臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第2497號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 宋永秀上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院104年度審易字第464號，中華民國104年10月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第509號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
宋永秀緩刑貳年。
事 實
一、緣宋永秀原係新竹市○○區○○街○○○號房屋（即新竹市○○段○○○○號建物，坐落新竹市○○段○○○○○號土地）所有權人，明知上開房屋後側空地增建建物部分（約40坪）於民國97年間遭毗鄰之大自然華城自治委員會（下稱大自然華城社區，址設新竹市○○路○○○巷○○○號）向新竹市政府檢舉為違章建築，經新竹市政府工務處使用管理科於98年5月15日以府工使字第0000000000號認定係違章建築而寄發拆除通知單，復經新竹市政府於100年9月15日以府工程字第0000000000號違章建築拆除時間通知單，通知將於100年10月5日上午9時許拆除，嗣因其不服該上開拆除時間通知單，遂輾轉委任李台興向內政部提起訴願。
二、宋永秀明知上情，竟意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於103年2月27日，在新竹市○○區○○○路○○號1樓，經由不知情之昱盛不動產仲介經紀有限公司不動產經紀人黃韻家及業務員李長燁居間，將上開房屋（含房屋後側空地增建部分）連同其所有之新竹市○○段○○○○號土地（權利範圍為12分之1）、1422號土地（權利範圍為12分之1）及1481號土地，以新臺幣（下同）895萬元之價格售予卓育賢，並在不動產買賣契約書附表標的物現況說明書之第14項「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆除通知或有公告拆除」欄位勾選「否」，而隱匿上開房屋違建部分已遭列管違建及曾接獲拆除通知之重要交易事項，致使卓育賢陷於錯誤，誤認該屋雖有違建部分，惟尚未遭報拆及未曾接獲拆除通知，仍得享暫緩拆除之現實利益，遂同意買受之，並於103年3月3日、同年3月10日先後將簽約款及備證用印款各90萬元（共180萬元）匯至兆豐國際商業銀行思源分行受託信託財產專戶帳號00000000000000號帳戶內。嗣卓育賢於103年6月6日得悉上開房屋違建部分已遭列管拆除在案，方知受騙，嗣於103年6月25日解除上開買賣契約，卓育賢所交付簽約款及備證用印款共180萬元存入前開履約保證帳戶後，因發生爭議，宋永秀尚未取得任何款項，因而未遂。
三、案經卓育賢訴請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告宋永秀及檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，與本案具有關連性，亦查無違反法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與檢察官及被告而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，訊據被告宋永秀於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第25頁正反面、第54頁，本院卷第39頁），核與證人即告訴人卓育賢於偵查及原審（見他字卷第102頁、第108頁至第111頁，偵字卷第14頁至第16頁，原審卷第49頁至第55頁），證人黃韻家、李長燁、李台興於偵查中（見他字卷第102頁、第108頁至第111頁，偵字卷第14頁至第16頁、第56頁正反面）之證述大致相符，並有不動產買賣契約書、標的物現況說明書、價金履約保證書、建物登記第一類謄本、土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、工程承攬合約書、施工照片、施工圖說、存證信函、匯款收執聯、渣打銀行匯款申請書、新竹市政府97年11月5日府工程字第0000000000號函、103年8月7日府工使字第0000000000號函、103年10月6日府工程字第0000000000號函檢附內政部訴願決定書、104年4月8日府工程字第0000000000號函暨所附98年5月15日府工使字第0000000000號違章建築拆除通知單、100年9月15日府工程字第0000000000號違章建築拆除時間通知單及掛號郵件回執等在卷可稽（見他字卷第7頁、第8頁、第9頁、第10頁、第11頁至第13頁、第14頁至第30頁、第31頁、第32頁至第33頁、第34頁至第35頁、第36頁至第68頁、第69頁至第70頁、第71頁至第95頁、第113頁至第130頁反面、第131頁至第133頁、第134頁至第135頁、第136頁，偵字卷第21頁至第34頁、第35頁至第52頁），足認被告上開任意性自白應與事實相符，而可採信。