臺灣高等法院刑事判決 104年度上易字第2046號上 訴 人即 被 告 陳玉穎上列上訴人因侵占案件，不服臺灣新竹地方法院104年度易字第142號，中華民國104年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第11987號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳玉穎與詹富愿前合夥經營悅容企業社，由陳玉穎具名任負責人及店長，嗣雙方意見不合，於民國103年8月27日上午合意拆夥解散，並約定詹富愿應分3次返還陳玉穎出資金額共新臺幣（下同）85萬1385元，返還出資款及解散合夥之方式為：1.於詹富愿返還出資金額百分之30予陳玉穎時，將悅容企業社負責人變更登記為詹富愿；2.再返還出資金額百分之30時，將租賃房屋簽約人更改為詹富愿；3.最後返還出資金額百分之40予陳玉穎，於103年9月15日交接完畢。詹富愿乃於103年8月27日合夥解散當日返還陳玉穎出資額百分之60，計51萬元（分30萬元、21萬元二筆由陳玉穎簽收），詹富愿及陳玉穎並於同日向新竹市政府辦理悅容企業社負責人變更登記完畢，且變更店面租賃契約書承租人為詹富愿。陳玉穎明知合夥已於103年8月27日當日合意解散，並完成負責人變更登記，其已非悅容企業社負責人，不得執行負責人業務，竟意圖為自己不法所有，於翌日即同年月28日，乘尚未將悅容企業社之存摺、提款卡交還詹富愿完成交接之際，擅自從悅容企業社設於中國信託商業銀行竹科分行（下稱中信竹科分行）帳號000000000000號帳戶提領10萬2186元、自悅容企業社於中信竹科分行帳號000000000000號帳戶提領2萬元，並易為所有侵占入己。嗣經詹富愿於同年月29日至銀行辦理悅容企業社帳戶負責人變更時，始查悉上情。
二、案經詹富愿訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、被告陳玉穎於偵查及原審、本院所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，此為被告所不爭，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟據當事人表示同意做為證據及無意見而不予爭執（見本院卷第32至33頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
三、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人於本院表示同意作為證據及無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序取得；又卷內各項文書證據，亦無顯有不可信而不得作為證據之情形，均得為認定事實之證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：訊據被告陳玉穎固坦承：原與告訴人詹富愿合夥經營悅容企業社，其出資金額為85萬1385元，且具名任負責人及店長，雙方於103年8月27日洽談拆夥事宜，於同日辦妥負責人變更登記為詹富愿後，被告於103年8月28日由悅容企業社前述中信竹科分行帳戶分別提領10萬2186元、2萬元等事實不諱，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：103年8月27日拆夥協議書是詹富愿逼其簽署，除其出資85萬1385元外，詹富愿尚應另支付其擔任店長之薪資及手技費用，故其於103年8月28日提領前述款項並無侵占之不法所有意圖云云。經查：
（一）被告與詹富愿前合夥經營悅容企業社，被告出資金額為85萬1385元，且具名任負責人及店長，嗣雙方意見不合，於103年8月27日上午議妥拆夥解散，約定由詹富愿分3次返還陳玉穎出資金額85萬1385元，改由詹富愿任悅容企業社負責人，雙方並於同日簽立協議書，約定：1.於詹富愿返還出資金額百分之30予被告時，將悅容企業社負責人變更登記為詹富愿；2.再返還出資金額百分之30時，將租賃房屋簽約人更改為詹富愿；3.最後返還出資金額百分之40，於103年9月15日交接完畢。