臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第2581號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 蕭志書
李光陽共 同選任辯護人 李韋昌律師上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣基隆地方法院101 年度易字第471 號，中華民國104 年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101 年度偵字第3184號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蕭志書共同以詐術使開標發生不正確結果，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；緩刑貳年，並於本判決確定後參個月內向國庫支付新臺幣拾伍萬元。
李光陽共同以詐術使開標發生不正確結果，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；緩刑貳年，並於本判決確定後參個月內向國庫支付新臺幣拾伍萬元。
事 實
一、蕭志書、李光陽於民國95年1 、2 間分別為海能科技顧問股份有限公司（下稱海能公司，海能公司部分業據臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於101 年11月5 日撤回起訴在案）、雷神工程股份有限公司（下稱雷神公司，雷神公司部分業據臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於101 年11月5 日撤回起訴在案）之負責人。基隆市政府環保局於95年間辦理「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」之採購招案（下稱天鷹計畫採購案），楊翼聰（業經本院於105 年2 月25日以102 年度上訴字第435 號判處有期徒刑1 年6 月，減為有期徒刑9月在案，下稱上開案件）係遠華航天科技股份有限公司（下稱遠華公司，登記名義人：林昕葦）之實際負責人，欲以遠華公司名義投標承作，唯恐參與投標商家數過少導致流標，為期能順利由遠華公司順利得標，竟邀集蕭志書以海能公司名義、李光陽以雷神公司名義參與投標，經蕭志書、李光陽應允後，其等竟共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，而由海能公司、雷神公司及遠華公司參與該標案，並於95年2 月21日順利以遠華公司名義取得該標案，而使開標發生不正確之結果。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動分案偵查起訴。理 由
壹、程序部分本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告蕭志書、李光陽及其等之辯護人於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第
159 條至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實之認定訊據被告蕭志書、李光陽固坦承分別係海能公司、雷神公司之登記負責人，並以海能公司、雷神公司名義參與上開標案，惟均矢口否認有何違反政府採購法犯行，被告蕭志書辯稱：「伊只是技師資格掛名海能公司負責人，海能公司實際負責人是楊翼聰，伊與本件標案沒有任何業務主導行為，伊沒有參與這件事，洵無以詐術使開標發生不正確結果之違反政府採購法犯行。」云云；被告李光陽辯稱：「伊是雷神公司負責人，本件雷神公司係實際參與投標，沒有借牌情事，所有文書、押標金、投標、取回，皆由雷神公司自行處理，洵無以詐術使開標發生不正確結果之違反政府採購法犯行。」云云。經查：
㈠被告蕭志書、李光陽於94年1 、2 月間分別為海能公司、雷
神公司之登記負責人，另遠華公司之登記負責人為林昕葦，海能公司、雷神公司、遠華公司於95年1 、2 月間參與基隆市環保局投標天鷹計畫採購案，遠華公司於95年2 月21日順利取得天鷹計畫採購案標案等情，為被告2 人自承不諱，且有為被告有海能公司、雷神公司、遠華公司登記卷及薪資申報資料及基隆市環保局95年2 月21日「基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫」投標廠商評選審查會簽到簿及契約書、參標文件原本104 張（起訴書誤繕為114 張，經檢察官更正為104 張，均存放於本院102 年保字第289 號扣案證物內）、遠華公司及雷神公司簡報2 本、遠華公司與海能公司及雷神公司之服務建議書3 本、遠華公司參與投標旨揭「工程建置」標案之押標金即中國信託商業銀行敦北分行支票（金額：1,000,000 