣式，有關「建物現況有傾斜情形」記載亦無特別標示（見偵續一卷第80頁），是縱認證人林楷程確有交付卷附之不動產說明書予被告簽名，但由證人林楷程前揭證述，亦無從認定被告確已知悉前開建物有傾斜之瑕疵，自難憑此推論被告明知前開建物有傾斜情況，而仍故意隱瞞未予告知本案之告訴人。
㈢又證人林楷程、許恆毅、黃昭琳固均於偵查中證述：進入前
開建物後，有斜斜、暈眩、不太平衡等感覺等語（見偵字卷第31頁、偵續卷第59頁反面、第105頁）。惟證人即21世紀不動產仲介莊文銘於偵查中證述：我有參觀前開建物的每層樓，從地下室到屋頂都有去看，但沒有感覺屋子傾斜，我陸續有帶很多組的人過去看，那麼多客人也沒有發現等語（見偵續卷第60頁）；證人方登瑩於偵查中證稱：買之前看過本案房屋一次，是21世紀的仲介帶我去看，總共3層，屋主帶我們一層一層走上去，前後大約10分鐘，看屋時並沒有覺得怪怪的等語（見偵續一卷第47頁正反面）；證人即中信房屋仲介王榮隆於偵查及原審審理時均證述：就我所知，若房屋有傾斜，樑柱會拉扯，比較會產生裂痕，我去看的時候沒有這個現象，我沒有特別注意是不是感覺怪怪的，也沒有感受到前開建物有傾斜的情形等語（見他字卷第88頁、偵續卷第60頁、原審卷第203頁反面），證人即被告之妹夫何子民於原審亦證述：從78年開始居住該房子，期間並沒有感覺該屋有傾斜，是到90年間後面要蓋大樓，後面大樓有請人來測量，那時才知道房子有傾斜等語（見原審卷第213頁正反面），證人何欣玲於原審再證稱：不知道房屋有傾斜狀況，因為門窗都的好好的，樑柱也沒有怎樣等語（見原審卷第215頁），顯見前開建物之傾斜並未達於任何人均可由五官體感立即發覺之程度，況居住於前開建物隔壁之證人何子民於90年間建商派員測量前亦不知悉該建物有傾斜之情形，已詳前述。則被告自78年起即居住在前開建物，期間是否有發生暈眩、偏斜感覺，而能查知前開建物有發生傾斜情況，即非無疑。參以，如認該屋傾斜之狀況係走入屋內即可感覺，惟告訴人已陳稱當時有由該屋一樓走至二樓再上三樓逐層觀看，有臺灣臺北地方法院檢察署履勘現場筆錄及現場照片附卷可參（見偵續卷第110至121頁），足認告訴人委任王榮隆仲介買賣前，已有進入屋內逐層檢視，則該屋傾斜之實況亦已呈現由告訴人得以感覺之狀態下，更難認被告有何故意隱瞞房屋傾斜現況而使告訴人陷於錯誤之情形。
㈣復參酌另案臺灣士林地方法院委託臺北市建築師公會鑑定結
果認：前開建物之樑、柱結構桿件未發生相對之差異變位，且未出現結構體受損之整體旋轉變位現象，前開建物之傾斜應屬剛體傾斜。……就現場會勘檢視其主結構體構材外觀，並無明顯結構性裂縫等損傷，地下室經檢視亦無明顯結構性裂縫之損傷等情，有該會102年8月22日（102）鑑字第1789號鑑定報告書在卷可查（見偵續一卷第91至124頁），衡以證人許恆毅於偵查中證述：我為了幫告訴人丈量屋內而進入前開建物，進去後，大門如果沒有鎖起來，就會一直打開，有些窗戶很難打開，我就拿了雷射水平儀做測量，發現屋子深有6米3，但高低差了17公分，當時屋內有家具，要上2樓時有鋪地毯，花色比較深，一般沒有注意的話，不會有感覺屋子傾斜，我做設計的會著重在一些地方，所以會發現大門跟窗戶的地方等語（見偵續卷第105至106頁），可見前開建物之傾斜瑕疵並非顯而易見，構材外觀亦無發生明顯結構性裂縫，尚需由專業人員以專業工具實測、鑑定後，始能判定，若僅憑證人林楷程、許恆毅、黃昭琳證稱進入前開建物即感覺該屋傾斜等語，即認被告於本案買賣房屋前即已確知前開建物傾斜，而有故意隱瞞告訴人之詐欺行為，未免速斷。㈤檢察官雖以證人何子民之證述，認被告明知前開建物傾斜一