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律處斷（最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例意旨供參）。查被告行為後，刑法第339條於103年6月18日修正公布，並自同年6月20日施行生效，該條之構成要件固未更改，惟修正前之法定刑原為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後之法定刑則變更為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，已涉及刑度變更，故亦有新舊法比較之必要。本案被告所涉詐欺取財犯行，若適用舊法，刑度為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金（該條為24年1月1日訂定，依刑法施刑法第1條之1第1項、第2項前段規定，罰金之貨幣單位改為新臺幣，並提高為30倍），若適用新法，刑度則為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元（新臺幣）以下罰金，顯見適用舊法較有利於被告，是本案經比較新舊法，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之刑法第339條規定。
三、查被告已著手於詐欺犯行，告訴人卓育賢陷於錯誤後，交付簽約款及備證用印款共180萬元存入履約保證帳戶，惟被告尚未取得任何款項，是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。原審適用刑法第2條第1項前段、第339條第3項、第1項（修正前）、第25條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，審酌被告出售自有房地，竟隱瞞曾收受違章建築拆除通知單之重要交易事項，致告訴人陷於錯誤，幸因告訴人及時查知而生履約爭議，被告始未詐得買賣價金，惟念其犯後終能坦承犯行，態度尚可，復衡其犯罪之動機、目的，犯罪手法尚屬平和、現無業之經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨稱其僅因晚年一時思慮不周，以致不慎觸犯刑典，已深感懊悔，且被告積極與被害人循求和解之可能，犯後態度良好，請予從輕量刑，並諭知緩刑云云，係就原審法院適法範圍裁量權而為爭執，惟刑之量定乃事實審法院之職權，原審既已就被告犯罪之各種情狀加以審酌，並在法定刑範圍內量處，即難指有量刑過重之失衡，被告上訴顯無理由。公訴人循告訴人之請求提起上訴，上訴意旨略以：本件被告實際欲詐欺之金額應為895萬元，原審認定本件被告詐欺未遂之金額為告訴人業已匯款之180萬元，容有未洽，且被告於交屋前同意告訴人先裝修房屋而獲有利益，應成立詐欺得利，此部分應為起訴效力所及，原判決未併予判決，另被告犯罪後態度不佳，原判決量刑過輕云云。惟查，原審判決認定本件事實略為「被告意圖為自己不法所有之詐欺犯意，經不知情之黃韻家及李長燁居間，將系爭房屋及土地於如事實欄所載時間，以895萬元之價格售予告訴人，並隱瞞系爭房屋違建部分已遭報拆，致告訴人陷於錯誤，誤認系爭房屋仍得享有暫緩拆除之現實利益而同意買受，並將價金共180萬元存入履約保證帳戶，嗣因發生爭議，被告尚未取得價金，因而未遂。」乙節（詳見原審判決書事實欄二），又參原審判決於量刑時係審酌被告未詐得「買賣價金」乙節（原審判決書理由欄三、㈣），顯見原審判決並非如上訴意旨所稱僅以告訴人交付之簽約款及備證用印款共180萬元部分，認定為被告詐欺未遂之金額，此部分上訴意旨，應有誤會，並無理由。又查，依告訴人於告訴狀所載（見他字卷第2頁）及告訴人請求公訴人上訴之理由，可知告訴人係於被告為本件詐欺犯行致告訴人同意買受系爭房屋後，始主動向被告請求借屋施作裝修工程，惟被告為本件詐欺犯行，其目的應在於「使系爭房屋買賣成交，進而取得全部買賣價金」，而非「知悉系爭房屋買賣終將無法成交，僅欲取得告訴人為其裝修房屋之利益」，尚難認被告具有此部分上訴意旨所稱之詐欺故意。是以，被告宋永秀為本件詐欺犯行而獲得告訴人裝修系爭房屋之利益乙節，既未經起訴書於犯罪事實欄載明為起訴範圍，依卷內證據又難認定其涉有此部分犯罪而與前揭有罪部分有一罪關係，故公訴人上訴意旨指稱被告另有此部分犯行，尚非起訴效力所及，非本件應審酌範圍，附此敘明。公訴人上訴意旨另以被告犯罪後態度不佳，指摘原判決量刑過輕，係就原審法院適法範圍裁量權而為爭執，本院業經說明於前，是公訴人上訴意旨均無理由，應予駁回。末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，且業與告訴人成立和解，賠償損害，此有被告提出之和解筆錄在卷可按，被告經此起訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2年，以策自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 劉壽嵩
法 官 黃惠敏法 官 蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張品文中 華 民 國 105 年 1 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。