元；票號：000-00 000000-0 ；受款人：基隆市環境保護局）正反影本（臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第2558號影卷第20頁）、海能公司參與投標旨揭「工程建置」標案之押標金即海能公司95年2 月15日合作金庫1, 000,000元取款憑條影本1 紙暨合作金庫銀行西門分行支票（金額：1,000,000 元；票號：00001-6 ；受款人：基隆市環保局）正反影本（臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第2558號影卷第240 頁）、雷神公司參與投標旨揭「工程建置」標案之押標金即雷神公司95年2 月14日第一商業銀行1,000,000 元取款憑條影本1 紙暨第一銀行三重埔分行支票（金額：1,000,000 元；票號：EH0000000 ；受款人：基隆市環保局）正反影本（臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第2558號影卷第243 、244 頁）、海能公司退還押標金申請書影本（臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第2558號卷第124 頁）等附卷可憑，足信為真實。
㈡楊翼聰係遠華之實際負責人，另與海能公司之登記名義人即
被告蕭志書同時參與海能公司之經營，亦為海能公司之實際負責人，被告蕭志書同意楊翼聰以海能公司之資料參與投標「工程建置」標案:
1.楊翼聰係遠華公司之實際負責人：⑴楊翼聰係遠華公司之實際負責人，業據其供稱遠華公司之資
金調度由其負責等語（見卷附上開案件原審即臺灣基隆地方法院101 年度訴字第513 號卷㈠第117 頁），證人王光宗亦證稱遠華公司之實際負責人為楊翼聰等語（見臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第286 號偵查卷第54頁），並參酌負責實際建置監視錄影系統之代工者即證人何秉宏亦於原審及上開案件原審審理時證稱：「楊翼聰曾要求我於開標時到場，並替遠華公司作技術上的解釋，相關文件是楊翼聰準備好的，後來遠華公司得標，（下包）負責實際工程施作期間，都是與楊翼聰接觸，也是向楊翼聰的富宏公司請款，也曾收過海能公司的支票，所以我才知道富宏公司、遠華公司、海能公司的實際負責人是楊翼聰，因為是他給我那個支票，我的感覺上應該是他可以主導這3 家公司。」等語（見原審卷第106 至121 頁、上開案件原審影卷㈡第82至84、90頁）及證人陳和逸於上開案件偵查中結證稱：「我本來跟我太太在同一家公司工作，後來2001年4 月12日離職，我就去楊翼聰開的公司工作，當初他用海能公司僱我，海能公司、富宏公司、遠華公司的負責人都是楊翼聰。」等語。（見臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第286 號影卷第56、57頁）⑵衡諸證人王光宗、何秉宏、陳和逸與楊翼聰均無仇怨，諒無
設詞誣攀之理，其等證言應堪採信，足認楊翼聰於遠華公司而言有舉足輕重之決策地位，且遠華公司參與投標「工程建置」標案乙事，亦係出於楊翼聰之授意無誤，是楊翼聰顯於遠華公司有實質決策權而為實際負責人無誤。
2.楊翼聰係遠華之實際負責人與海能公司之登記名義人即被告蕭志書同時參與海能公司之經營，亦為海能公司之實際負責人，被告蕭志書同意楊翼聰以海能公司之資料參與投標「工程建置」標案:
⑴被告蕭志書於上開臺灣基隆地方法院101 年訴字第513 號楊
翼聰違反政府採購法案件審理時以證人身分結證稱：「因為技師法規定，海能公司負責人必須具備技師身分，我當時是合格技師，所以楊翼聰找我擔任海能公司負責人，我於93年至95年間擔任海能公司負責人。楊翼聰找我當負責人有給付我薪資及相關費用，薪資計算有兩部分，一部分是按月計算的月薪，一個部分是技師牌照的部分，這部分也是按月給付。我擔任海能公司負責人有從事測量相關業務，海能公司就測量業務部分，楊翼聰會諮詢我，海能公司要參與政府標案之部分楊翼聰會告知我，但不全然需我決定。本案的天鷹計畫採購案我知道，但是我沒有參與，我是如何得知，時間久遠，當時的狀況我現在記得不是很清楚，我現在記得的狀況是，楊翼聰當時有大概向我提到海能公司會去投標這件事。我於94年6 月就有意要離開海能公司，我有跟楊翼聰說，但海能公司的負責人一定需要具備技師資格，因楊翼聰一時之間找不到可以繼任的人選，所以我同意在這個過渡時期，繼續擔任海能公司的登記負責人。海能公司的實際經營者是楊翼聰，因為楊翼聰聘僱我來擔任技師，楊翼聰付我薪水，所以我認為楊翼聰是實際經營者。海能公司參與標案，若與測量有關，我也會諮詢楊翼聰的意見，徵得他的同意，所以我與楊翼聰應該是合作關係，因此有些標案楊翼聰會來徵詢我的意見。我在海能公司投標那一天有去現場列席，因為當時我還是海能公司的登記負責人，我印象中楊翼聰有告知我開標時要出席。本件的天鷹計畫採購案是楊翼聰告訴我，我沒有主動參加此標案的意願，因為這不是我的業務，所以我不太關心這個案子。我跟楊翼聰我們是大學時期的學長學弟關係，楊翼聰是學長，我是學弟。楊翼聰當初因我有技師資格，找我擔任海能公司登記負責人，當時只有大概講到付款的問題，就是如何付我錢的問題。至於實際擔任海能公司登記負責人的期間，我跟楊翼聰之間的合作模式，都是我負責我熟悉的業務，至於我不熟悉的業務，則由楊翼聰負責處理。本案所涉及的標案，因為是我不熟悉的業務，所以是由楊翼聰負責處理。我的部分由我決定，但需要經過楊翼聰同意。」等語（見上開案件原審影卷㈡第147 至157 頁），核與楊翼聰所述情節相符（見上開案件原審影卷㈠第114 、115 頁）。