節。然查證人何子民於偵查中已證述：我於78年間搬入臺北市○○區○○街○○○巷○○號的房子內，我與被告是一起買的，他也是在同一時間搬進去，約於90年間我們附近住戶阻止國宅興建，當時包商有幫附近的住戶做測量，但每家住戶傾斜弧度不同，而我在10年前（即93年間）重新裝潢時，順便將傾斜部分墊高，另因在10多年前與被告間之細故，而未往來，僅見面點頭，但不會講話等語（見偵續一卷第87頁反面），繼於原審審理時具結證稱：我自78年初起至97年間居住於臺北市○○區○○街○○○巷○○號，而27號與25號是雙併的透天別墅，90年間我住家後面曾有興建國宅的計畫，該大樓的建築有請人來測量，是測量到我家時我太太看到，和對方聊天，才告知我的房子有傾斜，後來裝潢時才將房子的傾斜補起來，但建商並沒有告知我要來測量，當時被告與我大姐（即證人何欣玲）在內湖做便當生意，他們一大早就出去採買，所以應該不在家，我並不清楚被告是否知道建商有來做測量，而我在10幾年前因為細故和被告就沒有打招呼，我從84年間起就沒有與我姊姊往來，當時他們並沒有來看過我裝潢的房子，也沒有來問我，是因為設計師將車停在門口擋到，我打電話給設計師，才知道被告將房子賣掉，大概7年前我就搬離27號房子等語（見原審卷第211至212頁反面），核與證人何欣玲於原審證稱：因為之前我們與何子民有一些糾紛，就很少來往，他裝潢房子並沒有告訴我們等情（見原審卷第215頁反面）及被告於偵查時供稱：何子民整修房子都沒有通知我，因為我和何子民在80幾年時因停車糾紛後來就沒什麼聯絡等語（見偵續一卷第67頁反面）大致相符，可知證人何子民固於78年至97年間居住於前開建物隔壁，並與被告具有親屬關係，惟其等因細故而長期未往來，見面亦無交談，證人何子民雖經建商於90年間測量後知悉其所居住之房屋有傾斜情況，並僱工整修，然未曾告知被告此情，亦不知被告是否知悉建商測量之事，是依上開證人何子民證述亦難證明被告委託銷售上開房地前已知悉該屋有傾斜之事實。檢察官上訴以被告與證人何子民具有親屬關係，即認證人何子民所為證詞顯有偏頗不足採信，無非臆測之詞，自難憑採。㈥再者，依臺北市政府都市發展局103年6月24日北市都服字第
10334591000號函文固載明「基地施工前鄰房已具大小不等之傾斜度，開工後因鄰房窗戶雨庇、冷氣機、屋簷等超越地界，經前國民住宅處協調住戶排除侵界地上物，惟住戶未予處理，且鄰地住戶對全案施工安全仍有疑慮，故承商因鄰房屋況不佳，屋主反應激烈增加施工變數，且一年來建材價格上漲等因素，主動要求終止契約，案經前國民住宅處評估後於92年1月24日同意終止契約」等語，有前揭函文在卷可憑（見偵續一卷第69、70頁），惟依卷存資料並無證據足認該函文內容業已公告或通知附近住戶，檢察官亦未舉證證明被告有接獲上開通知，且被告否認知悉國宅停建之原因（見偵續一卷第68頁），自難據此逕認被告早於90年間即得知前開建物發生傾斜。況被告前於100年5月9日委託永慶房屋出售前開建物時，於標的物現況說明書內「是否有龜裂傾斜之情形」項目勾選「否」（見他字卷第81頁），亦徵被告於出售前開房地前確實不知悉該屋傾斜之情事。
㈦至被告辯稱其上開房地因傾斜而遭告訴人砍價之情事，為告
訴人所否認，證人王榮隆亦證稱並未提出房子傾斜之狀況向被告殺價（見偵字卷第87頁），但查被告原本是以4488萬元委託銷售上開房地，經告訴人委託證人即中信房屋仲介王榮隆與被告多次議價後，於100年7月11日雙方同意以3,730萬元成交，並簽訂買賣契約乙情，此經證人方登瑩、王榮隆證述在卷（見他字卷第86、87頁、偵續一卷第47頁反面至第48頁、原審卷第203至210頁），足徵被告辯稱其有大幅減價出售一節非虛，雖被告辯稱是因房屋傾斜而遭告訴人砍價乙情，依現存證據尚屬不能證明，惟按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，是本案自難僅以被告所持上開辯解不能成立，即逕行推認被告於出售上開房地時已知悉上開房屋有傾斜之情。
㈧上訴意旨援引電視櫃、床櫃及和室等照片顯示裝潢時左右已
