臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第267號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 蘇鴻上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣桃園地方法院一０三年度審易字第二二四八號，中華民國一０三年十二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０三年度調偵字第一一三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蘇鴻犯背信罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蘇鴻於民國（下同）一０二年三月二十六日，受中聯開發地產有限公司（下稱中聯公司）委託，同意中聯公司將向江雅麗購買之桃園縣龍潭鄉（現改制為桃園市○○區○○○路○○○巷○弄○○○○號建物（起訴書誤植為桃園縣○○鄉○○路○○○巷○弄○○○號建物）暨所座落土地（下稱系爭房地），借名登記在蘇鴻名下，而系爭房地之所有權狀仍為中聯公司所持有。詎蘇鴻明知系爭房地係受中聯公司之委託而登記在其名下，竟意圖為自己不法之利益，違背受委任目的，於一０二年五月二十三日，以系爭房地所有權狀業於一０二年五月二十二日遺失為由，向不知情之桃園縣（現改制為桃園市，下同）大溪地政事務所承辦人員申請補發系爭房地所有權狀，使該事務所承辦人員經形式審查並於公告期滿後之同年六月二十五日，將揭示「權狀滅失而申請補發」斯旨之登記事由「書狀補給」登載在職務上所掌之土地、建物登記簿上，致為與「書狀滅失」等意之不實登載，復因此補發系爭房地所有權狀（其上未登載任何不實事項）予蘇鴻，足生損害於地政機關有關土地、建物登記、書狀核發等管理作業之正確性、公信力及中聯公司。蘇鴻復持補發之系爭房地所有權狀，先於一０二年六月二十六日持向第三人游博仁借款設定抵押，擔保新臺幣（下同）二百一十萬元債務，並將該借款款項花用殆盡。又持向不知情之臺灣房屋公司青埔直營二店業務員廖國順表示託售系爭房地之意，廖國順因而於一０二年七月一日在臺灣房屋公司青埔直營二店網頁上刊登出售系爭房地之訊息，惟經中聯公司發覺此事並將上情函知臺灣房屋公司青埔直營二店而未遂。
二、案經中聯公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實業據被告蘇鴻於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（詳偵緝卷第七四、七五頁，原審卷第二０、二三頁反面，本院卷第三一頁反面），核與告訴人中聯公司之指述、證人廖國順之證述相符（詳他字卷第五七、五八頁），並有系爭房地所有權狀、土地登記第一類謄本、臺灣房屋青埔直營二店網頁列印資料、中聯法律事務所律師函、桃園縣大溪地政事務所一０二年九月二十四日函暨所附登記申請書及相關附件影本、不動產買賣契約書及宏盛地政士事務所之買賣所有權移轉登記案件資料等在卷可佐（見他字卷第一六至一八頁反面、四七至五三、六二至六五、七四至八九頁）。是被告自白核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、被告行為後，刑法第三百四十二條背信罪，業於一０三年六月十八日修正公佈，並自同年月二十日起施行，修正後之法定刑為「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，與修正前所定之「處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」相較，顯非有利於被告，依刑法第二條第一項規定所揭櫫之「從舊從輕」原則，自應適用修正前之行為時法處斷。
三、按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（參最高法院七十三年台上字第一七一０號判例意旨）；又依土地登記規則第一百五十四條明定：「土地所有權狀或他項權利證明書損壞或滅失，應由登記名義人申請換給或補給。」、第一百五十五條第一項明定：「申請土地所有權狀或他項權利證明書補給時，應由登記名義人敘明其滅失之原因，檢附切結書或其他有關證明文件，經登記機關公告三十日，並通知登記名義人，公告期滿無人提出異議後，登記補給之。」故民眾遺失土地所有權狀及建物所有權狀申請補發新權狀，應繕具補領土地所有權狀及建物所有權狀申請書，經地政事務所核對當事人地籍資料及其檢附之證明文件是否相符，並將補領權狀記錄登載於當事人地籍資料記事欄。則地政事務所受理民眾因土地所有權狀及建物所有權狀遺失申請補發新權狀，就申請人提供之證明文件是否與登記名義人相符，固須實質審查，然對於權狀是否遺失乙節，地政事務所僅需依申請人陳述記載，而無實質審查，復依前揭土地登記規則第一百五十四條、第一百五十五條第一項之規定，亦徵登記事由「書狀補給」顯係揭示「權狀滅失而申請補發」斯意極明，準此，被告虛以權狀滅失為由申請補發，致該管地政事務所承辦人員經形式審查並於公告期滿後，隨將表彰「權狀滅失而申請補發」該旨之登記事由「書狀補給」登載在職務上所掌之土地、建物登記，自屬使之為與「書狀滅失」等意之若此不實登載，此行徑且足生損害於地政機關有關土地、建物登記、書狀核發等管理作業之正確性、公信力及借名登記之委託人。次按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視（參最高法院九十八年台上字第七六號、第九九０號民事判決意旨）。又按信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易安全及保護善意第三人，就信託行為之外部關係而言。若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人間仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違反信託契約。而信託契約之受託人，基於信託契約之本旨，本負有於信託關係終止時，返還信託物於信託人之義務，如受託人於信託人表示終止信託關係請求返還信託物時，而有將信託物據為己有或處分信託物等違反信託契約之行為時，即屬違背其基於信託契約為信託人處理事務之義務（參最高法院八十六年台上字第五四八四號民事判決意旨）。
四、核被告所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪、修正前刑法第三百四十二條第一項之背信罪及同條第二項、第一項之背信未遂罪。被告所犯之背信既遂罪、背信未遂罪與使公務員登載不實罪，均係經由同一申請補發系爭房地所有權狀之行為予以實現，有部分行為重合，且背信既遂及未遂犯行之時間，間隔相距甚近，應係出於同一犯意，故認其以一行為觸犯上揭三罪名，係屬想像競合，依刑法第五十五條規定應從一重之背信既遂罪處斷。起訴書雖未提及被告將系爭房地持之設定抵押第三人之事實，並認被告行為不合刑法第二百十四條之罪責等語，雖有不當，然該部分與起訴部分具有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，且本院已告知被告上揭罪名，足供被告就此部分進行攻擊防禦，保障其訴訟權之行使，是本院就此部分自得併予審究。再被告前因恐嚇案件，經臺灣高雄地方法院九十九年審簡字第二四八四號判處有期徒刑三月，如易科罰金，以一千元折算一日確定，嗣於一００年四月二十日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可參（見本院卷第一八頁），是其受有期徒刑執行完畢後，於五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
五、原審據以論科，固非無見。惟原審漏未審酌被告於一０二年六月二十六日持補發之系爭房地所有權狀，向第三人游博仁借款設定抵押之情，自有未洽。公訴人以此為由上訴，指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知系爭房地僅借名登記其名下，經濟意義上之權利人仍為告訴人，其受制於內部契約，不得擅為「借名」本旨範圍外之任何處分，竟虧負所託，向桃園縣大溪地政事務所之承辦公務員謊稱系爭房地所有權狀遺失而申請補發，使該所承辦公務員信以為真，將此不實事項登載於所掌之土地、建物登記簿上，藉此取得補發之權利俾能將系爭房地予以設定抵押及出售他人以牟己不法之利，不僅破壞人際間之信賴關係，更使告訴人遭受重損，犯行所生之危害頗鉅，復被告事後始終坦白認罪，態度尚佳、生活狀況等情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第三百四十二條第一項、第二項、第二百十四條、第五十五條、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 林銓正法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 104 年 5 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
修正前中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。