⑵由被告蕭志書所稱其與楊翼聰之「合作模式」可知，不論楊
翼聰、蕭志書2 人之主觀認知為何，彼2 人應係同享決策權限而均有可能主導海能公司之實際營運，再觀之被告蕭志書自承其因楊翼聰告知而悉海能公司有意競投旨揭「工程建置」標案，並告知開標時間要出席，所以本件開標時其有到場等語（見上開案件原審影卷㈡第148 、152 、155 頁），益徵海能公司參與投標，應係緣自楊翼聰之決策並曾獲被告蕭志書之同意無訛。
㈢楊翼聰經同享決策之海能公司登記負責人蕭志書、雷神公司
登記負責人李光陽之同意，協議海能公司、雷神公司不與遠華公司為價格之競爭而合意圍標：
1.依「工程建置」標案之評選須知記載，此標案之評選方式為: 由評選委員依照評選標準表就所提服務建議書內容，進行書面審查( 由基隆市環保局於評選會前先將資格審查合格者所送之服務建議書轉送評審委員會審查) ，再加上簡報與即席答詢，完成總分數，總分不得相同，依據各評審委員之個別評分結果，排定名次換算為點數，第一名得一點，第二名得二點，第三名得三點，第四名得四點，其餘以此類推。本案價格納入評比，經綜合評選以總評點數最低，且經評選委員會過半數之決定者為最有利標（見100 年度偵字第287 號影卷第39頁）。可知服務建議書內容、報價、簡報均為影響評比成績及開標結果之因素。
2.證人施隆輝於原審審理時結證稱：「我將高春生寫的服務建議書光碟片，交給楊翼聰的時候，楊翼聰沒有告訴我，他要用哪家公司的名義去投標。我之前都不認識蕭志書、李光陽，是到案子發生之後，作證時才看過他們，我不知道遠華公司、富宏公司、海能公司、雷神公司的實際負責人是誰。」等語（見原審卷第96至106 頁、上開案件原審影卷㈡第70至79頁）及證人高春生於原審及上開案件原審審理時結證稱：
「我會製作服務建議書，是完全受施隆輝的委託，後來因為有人用我寫的服務建議書得標，經過施隆輝的告知，我才知道是遠華公司得標，在開標前我不知道我們寫的服務建議書是哪個公司拿去用。我是後來一直到有刑案發生，傳我作證的時候，我才知道楊翼聰，我都沒有跟蕭志書跟李光陽接洽過，我不認識他們。」等語（見原審卷第82至96頁、上開案件原審影卷㈡第64至67頁）。依證人施隆輝、高春生之證言可知，楊翼聰以「標案工程款6%左右」之代價，委由證人施隆輝撰寫「工程建置」標案之必備之服務建議書，證人施隆輝復於未告知楊翼聰之情形下，轉囑證人高春生代為完成關於此資料之撰寫（以電子檔形式完成、交付）而獲支票（發票人：遠華公司）。楊翼聰身為遠華、海能公司之實際負責人，可見遠華、海能2 家公司係因楊翼聰主導而參與標案之競投。
3.被告李光陽身為雷神公司之負責人，其係因楊翼聰轉達而悉旨揭「工程建置」標案，並獲楊翼聰提供參標資料乙事，經被告李光陽於本件審理時供承及上開案件審理時以證人身分結證稱：「我是雷神公司負責人，有實際參與雷神公司的經營，天鷹計畫採購案是楊翼聰在投標前告訴我的，楊翼聰問我對政府標案有無興趣，當時我還不知道是天鷹計畫採購案，我只跟楊翼聰說資料交給我拿回去參考一下。…我參考楊翼聰給的資料之後才決定參加投標。雷神公司參與本件標案所需資料是我交代小姐，將我給他的資料彙整，再郵寄去投標。雷神公司之服務計劃書，大部分參考楊翼聰交給我的資料，另外有部分是我們公司自己的資料。我指派公司副理簡嵩朋去參加標案，因為我沒有這麼專業，簡嵩朋比較專業，但我是臨時把資料交給簡嵩朋，叫他代表去參加，結果他回來後，跟我報告說人家問了很多問題，他都答不出來，我當時就有說沒有關係，參加看看。…我不知道當初為何沒有寫標價，可能是漏寫…簡報資料是公司寫小姐自己做的，但內容是參考楊翼聰提供給我的資料，直接列印裝訂…而楊翼聰提供的資料裡面，有附廠商產品的價格表，所以這部分也有參考，我不是詢問楊翼聰價格，而是參考楊翼聰交給我的那些資料裡面的價格。」等語不諱（見本院卷第84頁反面、上開案件100 年度偵字第286 號影卷第55頁、原審影卷㈡第15