上開拆夥協議書由雙方各執1份，詹富愿於103年8月27日當日將30萬元返還被告後，雙方即協同辦理悅容企業社負責人變更登記為詹富愿；詹富愿同日傍晚再依約返還被告21萬元，同時將承租店面之簽約名義人變更為詹富愿；雙方並於被告所執退夥協議書上載明上開履行情形後確認簽名，並於被告所執退夥協議書（見他字卷第30頁、原審易字卷第26頁）上加載應於103年9月15日前清點店內物品交接完畢等詞，此據證人即告訴人詹富愿於偵查、原審及本院證述明確（見他字卷第18至21頁、原審易字卷第48至51頁、本院第49、50頁），且有悅容企業社商業登記抄本、詹富愿及被告所執上開拆夥協議書、店面租賃契約書、開辦費收支表等附卷可稽（見他字卷第5至8、30頁、原審審易字卷第19頁、原審易字卷第25至27頁），足見被告已於103年8月27日與告訴人協議拆夥解散合夥，且依該協議，被告自103年8月27日負責人變更登記後已非合夥之悅容企業社負責人，改由詹富愿擔任該商號負責人等事實，堪以認定。
（二）按合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，民法第668條定有明文，因之本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，為持有他人（合夥全體）之物，如有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，仍非不可繩以侵占罪責（最高法院88台非字第312號判決意旨參照）。查被告簽署103年8月27日退夥協議書，已依約配合辦理悅容企業社負責人變更登記為詹富愿，業如前述；竟乘尚未將悅容企業社前述存摺、提款卡交還詹富愿之際，未經合夥財產公同共有人同意，於103年8月28日擅自從前述悅容企業社中信竹科分行帳戶分別提領10萬2186元、2萬元後，始於103年9月1日始委請律師寄送其擬單方更改條件之協議書予詹富愿，陳明其已逕自提領店長薪資及手技費12萬2186元之旨；詹富愿則於103年9月11日委請律師函知被告依雙方於103年8月27日簽署之協議書領取尾款34萬1385元及8月份薪資1萬1648元等情，分別有悅容企業社中信竹科分行帳戶對帳單明細、被告委請律師寄發之律師函及收件回執、詹富愿委請律師寄發之律師函等在卷可參（見他字卷第9至12、24至29頁）。被告復於原審供承：其於103年8月28日自悅容企業社帳戶提領上開款項前並未告知詹富愿，僅領款後始發律師函通知詹富愿等語甚詳（見原審易字卷第54頁）。足見被告明知其於103年8月27日辦理負責人變更登記後，已非悅容企業社負責人，無權擅自執行負責人業務及提領悅容企業社帳戶內款項，竟私自於103年8月28日由悅容企業社帳戶提領上開合夥交接清算完畢前之公同共有財產，事後始委請律師函知詹富愿上情，顯有易為所有之侵占犯意。
（三）證人詹富愿於原審證述：合夥時約定員工沒有底薪，僅以業績抽成，被告沒有底薪，員工6、7月薪水已經支出，其事後委任律師函請被告領回8月份薪水1萬1648元是被告手技費。被告完成負責人變更登記，已同意拆夥，其也依約履行，之前未談過被告薪資費用等語（見原審易字卷第13頁背面、48至51頁）；於本院證稱：103年8月27日協議書約定之三筆返還合夥款項，已如數交付被告，並未扣除被告擅自提領款項之金額等情甚詳（見本院卷第49、50頁）；且為被告所不爭（見原審易字卷第11至13、48至51頁）。足見被告與告訴人合夥經營悅容企業社期間，未曾就被告擔任店長之底薪達成任何協議，於103年8月27日雙方協議拆夥解散當時，亦未曾就被告擔任店長期間應否領取底薪等節為任何討論及協議。是被告事後雖片面爭論其任負責人期間未具領底薪等事，然被告於103年8月27日簽署拆夥協議並配合變更登記悅容企業社負責人為詹富愿後，既自知已無執行負責人業務權責，縱合夥於協議解散後尚未交接清算完畢，被告持有保管之財物仍屬清算完畢前公同共有財產，無從擅自提領或處分，詎被告竟擅自提領款項易為所有，顯有將之侵占入己之不法所有意圖甚明。是被告辯稱：除其出資之85萬1385元以外，尚可領取以每月底薪3萬1千元計算之店長薪資及手技費共計12萬2186元云云，仍無足否定被告明知合夥解散清算完畢前持有之財產為公同共有，仍擅予提領而有易為所有之不法所有意圖。
