臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第2617號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 林顯斌上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字第1160號，中華民國104年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度調偵字第1555號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號刑事判決參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正，然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列，應予辨明。
二、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官依告訴人之請求提起上訴略以：被告犯後試圖狡辯，態度不佳，且未與告訴人達成和解，原審量刑過輕，請將原判決撤銷更為適當判決云云。
三、經查：本件原審判決上訴人即被告林顯斌共同犯背信罪，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算壹日，係以被告林顯斌歷次供陳相符之部分、告訴人黃錦綢之證述、證人謝金田之證述內容，及駱琴所證述之部分內容等供述證據為據，再佐以靠行車輛買賣契約書、本票影本、本件土地之異動索引、土地所有權狀、他項權利證明書、土地抵押權設定契約書、桃園縣桃園地政事務所101年12月26日桃地所登字第0000000000號函暨所附本件土地登記資料、謝金田之身分證影本、印鑑證明、債務清償證明書、切結書、桃園市桃園地政事務所104年4月9日桃地所登字第0000000000號函所附之土地登記申請書、登記清冊、切結書、被告及證人黃錦綢之身分證正、反面影本、印鑑證明、證人黃錦綢以證人謝金田名義聲請本票裁定等非供述證據為憑，並詳為說明證人駱琴部分證詞及被告辯詞與卷內事證彰顯之事實及事理不符而不可採之理由。在論罪上並認為被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪、同法第214條之使公務員登載不實公文書罪，且其透過不知情之駱琴或駱琴委託之不知情代書為之，為間接正犯，被告為同一塗銷本件土地之最高限額抵押權，並將土地過戶與駱琴之目的，而犯上開各罪，係一行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重以背信罪處斷，被告與謝金田，有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯，被告雖不具為七星公司處理事務之人之身分，惟其係無身分之人而與具有為七星公司處理事務之人身分之謝金田共同實行犯罪，依刑法第31條第1項前段之規定，仍得以共犯論，並依該條項但書規定減輕其刑之旨。而原判決在量刑方面，更詳為審酌被告素行非惡，竟因無力償還積欠七星公司及駱琴之債務，即與謝金田基於背信及使公務員登載不實之犯意聯絡，未經七星公司同意或授權，即由謝金田填載內容不實之抵押權債務清償證明書及抵押權狀遺失切結書，交由他人持向地政機關辦理本件抵押權塗銷登記，使七星公司喪失可得實行本件抵押權受償之利益，且其為順利將該無物上負擔之本件土地過戶予駱琴，不顧該土地權狀為告訴人黃錦綢保管之事實，竟謊稱遺失本件土地所有權狀而向地政事務所申請補發，害及黃錦綢之權利及地政機關對土地管理之正確性，所為誠屬不該，且犯後猶飾詞狡辯，態度難謂良好，且迄今未與告訴人黃錦綢和解賠償，兼衡其生活狀況、犯罪所得利益等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。足見原判決業已詳敘其認事用法及量刑之理由，從形式上觀察並無任何採證認事、用法之不當或違法。又按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例），從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度，縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。
四、按刑事訴訟法第344條第3項原規定：告訴人或被害人對於下級法院之判決有不服者，亦得具備理由，請求檢察官上訴，除顯無理由者外，檢察官不得拒絕。惟於96年6月14日立法院三讀通過並經總統於同年7月4日公布之修法條文，將其中之「除顯無理由者外，檢察官不得拒絕」文字刪除，考其刪除之修法理由，在於上開「除顯無理由者外，檢察官不得拒絕」之用語，可能使人誤認告訴人或被害人一旦請求上訴，縱僅提出空泛之理由，檢察官亦不得拒絕而仍必須濫行提起上訴，此不僅無端限縮及架空檢察官之裁量權限及義務，且可能增加被告訟累（併參立法院公報第96卷第54期院會紀錄第149至第150頁），故為呼應外界希望能落實檢察官裁量權妥適行使之呼求，乃修法施加予檢察官必須就告訴人或被害人所請求提起上訴之理由，依卷內事證詳為斟酌之「法定義務」，並不受其漫事爭端之拘束，是檢察官依法即負有審查告訴人或被害人請求是否已具體指摘原判決之不當或不法及是否有理由之具體、實質審查義務，據以決定是否提起上訴，以期節制濫行上訴，倘檢察官捨此法定義務而不為，恐流於公訴權濫用之虞，與立法本旨不符。查原判決就本件被告所犯之上開犯行，於理由中已詳予審酌上情，已綜合審酌各項量刑因子，包括上訴意旨所指稱之被告試圖狡辯態度不佳、未與告訴人達成和解乙情，並未逾越職權，亦未違反比例原則，原審所科處之刑度核與被告本案之罪責程度相當，尚難認其量刑有何不當。惟檢察官怠於具體實質審查告訴人或被害人之請求是否已具體指摘原判決之不當或不法及是否有理由，僅單純引用告訴人聲請上訴狀之內容提起上訴，認原判決量刑過輕云云，並無一語指摘原判決如何違背法令及提出上訴之具體理由，就原判決已詳為論斷之理由於不顧，徒憑告訴人之意志未加審查即持原判決已審酌過之相同理由再事爭端，不能認為業已依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，顯難認已敘述明確、具體之上訴理由，揆諸上開規定，其上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 洪于智
法 官 何燕蓉法 官 邱忠義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林心念中 華 民 國 105 年 1 月 4 日