9 、161 、162 頁），被告李光陽復稱雷神公司曾參考被告楊翼聰之所供資料而為服務計畫書之製作等語（見本院卷第84頁反面、上開案件原審影卷㈡第161 頁）。且對照遠華、海能、雷神3 家公司因競投「工程建置」標案而提出之服務建議書（即存放於本院102 年保字第289 號扣案證物內之基隆市環境保護局基隆市信義區天鷹防護建置及維護計畫服務建議書《遠華公司》、基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫服務企劃書《海能公司》、基隆市信義區天鷹防護網建置及維護計畫服務計畫書《雷神公司》），亦明顯可見其間內容之雷同，足認遠華、海能、雷神3 家公司，均係援用被告楊翼聰以高價委由他人代撰之相同資料而繕製參標必備文件即服務建議書無誤。
4.再觀諸扣案參標文件，雷神公司未為任何標價之記載，海能公司僅記載總標價為28,841,400元，未若遠華公司除詳載36項報價及總標價為28,470,960元外，並檢具規格文件。又海能公司並未進行簡報，且被告蕭志書復自承評選當天其曾到場乙節，衡諸被告蕭志書既已到場竟然未進行簡報，顯無得標之意。被告李光陽雖辯稱雷神公司有意競標，係因先前從未參加過最有利標案，不清楚要準備甚麼，也未詢問他人，參標文件是參考楊翼聰提供之文件等語，惟本件「工程建置」案須提供100 萬元之押標金，佔雷神公司資本額之10分之
1 ，且涉利息之損益，雷神公司若有意競逐「工程建置」，實無未填報價及總標價之理，雷神公司卻未積極準備其未曾參與之最有利標案，甚至參標文件漏未填寫報價及總標價，與常情有違，顯無得標之意，其所辯雷神公司有意競標云云，要不足採。可見海能公司及雷神公司意由遠華公司得標而不為價格競爭之情形甚明。
5.又衡諸常情，參與投標之廠商基於競爭心態，服務建議書乃評比之重要參考，豈有可能隨意交給多家公司參標，被告楊翼聰先委託施隆輝，施隆輝再轉委託高春生撰寫之服務建議書，報酬約定為得標金額5.5%，又依證人高春生於原審證述約獲得140 萬元等語，可見服務建議書乃高價值之著作文件，楊翼聰若非為能達到3 家以上假性競爭目的，怎可能交給除遠華公司外具互相競爭之雷神、海能公司？是以綜上各情，堪認被告楊翼聰經同享決策之海能公司登記負責人蕭志書、雷神公司登記負責人李光陽之同意，協議海能公司、雷神公司不與遠華公司為價格之競爭而合意圍標至明。被告2 人辯稱並未分別與楊翼聰協議不為價格之競爭等語，顯非可採。
㈣被告蕭志書、李光陽分別與楊翼聰之間，有以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡及行為分擔：
1.按政府採購法第39條第2 項規定「承辦專案管理之廠商，其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應商之負責人或合夥人」。政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款亦規定「機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標，作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商：提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購」。蓋政府採購法之立法目的及精神在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭，因此提供規劃服務廠商，參與依該規劃結果辦理之採購，除具有政府採購法施行細則第38條第2 項「於無利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同意者」及同細則第39條各款情形者外，該廠商之投標即產生利益衝突及不公平競爭，更易生利益輸送、相互掩護、球員兼裁判之情形，其行為當構成政府採購法第50條第1 項第5 款「其他影響採購公正之違反法令行為」。
又機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1 項共8 款情形不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，此觀政府採購法第48條第1 項規定自明。上開有3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫省錢，惟上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足3 家，是政府採購法於第87條第1 項就強制圍標、第4 項就合意圍標、第5 項就借牌圍標行為分別加以處罰，並於同條第3 項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，是行為人如運用詐術及其他非法之方法，致廠商無法投標或開標發生不正確結果，即構成該項之詐術圍標罪（即妨害投標罪），即政府採購法於第87條第3 項詐術圍標罪，係以施用詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果為其成立要件。所稱「詐術」，乃指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，所稱「其他非法之方法」，相較於同條第1 項強制圍標罪之強暴、脅迫、藥劑或催眠術等而言，當係指詐術以外，其他和平、非暴力之不法手段（最高法院103 年度台上字第41