（四）被告雖於原審辯稱：其係遭詹富愿脅迫始簽署上開拆夥協議書，並無與詹富愿拆夥之意，雙方合夥關係仍存續云云，惟查，被告與詹富愿於103年8月27日簽立上開拆夥協議書後，當日即協同詹富愿辦理負責人變更登記、租賃契約承租名義人變更等事宜，並收取告訴人依約返還被告之百分之60出資額，業如前述，顯見被告有依拆夥協議履行之意願及履約事實，是所辯雙方並未達成拆夥協議云云，顯與事實不符。況被告雖辯稱：遭脅迫簽署103年8月27日拆夥協議書云云，然被告迄未依法撤銷其所稱遭脅迫之意思表示等情，為被告所不爭，且觀之被告委任律師於103年9月1日所具書函僅通知詹富愿另簽退夥協議書事宜，亦有被告委任律師所具書函可證（見他字卷第24至27頁）。是被告明知上情，且已依約變更悅容企業社負責人為詹富愿，自知已不能執行悅容企業社負責人業務，竟仍決意擅自持用保管中之提款卡提領款項，難謂無侵占之犯罪故意。是被告徒以：103年8月27日拆夥協議書係遭脅迫簽署云云為辯，無足解免其責。至被告另辯稱：雙方於103年9月15日交接完畢前尚未拆夥，其仍有權自悅容企業社上開帳戶內提領款項云云，然本件合夥解散日期，業據證人詹富愿於原審及本院分別證稱：103年9月15日係雙方約定店內清點商品、物品之最後期限，拆夥日應係103年8月27日合意簽署拆夥協議書當日等語甚詳（見原審易字卷第48頁背面、第50頁背面、本院第49頁正、背面），並有被告及詹富愿提出之協議書可按，業如前述。足見雙方約定之103年9月15日交接完畢及返還被告第三筆合夥款項日期，充其量係合夥解散完成清算、交接之最後期限。是被告於合夥解散清算完畢前，擅自領取前述清算完畢前合夥公同共有財產，並易為所有，即足認有侵占之不法所有意圖，既如前述，則被告空言辯稱：其於103年9月15日前仍屬悅容企業社負責人、有權提領款項云云，仍無足為其有利之認定。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、法律適用：核被告陳玉穎所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告於103年8月28日分別自悅容企業社竹科分行上開帳戶提領10萬2186元、2萬元，均係基於同一侵占之目的，於密切接近之時間，以相同手法實施，侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，是被告接續提領前述款項易為所有侵占入己，應認係接續犯之單純一罪，而以一侵占罪論處。
三、維持原判決及上訴有無理由之判斷：
（一）原審適用刑法第335條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，審酌被告與告訴人達成拆夥協議並辦理負責人變更後，明知已非悅容企業社負責人，竟乘保管悅容企業社帳戶內財物之機會，擅自將前述款項侵占入己，犯後迄未賠償告訴人所受損害，惟念其前任悅容企業社負責人期間尚勤勉執行職務，因欲取對應報酬犯罪之動機，惡性非重，侵占所得非鉅，兼衡其國中肄業之智識程度，家中有父母、兄弟姊妹，現與配偶及2名子女同住，從事美容業，月收入10萬元以上等家庭、生活經濟一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，原判決應予維持。
（二）被告上訴意旨雖以：1.103年8月27日簽署之拆夥協議約定103年9月15日完成交接，是悅容企業社負責人縱已更名登記為詹富愿，被告於103年8月28日提領款項仍非侵占詹富愿所有財物；2.被告提領之款項係其應得之薪資及手技費，故無侵占之不法所有意圖云云。然查：被告於103年8月27日簽署拆夥協議並配合變更登記悅容企業社負責人為詹富愿後，既自知已無執行負責人業務權責，縱合夥於協議解散後尚未交接清算完畢，被告持有保管之財物仍屬合夥清算完畢前公同共有財產，無從擅自提領或處分，詎被告竟擅自將前述款項易為所有，顯有將之侵占入己之不法所有意圖甚明；被告執前詞上訴辯稱：除其出資之85萬1385元以外，尚可領取以每月底薪3萬1千元計算之店長薪資及手技費共計12萬2186元云云，仍無足否定被告明知合夥解散清算完畢前持有之財產為公同共有，仍擅予易為所有之不法所有意圖，業如前述。是被告空言否認犯罪，提起上訴，顯然無據。
（三）綜上所述，被告執前詞提起上訴，泛詞否認犯罪，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
刑事第十八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 何俏美法 官 朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡中 華 民 國 104 年 12 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。