有高低落差，認被告於78年裝潢該屋時，已知悉上開房屋有高低差之傾斜瑕疵云云。然觀諸告訴人所提出之前揭照片，充其量僅能證明工人於裝修房屋時，確實有將前述家具墊高之事，惟被告於偵查時已供稱：當時是請木工來家裡釘了一些家具，木工有來現場量，幫我們訂作家具，並不知道房子有傾斜（見偵續卷第60頁反面），否認經由木工師傅得知上開房屋傾斜之事；又依上開照片顯示，木工師傅所為施作僅屬小範圍之家具裝訂，而房屋是否發生傾斜之情事，事涉專業，應非木工師傅之專業能即刻判定。再參酌，被告於78年購買上開房地並遷入居住時，如確已透過現場施作木工師傅知悉上開房屋有發生傾斜之事，當應以此重大瑕疵為由向建商求償或解除買賣契約，惟被告除未有何解約、損害賠償之請求外，仍繼續於上開房屋內居住達20餘年，益徵被告辯稱其不知上開房屋有發生傾斜之事，並無悖於常情。是檢察官前開主張，非無斟酌餘地，尚不足為被告不利認定之依據。㈨上訴意旨又以上開房屋有傾斜及違建之情形，依告證17至21
等函文資料，可知被告至遲於91年8月間已接獲國宅處通知而知悉云云。然細譯檢察官所指告證17至21等資料（見偵字卷第52至58頁），無非分屬臺北市政府違建科便簽、都市發展局函文、臺北市建築管理工程處函文暨檢送違建查報案件明細表、議會協調會勘紀錄、中華民國建築技師協會出具之測量鑑定報告、臺灣士林地方法院公函等，其中臺北市政府違建科便簽、臺北市建築管理工程處函文暨檢送違建查報案件明細表、議會協調會勘紀錄等資料，均是針對臺北市○○區○○街○○○巷○○號至35號等既存違建經查報之後續處理問題，與本案上開房屋傾斜乙事完全無涉；又中華民國建築技師協會出具之測量鑑定報告，其上所載之建物地址為「臺北市○○街○○○巷27側面左角」，此見告證17說明欄即明（見偵字卷第52頁），可知上開鑑定報告之對象並非上開建物，自不能作為被告知悉本件建物有傾斜事實之證據；另臺灣士林地方法院函文所詢問事項及臺北市都市發展局回函內容，則與上開理由五、㈥臺北市政府都市發展局103年6月24日北市都服字第10334591000號函文意旨（見偵續一卷第69、70頁）完全相同，並無證據證明上開函文內容業已公告或通知被告知悉，詳如前述。從而，檢察官此部份所指，並無根據，自難遽採，無從憑以率認被告已有接獲通知而知悉上開建物傾斜之情。
㈩上訴意旨再謂：被告於交易時明知系爭房屋有傾斜之瑕疵，
卻刻意隱瞞而不告知告訴人，而有詐欺之不法意圖，業經臺灣士林地方法院101年度訴字第210號判決認定在案等語。惟按刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據，以為事實之判斷，並不受民事判決之拘束，如當事人聲明之證據方法，與認定事實有重要關係，仍應予以調查，就其心證而為判斷，不得以民事確定判決所為之判斷，逕援為刑事判決之基礎，最高法院56年台上字第118號判例意旨可參。申言之，刑事法院應獨立調查證據，不受民事判決之拘束，且民事債務不履行責任或侵權行為責任與刑事詐欺罪之認定標準不得一概而論，是本案自不得逕引上開民事判決理由所認定之事實，遽認被告有故意隱瞞房屋傾斜之事實，而具有詐欺之故意。檢察官此部份所指，尚有誤會。
六、綜上各節，依公訴人所提出之證據，容或存有合理之懷疑，而無從證明被告有刑法第339條第1項詐欺取財之犯行；此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有如公訴意旨所載之犯行，揆諸首揭規定及說明，本案既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪判決之諭知，以免冤抑。
七、原審以不能證明被告本案犯罪，而為被告無罪之諭知，經核並無違反客觀存在之證據及論理法則，無何違法或不當之處。檢察官上訴，未舉其他新事證，仍執前詞指摘原判決不當，其不可採理由，已詳陳如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 27 日
刑事第七庭審判長法 官 周政達
法 官 曾德水法 官 汪梅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖純瑜中 華 民 國 105 年 10 月 27 日