4 號、101 年度台上字第6035號判決意旨參照）。廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險（最高行政法院103 年7 月第1 次庭長法官聯席會議決議、本院暨所屬法院104 年法律座談會刑事類第18號決議參照）。
2.被告李光陽經營之雷神公司未填價格，無投標競爭真意，與被告蕭志書與楊翼聰共同經營之海能公司與楊翼聰實際經營之遠華公司3 家公司參與本件「工程建置」之投標，僅係構成多家廠商參與投標假象，實際上並無3 家「相互競爭」之實，已無法達到政府採購法係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫省錢之目的，使基隆市環保局人員陷於錯誤一時無法知悉上情，而無法做出正確合理之決定，致發生遠華公司得標之不正確結果，被告蕭志書、李光陽分別與楊翼聰有以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡及行為分擔無誤，其等辯稱並未施用詐術參與投標云云，委無可採。
3.又政府採購法第87條第3 項，係就行為人主觀上意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果之行為所設之處罰規定。本件被告蕭志書以海能公司、李光陽以雷神公司之名義以其與楊聰翼商定之高價，佯為參與投標，俾楊聰翼選定之公司得以順利得標，則被告蕭志書、李光陽之行為顯非單純之借牌投標可比，因其積極之圍標行為已使相關公共營繕工程之招標程序，雖具形式上比價之名，實質上則由楊聰翼單獨控制得標之價格，已破壞政府採購程序之市場競爭機制，造成假性競爭，使政府建立公平競爭之採購機能形同虛設，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤而予以決標，其行為確屬施用詐術或其他非法方法，使開標發生不正確之結果。
㈤至被告等之辯護人雖主張本件採最有利標，不需要3 家公司
投標，沒有圍標之必要乙節。然按政府採購法第48條第1 項規定，除有該條第1 項所列8 款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開規定，係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出，然如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。本件天鷹計畫採購案評選辦法規定「簡報限計畫主持人為之且須任職於該投標公司，時間以20分鐘為限，答詢10分鐘。
簡報答詢後由評審評定其分數」（見偵2558號卷第270 頁），故海能公司、雷神公司必須派員出席95年2 月21日天鷹計畫採購案之投標廠商評選審查會及投標，否則即屬廢標，並致遠華公司無法得標，亦可認定。辯護人主張本件係最有利標，不需要3 家公司投標，沒有圍標之必要乙節，係誤解前開規定，殊無足採。
㈥綜上所述，被告蕭志書、李光陽之前開辯解，要與常情有違
，皆屬事後卸責之詞，均無足採。本件事證明確，被告2 人確分別與楊翼聰共同施用詐術或其他方法使開標發生不正確之結果之違反政府採購法犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、新舊法比較被告2 人行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文，此規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第
1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議）。以下就本件所涉新舊法比較部分，析述如下：
㈠修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為
者，皆為正犯」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告蕭志書、李光陽之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，經比較新舊法之結果，新法並未較有利於被告，仍應適用舊法即行為時法。
㈡修正後之刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1 千元以
上，以百元計算之」，與修正前之刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」相較，修正後之規定較不利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前之規定處斷。本件被告蕭志書、李光陽所犯政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪，其法定刑中有罰金刑，揆諸上開說明，自應適用修正前之刑法第33條第5 款規定，定其罰金刑之最低度刑。
㈢修正前刑法第41條第1 項前段規定：「…得以1 元以上3 元
（指銀元）以下折算1 日」，並適用廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段：「依刑法第41條易科罰金或第42條第2項易服勞役者，均就其原定數額提高為100 倍折算1 日」之規定，易科罰金折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下折算1 日，經以現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以上900 元以下折算為1 日；而修正後刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000元或3,000 元折算1 日，易科罰金」。故比較易科罰金折算標準修正前後結果，以行為時之法律，較有利於被告。
㈣綜上所述，經綜合比較結果，仍以修正前刑法之規定對被告
等人較為有利，故依上開最高法院決議意旨，應適用被告行為時即修正前之規定，以為論處。
三、論罪之說明㈠核被告蕭志書、李光陽所為，均係犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪。
㈡起訴意旨原認被告2 人均係犯同法第5 項之意圖影響採購結
果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標罪，惟檢察官於上訴時變更起訴法條為同法第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪，此經本院踐行刑事訴訟法第95條第1 款後段之罪名告知程序，且本件基本社會事實相同，已足保障被告
2 人之防禦權，爰逕予變更法條。㈢被告蕭志書、李光陽分別與楊翼聰間，就以詐術使開標發生
不正確結果犯行部分，均有犯意聯絡及行為分擔，應各與楊翼聰論以共同正犯。
四、撤銷改判理由及科刑審酌事項㈠原審未予詳察，遽為被告蕭志書、李光陽無罪之諭知，於法
即有未洽。檢察官執相同理由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告蕭志書、李光陽竟同意配合楊翼聰賺取委託設計
及監造費用，且為達承包施作工程賺取利益之目的，而為本案犯行，形同架空政府採購法所期待建立之競標制度，藉由競爭進而提升採購效率及確保採購品質之立法目的全然落空，有害社會公共利益，且均於犯後否認犯行之態度，並衡以其等之犯罪目地、手段、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2 項、第3 項所示之刑，並諭知如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日。
㈢又被告2 人之犯罪時間，係在96年4 月24日以前，核均符中
華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，應減其宣告刑2 分之1 ，並諭知如易科罰金折算標準。
㈣緩刑之宣告
1.本件被告蕭志書、李光陽均無前科，有本院被告前案紀錄表各1 件附卷可稽，本院審酌被告2 人係因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認被告2 人皆暫不執行其刑為當，爰均依刑法第74條第1 項第1 款之規定併宣告緩刑2 年。
2.再按「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：四、向公庫支付一定之金額。」，刑法第74條第2 項第
4 款定有明文。被告2 人均經本院宣告緩刑2 年，業如前述，然為能使被告知所警惕，遵守法律之規定，爰依該條及公庫法第2 條規定，皆於緩刑宣告下命被告2 人應於本判決確定後3 個月內各向國庫支付新台幣15萬元。且依刑法第75條之1 第1 項規定，違反所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，政府採購法第87條第3 項，刑法第2 條第1 項、第11條，修正前刑法第28條、第41條第1 項前段，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 林惠霞法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 105 年 4 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。